Обычай в международном частном праве

2.3 Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс

Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс были созданы для применения при купле-продаже товаров через национальные границы, поэтому они называются международными (International Commercial Terms - Международные Торговые Термины). Однако, на практике (в Казахстане или странах Европы) они часто применяются во внутреннем торговом обороте.

Впервые к вопросу обобщения общепринятой коммерческой практики по толкованию основных понятий в международной купле-продаже МТП обратилась в 1923 году, когда ею были собраны и опубликованы сведения о принятых в 18-ти странах 10 наиболее применяемых торговых терминах -- Trade Terms. Выявившиеся значительные расхождения в толковании обусловили необходимость выработки единообразных правил толкования, в результате чего в 1936 г. появились правила Инкотермс.

С момента первой публикации Инкотермс, в данный документ вносились изменения и дополнения в 1953, 1967, 1976, 1980, 1990 гг., и недавно в 2000 г. Целью неоднократного внесения изменений и дополнений явилось приведение Инкотермс в соответствие с постоянно развивающейся международной торговой практикой.

По мере применения Инкотермс практика их обыденного толкования часто сталкивается с двумя принципиальными заблуждениями: 1) то, что Инкотермс регулирует в большей степени договор перевозки нежели, чем договор купли-продажи; 2) то, что термины Инкотермс регулируют все права и обязанности сторон в сделке, связанной с куплей-продажей товаров.

Между тем, основные коммерческие вопросы, урегулированные в Инкотермс, - это: распределение обязанностей сторон по: перевозке и выполнению погрузочно-разгрузочных работ; представлению отгрузочных, платежных и иных документов, а также необходимых извещений; страхованию товара; обеспечению надлежащей упаковки товара; осуществлению инспектирования товара; и выполнению таможенных формальностей, необходимых для ввоза и вывоза.

Основными же юридическими вопросами, связанными с обязанностями сторон, являются: определение момента, когда продавец считается выполнившим свою основную обязанность по договору купли-продажи по передаче покупателю товара; определение момента перехода с продавца на покупателя риска случайной гибели или случайного повреждения товара; распределение обязанностей по получению экспортных и импортных лицензий.

Под понятием «товар» Инкотермс понимает только ("движимые" и "осязаемые" или "материальные") вещи, поэтому нематериальные товары (ценные бумаги, франшизы и т.д.) находятся вне сферы Инкотермс.

Инкотермс не регулирует всех вопросов, связанных с международной куплей продажей товаров. Так, Инкотермс не регулирует вопросы о переходе права собственности на товар, о последствиях несоблюдения сторонами своих обязательств по договору, о привлечении сторон (кроме случаев возложения на одну из сторон дополнительных расходов в результате невыполнения им своих обязанностей, например, пункты А5, Б5, Аб и Б6 терминов говорят о переходе рисков и о распределении расходов) или освобождении сторон от ответственности в результате форс-мажора, о правоотношениях сторон по договорам перевозки и страхования или документарному аккредитиву.

Данные вопросы должны регламентироватся нормами применимого национального права, либо в отдельных случаях Венской конвенцией 1980 г., либо иными документами правового характера (например: Принципами УНИДРУА; Европейскими принципами; Публикацией МТП № 421 «Форс-мажорные обстоятельства» и т.д.).

Во всех случаях применения терминов Инкотермс 2000 первостепенную роль будет играть применимое право к договору и другие международные обычаи в международной торговле или практика, установленная между сторонами в предыдущих сделках. Это связано с тем, что те или иные положения или понятия в терминах Инкотермс могут по-разному толковаться согласно применимому национальному праву, другим обычаям торгового оборота или установленной между сторонами практикой. Это прямо отражено в п. 1 Введения: «неясности различного толкования данных терминов в разных странах могут быть исключены или уменьшены в значительной степени»; и в п. 12. Введения (где речь идет об обычаях отдельных портов и/или определенных областей торговли, в т.ч. о сложившейся практике между сторонами). Это также может быть связано с тем, что согласно п. 11 Введения разработчики с некоторыми оговорками допускают изменение некоторых положений Инкотермс по согласованию сторон.

Поэтому, при применении Инкотермс необходимо четко понимать, что Инкотермс -- это только правила толкования терминов поставки, в которых не рассматриваются другие условия договора купли-продажи. Поэтому не затрагиваемые им вопросы должны быть отдельно включены в договор купли-продажи или покрываться индивидуально согласованными терминами или условиями.

Во избежание возникновения спора стороны обязательно должны сделать ссылку на применяемую версию, например, если это версия 2000 г., то ссылка должна быть такая - «Инкотермс 2000».

Если Инкотермс применяется во внутренних сделках то, обязательства, связанные с импортом или экспортом товара, теряют свою применимость. При анализе Инкотермс 2000 нам иногда необходимо будет приводить некоторые положения Инкотермс 1990 для сравнения.

Начнем с того, что именно в редакции 1990 г. торговых терминов Инкотермс было 13, и они были разделены на 4 основные категории: 1) термин Е - Ex Works; 2) термины F - FCA, FAS и FOB; 3) термины С -CFR, CIF, СРТ и CIP; 4) термины D - DAF, DES, DEQ, DDU и DDP). Также, в редакции Инкотермс 1990 права и обязанности сторон были подразделены на 10 подгрупп, характеризующих эти права и обязанности. Причем все подгруппы со стороны продавца «зеркально» отражают или корреспондируют позициям покупателя в соответствующей подгруппе. Условно это можно показать так: с А 1 по А 10 = с В1 по В 10.

Указанное разделение в Инкотермс 1990 13-ти торговых терминов на 4 основные категории, и основных прав и обязанностей продавца и покупателя на 10 подгрупп нашло полное отражение и в Инкотермс 2000. В Инкотермс версии 2000 года входят следующие термины: Группа Е - Отгрузка (с завода) - Ex Works; Группа F - Основная перевозка не оплачена продавцом: FCA; FAS (ФАС); FOB (ФОБ); Группа С - Основная перевозка оплачена продавцом: CFR (КАФ); CIF; CPT (CUT); CIP; Группа D -Доставка: DAF (ДАФ); DES (ДЕС); DEQ (ДЕК); DDU; DDP.

Каждому Термину Инкотермс 2000 соответствует определенный способ транспортировки. Так, Термины, применяемые при любом способе транспортировки (вкл. морской, железнодорожный, авиа, авто и т.д.) - это: EXW - Франко-завод; FCA Франко-перевозчик; СРТ - Carriage Paid To -Перевозка оплачена до; CIP - Carriage and Insurance Paid To - Перевозка и страхование оплачены до; DAF - Delivered At Frontier - Поставка на границе; DDU - Поставка без оплаты пошлин; DDP - Поставка с оплатой пошлин.

Термины, применяемые только при морском и внутреннем водном (реки, озера, каналы и т.д., т.е. вне моря или океана) способах транспортировки: FAS -- Франко-вдоль борта судна; FOB -- Франко-борт судна; CFR - Стоимость и фрахт; CIF - Стоимость, страхование и фрахт; DES - Поставка с судна; DEQ - Поставка с пристани.

Почему потребовалось именно 13 торговых терминов Инкотермс? Это вытекает из широкого разнообразия способов доставки различных грузов в международной коммерческой практике. Такие товары, как нефтепродукты, уголь, руда или зерновые перевозятся часто в специально зафрахтованных судах, которые принимают товар в виде полной отгрузки. При данном типе торговли конечный покупатель может быть вообще неизвестен, т.к. товар может быть продан во время перевозки. Для этого нужно предоставление оборотного транспортного документа, т.е. коносамента. Это и обусловливает потребность в широко используемых морских терминах.

В отношении же готовых товаров морские термины применяются редко, поэтому, рекомендуется использовать один из терминов, по которому товар передается в месте нахождения продавца (EXW или FCA) либо -- покупателя (DDU и DDP).

До рассмотрения терминов Инкотермс 2000, мы кратко выделим, какие новшества были введены в редакциях разных лет по сравнению с предыдущими редакциями Инкотермс.

Некоторые изменения или дополнения носили существенный, другие только формальный. В данной работе мы будем обращать внимание на нововведения существенного характера.

Например, в основной текст Инкотермс 1953 г. было включено толкование следующих терминов: Франко-завод (с предприятия, с рудника, со склада и т.д.), Франко-вагон (название пункта отправления), FAS-Свободно вдоль борта судна (название согласованного порта погрузки товара), FOB - Франко-борт судна (название согласованного порта погрузки товара), CFR - Стоимость и фрахт (название согласованного порта и назначения товара), CIF - Стоимость, страхование и фрахт (название порта назначения). В приложении к Инкотермс 1953 «Условия страхования» было дополнительно включено толкование еще трех терминов: Фрахт или провозная плата оплачены до (название пункта назначения), который применялся только к перевозке сухопутным транспортом и по внутренним водным путям; С судна (название порта назначения); и С пристани (пошлина оплачена) (название порта), который, в свою очередь, мог быть двух видов («С пристани (пошлина оплачена)» и «С пристани {пошлина за счет покупателя»). Характерной особенностью данной редакции Инкотермс были: 1) наличие толкования только 7-х торговых терминов; 2) обязанности продавца и покупателя при отдельных терминах насчитывали только 5 или 6 действий (например, в условии Франко-завод А1-А7, В1-В5, Франко-вагон А1-А10, В1-В6). В отношении других терминов в п. 5 Введения к Инкотермс 1953 предусматривалось, что если в отношении некоторых пунктов оказывалось невозможным установить совершенно определенное правило, то допускалось применение определенных обычаев, сложившихся в соответствующей торговле, или портовых обычаев».

В 1967 г. в Инкотермс были включены термины, относящиеся к «Доставке», т.е. это условия из группы D терминов, а в 1976 - термин по воздушной перевозке товара.

К концу 70-х годов в международной коммерческой практике изменилась техника осуществления перевозок и документооборота. Поэтому, в редакцию Инкотермс 1980 г. были включены два новых термина: Франко-перевозчик с указанием определенного пункта (FRC, в настоящее время FCA -Франко-перевозчик) и CIP - Перевозка и страхование оплачены до. В соответствии с данными новыми терминами продавец не должен был осуществлять, как по условиям FOB и CIF, передачу товара через поручни судна. Передача товара продавцом покупателю происходила с момента получения товара первым независимым перевозчиком.

Это новшество особенно было нужно продавцам для избежания несения риска утраты или повреждения товара при смешанных видах перевозок (т.е. перевозке несколькими видами транспорта). В дополнении к указанному нововведения в Инкотермс 1980 касались осуществления перевозок и оформления документов с использованием контейнеров (вследствие т.н. контейнерной революцией). Таким образом, риск от продавца к покупателю переходил с того момента, как товар помещался в контейнер перевозчика до фактического помещения товара в контейнере на борт судна.

Несколько существенных нововедений было включено и в Инкотермс 1990. О некоторых мы уже говорили. Отметим еще следующие. Первое - это замена бумажного документооборота на документооборот с использованием партнерами средств электронной связи (Electronic Data Interchange - EDI). В связи с чем, в пункты А8 и В8 торговых терминов были включены слова «или эквивалентным (электронным сообщением). Таким образом, электронный документооборот стал альтернативой бумажному. Данное положение не коснулось только термина EXW, в котором отсутствует обязанность представления доказательства передачи товара.

Второе - был включен новый термин DDU, а термин FCA (Франко-перевозчик) стал применимым для транспортировки независимо от способа перевозки и сочетания различных средств транспорта. Это, в свою очередь, привело к исключению в 1990 г. из Инкотермс терминов FOR/FOT (Франко-граница) и FOB Аэропорт. Включение термина DDU объяснялось тем, что: 1) некоторых странах таможенная очистка была крайне затруднительна и могла занимать много времени, поэтому, в таких случаях продавцам было бы рискованно брать на себя обязательства по доставке товара за таможенный пост /178, с. 18/; и 2) указанные термины основывались на том, же правиле, что и термин FCA - Франко-перевозчик, т.е. они определяли пункт передачи товара для перевозки путем указания конкретного места, а не конкретного перевозочного средства. Поэтому, включенный в текст Инкотермс 1990 {т.е. измененный) термин FCA получил широкое распространение, т.к. он мог быть использован вне зависимости от способа перевозки.

Рассмотрим более детально Инкотермс 2000. Основные отличия Инкотермс 2000 от Инкотермс 1990 будут отмечаться параллельно.

Согласно торговому термину из группы Е - Ex Works - "Франко-завод" продавец считается выполнившим свои обязательства по поставке тогда, когда он в обусловленный сторонами срок предоставляет товар (не прошедший таможенного оформления на экспорт и не загруженный на транспорт перевозчика) в распоряжение покупателя на территории (местонахождении) продавца или другом названном месте (т.е. изготовителя-продавца, фабрика, таможня и т.д.) [153, с. 23-26]. Этот Термин налагает минимум обязательств на продавца, а покупатель должен нести все расходы и риски, начиная с того момента, когда покупатель принял или должен был принять товар в месте нахождения продавца.

По сравнению с Инкотермс 1990, в термине Ex Works в версии Инкотермс 2000: 1) в п. В2 сделано уточнение, что покупатель обязан ......выполнить все таможенные формальности (тем самым давая понять, что в оплату таможенных пошлин и расходов могут входить любые административные расходы); 2) в пп. А2 и В2, А6 и В6 была дополнена фраза «если это потребуется» (это сделано для того, чтобы избежать двусмысленное толкование данных обязанностей сторон, когда это касается торговли в Европейском Союзе или в свободных экономических зонах, где отсутствуют таможенные пошлины и иные ограничения с вывозом или ввозом товара) . Кстати данные два изменения и дополнения были внесены во все соответствующие термины, где есть вопросы экспорта или импорта и таможенного оформления.

Торговый термин FCA - "Франко-перевозчик" означает, что продавец в обусловленный срок передает товар указанному покупателем перевозчику в названном месте. При этом перевозчик назначается покупателем так, как покупатель заключает отдельный договор перевозки с перевозчиком. Выбранное место для осуществления поставки влияет на обязательства той или иной стороны по загрузке и/или разгрузке товара в названном месте. Так, если поставка осуществляется в месте нахождении продавца, то продавец несет ответственность за погрузку товара. В случае, когда поставка должна быть осуществлена в каком либо другом месте, продавец не несет обязательства по загрузке товара. Все риски и расходы по товару переходят на покупателя в момент передачи товара перевозчику.

Под понятием "перевозчик" понимается независимое физическое или юридическое лицо, которое берет на себя обязательства по перевозке товара согласно договору перевозки [157, с. 34]. Важной особенностью понятия "перевозчик" является то, что если перевозка должна осуществляться несколькими перевозчиками один за другим поочередно, то продавец должен доставить товар на борт первого перевозчика, после чего он будет считаться выполнившим свои обязательства по поставке.

По сравнению с Инкотермс 1990 в термине FCA (п. А4) версии Инкотермс 2000 детализированы некоторые обязанности продавца по погрузке товара на предоставляемое покупателем перевозочное средство, поэтому, в п. А4 термина FCA Инкотермс 2000 была исключена ссылка на «обычный способ согласования периода или даты поставки»; соответственно, уточнились обязанности покупателя по принятию прибывшего от продавца перевозочного средства неразгруженным. Кроме того, в последней редакции термина FCA A4 была исключена ссылка на разные виды перевозок (например, железнодорожные путем вагонных или контейнерных партий).

В соответствии с термином FAS -- "Франко - вдоль борта судна" продавец считается выполнившим свои обязательства по поставке тогда, когда он разместил товар вдоль борта судна перевозчика в указанном покупателем порту и в указанный договором срок. При этом товар должен быть в состоянии готовом к погрузке на судно. С этого момента у покупателя возникает обязанность нести все расходы и риски потерь или ущерба товару.

Существенным изменением термина FAS версии Инкотермс 2000 является то, что обязанности по выполнению таможенных формальностей, необходимых для вывоза товара, легли полностью на продавца, тогда как раньше данные обязанности были на покупателе.

Торговый термин FOB - "Франко - борт судна" предполагает, что продавец доставляет товар в указанный контрактом срок, в назначенном покупателем порту и в обычном для данного порта порядке, на указанное покупателем судно перевозчика, т.е. с момента пересечения товаром борта названного судна все расходы и риски, связанные с товаром переходят на покупателя. В обязанности продавца по поставке товара входит также

экспортное таможенное оформление товара, если договором не предусмотрено иное.

Согласно торговому Термину из группы С, CFR - "Стоимость и фрахт" продавец считается выполнившим свои обязательства по поставке тогда, когда товар, в указанный договором срок, будет доставлен на борт, названного продавцом судна в порту отгрузки, причем продавец должен нести все расходы и стоимость фрахта товара до порта назначения. Однако, что риск потерь или ущерба товару, а также дополнительные расходы, возникшие в связи с различными обстоятельствами после момента поставки, переходят на покупателя с момента пересечения товаром борта судна. В обязанности продавца входит также обязанность по оформлению экспортных таможенных документов и заключению договора с перевозчиком.

Моментом поставки, т.е. выполнения продавцом своих основных обязательств, согласно Термину CIF - "Стоимость, страхование и фрахт", также как и по Термину CFR - "Стоимость и фрахт", будет являться момент пересечения товаром борта указанного в контракте судна (перевозчика) в порту отгрузки в указанный срок, но в CIF в обязанность продавца дополнительно включается обязанность по оплате страховки. Риск, связанный с потерей или ущербом товару переходят на покупателя в момент пересечения товаром борта судна. Страховка, оплачиваемая продавцом должна покрывать все риски, связанные с потерей или порчей товара в процессе его транспортировки до пункта назначения. Покупатель должен заключить договор с перевозчиком и оформить экспортные документы.

Обычно страховка должна: покрывать минимум рисков (под которым понимается то, что общая страховая сумма страхового обеспечения не должна превышать сумму, включающей в себя общую стоимость товара + 10 % от стоимости товара), если стороны не договорятся иначе; быть выражена в валюте, указанной в контракте; и действовать с момента пересечения товаром борта судна до момента принятия товара покупателем в пункте назначения. Причем договор страхования должен заключаться со страховой организацией с хорошей репутацией.

В толкование терминов FOB, CFR и CIF Инкотермс 2000 по сравнению с редакцией Инкотермс 1990 г. было внесено общее для них уточнение, которое позволит избежать их применения, когда они не являются подходящими терминами. Вместо исключения понятия «переход через поручни судна», что представляет собой ключевое условие по терминам FOB, CFR и CIF, сторонам предлагается использование таких терминов, как FCA, СРТ и CIP, в тех случаях, когда выполнение поставки товара связано не с моментом перехода товара через поручни судна, а с моментом передачи товара перевозчику (т.е. без загрузки товара на борт судна.

В соответствии с Термином СРТ - "Перевозка оплачена до", продавец должен заключить договор перевозки с перевозчиком, оформить экспортную таможенную документацию, передать товар названному покупателем перевозчику и оплатить стоимость перевозки товара до пункта назначения. Все риски и обязательства по оплате других расходов переходят на покупателя с момента передачи товара перевозчику. Договор перевозки должен содержать условия перевозки "обычным маршрутом и обычным способом", при этом страхование товара не входит в обязанности продавца в рамках данного Термина.

В случае если условием поставки является CIP - "Перевозка и страхование оплачена до", то продавец должен: 1) в обусловленный срок заключить договор перевозки с номинированным им перевозчиком и передать товар данному перевозчику; 2) оплатить перевозчику стоимость перевозки до пункта назначения; 3) обеспечить минимальную страховку рисков продавца на случай потери или ущерба товару во время перевозки; 4) оформить товар на экспорт. В случае если покупатель потребует обеспечения страховки на большую страховую сумму, это необходимо прямо выразить в контракте. Все риски потерь или ущерба товару переходят на покупателя в момент передачи товара перевозчику.

Торговый термин DAF - "Поставка на границе" означает, что продавец осуществляет поставку товара с момента предоставления его в распоряжение покупателя на транспортном средстве, в указанном месте на границе, но перед таможенной зоной смежного государства. Товар обычно должен быть в неразгруженном состоянии, при этом, обязанность по оформлению экспортных документов лежит на продавце, а импортных - на покупателе. В связи с тем, что понятие "граница" в Инкотермс четко не раскрывается (здесь может подразумеваться как граница экспортирующей, так и импортирующей стран) в контрактах нужно давать ясное определение границы с описанием конкретного населенного пункта или места назначения.

Обеспечение страховкой не входит в обязанности ни одной из сторон. С момента осуществления поставки указанным способом риски потерь или ущерба, а также остальные расходы переходят с продавца на покупателя.

Термин DES - "Поставка с судна" возлагает на продавца обязанность предоставить (неочищенный от импортных таможенных пошлин) товар в распоряжение покупателя на борту судна (т.е. в неразгруженном виде, но в состоянии готовом к такой разгрузке) в названном пункте назначения. При этом продавец несет все расходы и риски по товару до разгрузки его. С момента перехода товара в распоряжение покупателя в описанном выше порядке обязанность по уплате всех расходов и риски переходят на покупателя. В том случае, продавец обязан самостоятельно заключить договор перевозки, но не обязан, так же, как и покупатель, обеспечивать страхование товара [153, с. 98-101].

Согласно Термину DEQ -- "Поставка с пристани" продавец обязан осуществить поставку путем предоставления товара в распоряжение покупателя на пристани в порту назначения. При этом, продавец несет все риски и расходы, связанные с перевозкой товара до места назначения и разгрузкой товара на пристань указанного порта. Покупатель должен нести все расходы по оформлению импортной документации, а также другие расходы и риски после осуществления продавцом поставки товара. Стороны

могут прямо предусмотреть в контракте обязанность продавца оформить импорт товара. Ни одна из сторон не обязана заключать договор страхования, а заключение договора перевозки является обязанностью продавца.

Существенным новшеством в термине DEQ Инкотермс 2000 было возложение на покупателя обязанности по выполнению таможенных формальностей, необходимых для ввоза (в Инкотермс 1990 это входило в обязанности продавца).

В случае если условием поставки является DDU - "Поставка без оплаты пошлин", то продавец считается выполнившим свои обязанности по поставке товара с момента предоставления в распоряжение покупателя товара, не оформленного на импорт и неразгруженного с перевозочного средства перевозчика. При этом продавец обычно несет все расходы и риски, связанные с передачей товара, и если потребуется, оплачивает иные сборы (транспортировка через третьи страны). С момента предоставления товара в распоряжение покупателя он несет все риски и расходы, в т.ч. связанные с таможенным оформлением товара для ввоза.

Если Термин EXW - "Франко-завод" возлагает минимум обязательств на продавца, то Термин DDP -- "Поставка с оплатой пошлин" возлагает на него максимум обязательств. Так, обязанность продавца поставить товар характеризуется тем, что он должен предоставить в распоряжение покупателя товар (неразгруженный с транспортного средства) с таможенным оформлением, необходимым для ввоза, в согласованном пункте назначения. Применение данного Термина продавцом не рекомендуется, если он будет испытывать трудности (несовершенство таможенного законодательства страны импорта или дорогие таможенные затраты) с оформлением всех импортных документов в стране импорта.

Важной особенностью терминов Инкотермс является то, что сторонам предоставлено право: 1) брать на себя дополнительные обязательства, когда это не предусмотрено в терминах Инкотермс, но и не противоречит ему; 2) по взаимной договоренности изменять свои обязательства уже предусмотренные в Терминах. Иначе говоря, в Инкотермс МТП сохранила важнейший принцип гражданского права - свободу договора. Вместе с тем, сторонам рекомендуется обязательно закреплять такие отступления от Инкотермс в самом контракте купли-продажи.

Какова юридическая природа Инкотермс? Во-первых, нужно отметить, что в редакциях Инкотермс с 1936 по 1980 гг. была ссылка, что они являются правилами факультативного {рекомендательного) характера (п. 1 Введения). Позже, в редакциях 1990 и 2000 гг. формулировка несколько изменилась, но смысл остался прежним - стороны должны четко выразить свое согласие в договоре купли-продажи на применение Инкотермс той или иной версии (п. 22 Введения 1990 и 4 Введения 2000). Во-вторых, как признают сами разработчики: «Хотя Инкотермс, отражающий общепринятые принципы и практику, может стать частью договора купли-продажи и при отсутствии ясно выраженного указания, тем не менее, ссылка на него рекомендуется........». Нам представляется, что в первой части предложения намек делается именно на общепризнанность Инкотермс в судебной и международной арбитражной практике.

Bo-третьих, в ряде стран, например, на Украине, в Ираке по внешнеторговым и Испании по импортным сделкам данному документу придается сила закона, а в Польше Инкотермс признан торговым обычаем. ТПП РФ и ВАС РФ признали Инкотермс обычаем в сфере международной торговли.

В четвертых, ссылка на Инкотремс встречается в типовых контрактах, подготавливаемых в различных международных организациях, например, в МТП, Европейской Экономической Комиссией (ЕЭК) ООН. Рекомендации по применению Инкотермс для толкования базисных условий содержаться в ОУП СЭВ-Финляндия.

В пятых, в науке МЧП Казахстана и многих других стран Инкотермс признан международным обычаем, применяемым к международным договорам купли-продажи. Стоит отметить, что отношение к Инкотермс в некоторой степени зависит от того, представителем какой доктринальной школы МЧП является конкретный ученый. Например, большинство западных ученых также относят Инкотермс к международным торговым обычаям в рамках lex mercatoria. Тогда как, некоторые российские ученые (Брагинский М.И., Елисеев И.В., Дмитриева Г.К.) считают, что исходя из формальной юридической терминологии, формулировки обыкновений и обычаев, содержащихся в нем, Инкотермс следует считать деловыми обыкновениями.

Называть Инкотермс деловым обыкновением, конечно же, не верно, т.к. исходя из признаков «обыкновения» и понимания «обыкновения» как не источника права (в силу малоизвестности и нераспространенности), Инкотермс является широко известным и общепризнанным обычаем международного торгового оборота.

Исходя из юридической природы Инкотермс существуют несколько основных позиций по поводу применения Инкотермс. Согласно первой -положения Инкотермс применяются к отношениям сторон, если они согласовали их использование в контракте. Эту точку зрения можно назвать классической. По второй - в странах, где Инкотермс признан законом или {обязательным во внешней торговле -- прим. автора) международным торговым обычаем, то Инкотермс может быть применен независимо от отсылки к нему в контракте (например, в Польше, Чехии, Испании, Ираке и Украине). Согласно третьей - правила Инкотермс, являясь деловыми обыкновениями, подлежат применению в качестве входящих в волеизъявление сторон по контракту {по презумпции сторон). Для того, чтобы данная презумция не действовала, должно быть доказано обратное.

По сути как показывает практика применение определенных положений Инкотермс допустимо и без отсылки к ним в договоре, поскольку такие положения являются непосредственным отражением обычаев и обыкновений. Имеется в виду то, что, будучи общепризнанным правилом поведения, обычай существует сам по себе, независимо от каких-либо

кодификаций, основанием юридической силы обычая является само единообразное и устойчивое поведение, сложившееся в результате многократного его повторения. Поэтому, когда стороны ссылаются на Инкотермс, тогда обычай применяется в формулировке Инкотермс. В тех случаях, когда Инкотермс не применяется, то обычай международной торговли все же может регулировать обязательства сторон и быть обязательным для сторон, но с учетом национального толкования обычая и места такого обычая в (национальной - прим. автора) иерархии регуляторов договорных отношений. То есть МТП только фиксирует сложившийся и применяемый обычай в международной торговле, но не меняет его основную природу и содержание.

В свете санкционированности обычая со стороны государства обратимся к ст. 1113 ГК РК, по которой «если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, то при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами

согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота......».

Выделенная часть данной статьи показывает, что в Казахстане для обязательного применения торгового обычая необходима прямая ссылка на него в договоре.

Тому, что применимость Инкотремс к сделке зависит именно от отсылки к нему в договоре, есть и другие подтверждения - это рекомендации МТП о необходимости выраженной ссылки на Инкотермс и мнения некоторых зарубежных авторов в сфере МЧП.

Это еще зависит от того, какая инстанция рассматривает спор -судебная или арбитражная.

Таким образом, можно сделать следующий вывод. Правовую природу Инкотермс, как документа, где МТП унифицировала правила по толкованию международных торговых обычаев, разные авторы понимают по - разному. На такое отношение юристов во многом влияет место Инкотермс в системе национального законодательства и сложившаяся в государстве правовая доктрина. Вне Инкотермс международные торговые обычаи как CIF, FOB, Ex-Works и т.д. могут обязательными для сторон в силу того, что они являются обычаями, и стороны единообразно его соблюдают в своей коммерческой деятельности либо в виду ссылки на них в контракте. Вопрос только в том, что в отдельных странах такие обычаи могут толковаться и применяться одинаково, а в некоторых нет.

Есть арбитражные решения, где рассматривались споры из контрактов, где не было условий о применимом праве. Ссылка в контракте на одно из торговых обыкновений (например, cif, fob и т.д.) помогала арбитражу выявить место перехода рисков с продавца на покупателя и, тем самым определять право какой страны применять к спору (т.е. решать коллизионный вопрос).

 ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Настоящая работа посвящена исследованию юридической природы, сущности и содержания международного обычая как источника МЧП. Данное исследование проводится в рамках общей картины системы источников МЧП, куда входят: национальное законодательство, международный договор и судебный прецедент. Исследование также затрагивает такие правовые категории, имеющие обычно-правовое значение как торговые обыкновения, практика, установленная между сторонами, общие принципы права и т.д.

В целом источником МЧП является совершенно определенная внешняя форма выражения и закрепления государством правовых норм, в т.ч. внешне объективированное выражение согласованной воли государств, направленных на регулирование имущественных и личных неимущественных отношений международного характера между субъектами МЧП, которой характерна властная (государственно-правовая) обеспеченность. Источниками МЧП Казахстана являются национальное законодательство, международный договор и международный обычай (хотя в Конституции РК и Законе о нормативных правовых актах обычай официально не закреплен).

В работе поддерживается тезис о том, что автономия воли сторон, арбитражная практика и правовая доктрина не являются источниками МЧП.

Обычай является общепринятым, длительно и единообразно применяемым правилом поведения для участников международных частно-правовых отношений и гражданского (в широком смысле) оборота. В большинстве случаев обычай точно не закрепляется в каком-либо документе (законодательстве, международном договоре либо в контракте). Не взирая на это, обычай является источником МЧП. Обычаи в МЧП можно условно поделить на две группы: 1) международно-правовые обычаи, связанные с основными общепризнанными принципами и нормами МПП; и 2) обычаи международного торгового оборота (торговые обычаи), вытекающие из практики различных сфер международной торговли. Обычаи из первой группы обязательны для соблюдения всеми государствами независимо от признания их государствами и независимо от правовой системы данных государств. Обычаи же второй группы не обязательны для государств (и для их судебных органов), кроме случаев признания ими таких обычаев путем применения на практике, признания в законодательстве, либо в дипломатическом акте данного государства. Соответственно, субъекты МЧП могут признать для себя такие обычаи обязательными в контракте либо сделке, если это санкционировано государством.

Обычай является родовым понятием. Поэтому согласно законодательству Республики Казахстан существуют несколько его видов: общий гражданско-правовой обычай (ст. 3 ГК РК), обычай делового оборота (торговый обычай) (ст. 3 ГК РК), обычай торгового мореплавания (ст. 240

Закона о торговом мореплавании) и международный обычай (ст. 1084 ГК РК).

Исследование показало, что в Общей и Особенной частях ГК РК необходимо принять единую терминологию понятий «обычного» («обычные действия», «обычные условия» и т.д.), чтобы четко разграничивать их от понятий «обычай» и «обычай делового оборота». Кроме того, в ст. 1084 ГК РК желательно отразить деление международных обычаев на международно-правовые обычаи и обычаи международного торгового оборота.

В соотношении с другими источниками МЧП обычай не может противоречить императивным нормам законодательства и международных договоров Республики Казахстан, но может иногда применяться вместо диспозитивных норм законодательства.

В системе права различных государств обычай среди источников МЧП закреплен по-разному. В одних государствах обычай закреплен законодательно. В других же, обычай может закрепляться в судебных прецедентах. Существуют некоторые отличия в концепциях обычая в системах права разных правовых семей. Основным таким отличием в системе западных стран является развитие торгового (коммерческого) права, где торговые обыкновения не признаются источником права и считаются входящими в волеизъявление сторон по сделке.

Это и является основанием для разграничения понятия торгового обычая от понятия торгового обыкновения.

До сих пор ни в науке, ни в практике МЧП не выработана четкая классификация обычаев по различным критериям. Определение же четкой (унифицированной) классификации поможет более ясно понимать природу обычаев и обыкновений торговли и саму концепцию международных обычаев как источника МЧП. Поэтому в дипломной работе предлагается следующая классификция: 1) по характеру обычая: обязательный или не обязательный; международный или национальный; унифицированный и не унифицированный; 2) по сфере {область) применения обычая: общий и специальный обычай; 3) по степени унификации: универсальная или региональная; 4) по способности и не способности обычая решать коллизионные вопросы; 5) по действию обычая в пространстве (т.е. территория применения). Соответственно, в совокупности можно выделить: 1) общие обычаи в международной торговле; и 2) специальные обычаи в международной торговле. К общим обычаям в международной торговле относятся положения Венской конвенции 1980 г., Принципы УНИДРУА и Европейские принципы. Специальные обычаи в международной торговле составляют обычаи в сфере: международной купли-продажи (самостоятельные торговые термины фоб, сиф и франко-завод; Инкотермс); международных расчетов, международного торгового мореплавания (морские обычаи).

По некоторым вопросам МЧП (например, торговое мореплавание, международные расчеты, вопросы перехода риска утраты и повреждения товара с продавца на покупателя при международных морских, авиа и ж/д перевозках и т.д.) общераспространенные в международной практике обычаи являются чуть ли не единственными источниками норм для правового регулирования данных вопросов (т.е. на международном/национальном законодательном уровнях данные аспекты не нашли должного регулирования).

ИСПОЛЬЗОВАННАЯ ЛИТЕРАТУРА

1. Конституция Республики Казахстан, принятая на республиканском референдуме 30 августа 1995 г.

2. Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. - Москва: Спарк, 2002.-1007 с.

3. Гражданское право. Том III. Учебник для вузов (академический курс) //Отв. ред. Сулейменов М.К., Басин Ю.Г. - Алматы, 2004. - 522 с.

4. Международное частное право: Современные проблемы. - М.: ТЕИС, 1994.

5. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть).

6. Комментарий. Изд. 2-е, испр. и доп., с использованием судебной практики //Отв. ред.: Сулейменов М.К., Басин Ю.Г. - Алматы: Жет1 жаргы, 2003. - 832 с.

7. Ануфриева Л. П. Международное частное право: В 3-х т. Том 1. Общая часть: Учебник. - Москва: БЕК, 2000. - 288 с.

9. Марченко М. Н. Источники права: учебное пособие. -- М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. - 760 с.

10. Кант И. Метафизика нравов // История политических и правовых учений. Хрестоматия / под ред. О.Э. Лейста. М., 2000.

11. Международное частное право. Учебное пособие //Отв. ред. Сарсембаев М.А. Издание 2-е перераб., доп., - Алматы: Гылым, 1998. - 339 с.

12. Алимжан К.А. Обычное право как форма права: автореф. ... канд. юрид. наук:.12.00.01. - Алматы: КазГЮУ, 1999. - 29 с.

13. Керимов Д.А. Философские проблемы права. - Москва: Мысль, 1972.-472 с.

14. Мицкевич А.В. Акты высших органов Советского государства. Юридическая природа нормативных правовых актов высших органов государственной власти и управления СССР. - Москва: Юрид. лит, 1967. -175 с.

15. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права //Ученые записки Московского Государственного Университета: тр. юрид. ф-та. - Вып. 116, кн. 2.-М., 1946.

16. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. - Москва: Госюриздат, 1960. - 511 с.

17. Новицкий И.Б. Источники гражданского права. - М.: Госюриздат, 1959.- 160 с.

Размещено на Allbest.ru