Источники права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Развитие теории государства и права в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знаний. Одной из таких категорий, требующей более углубленной разработки и анализа относится категория "источники права". Поэтому, тема дипломной работы звучит достаточно актуально и обусловлена стремлением более глубоко и лаконично исследовать роль и место тех источников права, позиция большинства авторов, в отношении которых, до сих пор остается очень спорной и неясной. Уровень научной разработки данной категории, а тем более, общего понятия источника права, явно недостаточен.

Одной из причин недостаточной теоретической разработки данной проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права. С.Ф. Кечекьян отмечал, что оно "принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова "источник права". Ведь "источник права" - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением". В самом деле, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источник познания права). Кроме того, ряд авторов отечественных и зарубежных - выделяют исторические источники права. В условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами. В 60-е годы ряд авторов предлагали заменить понятие "источник права" понятием "форма права", которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне. Однако, такая позиция не получила широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин "источник права" сохранил свое значение. При употреблении понятия "источник права" обычно под ним стали понимать юридический источник права (источник права в формальном смысле). Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении "источники права" добавляется уточнение - "формы". Научное разрешение вопроса об источниках права теоретически и практически важно. Оно помогает политически верно осмыслить те правовые процессы и явления, которые происходят сейчас в нашем обществе, понять закономерности его развития.

Степень изученности выбранной темы представлено именами авторов российского, советского и постсоветского периода. Так, М.Ф. Владимирский-Буданов одним из основных источников права считал обычай, выражавшийся в однообразном повторении одних и тех же юридических действий и обладавший определенными свойствами. Г.Ф. Шершеневич указывал на превалирующее значение юридических норм, сложившихся силою бытовых отношений, в формировании обычного права. Надо отметить, что изучение и научное обобщение правовых обычаев началось в России еще в 19 веке. Несмотря на восприятие нашим государством романо-германской правовой системы законодательства, а вместе с ней и доминирующей роли закона, правовой обычай в то время играл весьма важное, если не сказать решающее значение при вынесении решений волостными судами. Обычай был очень широко распространен среди казахов дореволюционного периода, а потому при реформировании системы законодательства, правящая элита не могла не обратить внимание на значение обычного права в жизни общества. Данная категория права была известна и советским правоведам. Те, кто применял Кодекс торгового мореплавания СССР, знают, что в нем есть прямая ссылка на обычаи международного торгового мореплавания, и есть другие положения, которые позволяют восполнить пробелы закона обычаями. Обычаи морских торговых портов были даже зафиксированы и изданы в виде отдельных брошюр Всесоюзной торговой палатой первый раз еще до войны, а второй раз - в середине 60-х годов.

В настоящее время обычаи в качестве источника права имеют место в международном, гражданском и других отраслях права. Об их распространении в этой роли следует говорить применительно к философско-религиозной или традиционно религиозной правовой семье (мусульманское право, индусское право). Есть особенности в месте и роли обычая в системе источников романо-германского права, где он может действовать не только "в дополнение к закону", но и "кроме закона". Имеют место ситуации, когда обычай занимает положение "против закона". Правовой обычай также известен и англосаксонской правовой семье, взять хотя бы многовековое существование монархии в Великобритании, что является ничем иным как обычаем. В ряде государств обычное право доминирует над другими источниками права.

Таким образом, как справедливо отмечал в свое время Н.Н. Разумович: "Правомерно ли что обычное право либо объявляется несуществующим, либо отодвигается вглубь истории?". А.А. Белкин между тем видел в признании правового обычая источником права "признание ценности самого разнообразия источников права, их несовпадающей адекватности неодинаковым обстоятельствам правового регулирования. Такая позиция автора весьма интересна, но в ней вместе с тем видится недоверие к правовому обычаю как к источнику правотворчества. На наш взгляд, роль правового обычая представляется куда более универсальной, тем более, что исторически обычай предшествовал закону.

Поэтому, выбор нашей темы нельзя назвать случайным. В настоящее время в процессе жизнедеятельности мы, как и остальные члены общества, вступаем в правоотношения, которые не всегда удачно закрепляются в действующем законодательстве. Подчас эти взаимоотношения остаются за границами внимания правоведов. Тем более, что в обществе бытуют такие правоотношения, которые не регламентированы действующим законодательством. В таких условиях мы и видим полезность применения правовых обычаев, которые способны регулировать те отношения, которые выходят за рамки писаного права. В данном случае правовой обычай может выступать своего рода "пограничным столбом", который может давать ориентир, - где право есть, а где его нет. Если мы обратим наше внимание к группе предпринимательских правоотношений, которые в настоящее время получили обширное развитие в гражданском обороте, то мы увидим, что партнеры очень часто заключают сделки, скрепленные "честным словом" и "доброй совестью", а не подписью и печатью. А все потому, что бешеный ритм современной жизни подчас диктует свои условия, требуя быстрого принятия решений и не оставляя времени для формальностей. И это ни что иное, как правовой обычай, основанный на нормах морали и нравственности, который в свою очередь может защитить от недобросовестного партнерства.

В настоящей работе мы постараемся более полно и всесторонне осветить понятие правового обычая как источника права, отразив его функциональное назначение, проанализировать его эволюцию в нашем законодательстве и оценить его значение в современных условиях. Смеем надеяться, что настоящая работа внесет свой маленький вклад в область исследования источников российского права, и надеемся, что она в свою очередь будет полезной для дальнейшей разработки вопросов совершенствования российского законодательства.

Целью нашего исследования является рассмотрение лишь некоторых из указанных проблем, с точки зрения того, что представляет собой правовой обычай, какова его роль в системе источников права, в чем состоит его полезность и уникальность как источника права.

Задачи исследования предопределяются целью исследования и состоят в том, чтобы:

- изложить сущность и содержание понятия источника права;

- проанализировать правовой обычай как источник права

- охарактеризовать соотношение понятий источника и формы права;

-проанализировать материальные, идеальные и формально-юридические источники права;

- рассмотреть источники права в Республики Казахстан.

Объектом исследования данной дипломной работы является правовой обычай как источник права в регулировании общественных отношений.

Предметом исследования в рамках данной дипломной работы является правовой обычай. правовой прецедент обычай

Методологическая основа исследования - системный диалектический подход к познанию на основе объективности, всесторонности и полноты исследования реальной действительности. В процессе исследования применялись логический, сравнительно-исторический, системно-структурный, историко-реконструктивный и другие методы. В ходе исследовательской работы были использованы универсальные и специальные юридические методы исследования.

Логический метод позволяет исследовать внутренние закономерности складывания правового обычая и распространение на нее норм логики, которая, как известно, является наукой о закономерностях мышления.

Сравнительно-исторический метод дает возможность посредством анализа разнообразных подходов к проблеме выявлять общие и специфические черты правового обычая как источника права.

Историко-реконструктивный метод способствует через движение от настоящего к прошлому, от следствия к причине рассмотреть и проанализировать различные стадии эволюции правового обычая.

Структурно работа состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованной литературы.

1. Общетеоретическое понятие источника права

Будучи одним из фундаментальных понятий теории права, источник права сам по себе и в соотношении с другими, сопредельными категориями и понятиями, имеет большое теоретическое и практическое значение. Именно поэтому сначала римские юристы, а затем и последующие поколения правоведов неизменно уделяли ему повышенное внимание. Еще в начале XX в. И.В. Михайловский писал, что термин «источник права» до сих пор еще понимается различно, и по поводу его ведутся споры.

Между тем эти споры основаны на недоразумении, нет ничего проще устранить эти недоразумения и согласиться с общим пониманием термина, которым столь часто пользуется наука. В сущности, почти все ученые одинаково понимают «источники права» как факторы, творящие право, а разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами. При этом одни говорят, что это - объективные условия данной среды, другие - что это высший этический закон, третьи - что это психические переживания личности, четвертые - что это те формы, в которые облекается высшим внешним авторитетом известное содержание. Споры о понятии источника права периодически возникали и продолжают возникать. Констатируя данный факт, можно сказать, что данное понятие принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова «источник права». И по сей день, в отечественной юридической науке отсутствует относительно единое определение этого термина [1 ст. 27].

Это свидетельствует помимо всего прочего о том, что мы имеем дело со сложным, многосторонним и весьма неоднозначным явлением, не отличающимся гносеологической однородностью своей сущности, обозначаемым термином «источник права».

Анализируя сложившиеся в отечественной и зарубежной научной литературе представления об источнике права - его понятии, сущности, содержании и назначении, можно заявить о том, что источник права, как и само право, непозволительно определять лишь в одном каком-либо аспекте, однозначно. Это будет неполное, одностороннее его определение и несколько искаженное о нем представление.

Так в юридической науке под источниками права понимают:

а) деятельность государства по созданию правовых предписаний [ 2 ст. 56]

б) конкретные исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права. О таких правовых памятниках как об источниках права говорят, когда пользуются в исследованиях Русской Правдой и т.п.;

в) материалы, положенные в основу того или иного законодательства. Этот смысл источника права используется тогда, когда констатируется, например, что римское право послужило источником при подготовке германского Гражданского кодекса или что труды учёного Г. Потье использовались при разработке Кодекса Наполеона;

г) силы, творящие право; например, источником права считают волю Бога, волю народную, правосознание, идеи справедливости, свободы, равенства, братства, государственную власть;

д) священные книги и предписания, религии, вероучения как метод или как источник права теократических, клерикальных и, даже, светских государств;

е) мораль и нравственность;

ё) общечеловеческие принципы и гуманизм;

ж) определённое стечение обстоятельств, сложившиеся в обществе;

з) политические установки, теории и доктрины;

и) судебную и юридическую практику;

й) обычай;

к) правовой договор;

л) судебный и административный прецедент;

м) нормативный акт - и это не весь список источников права, перечислены самые важные и существенные[3 ст. 133].

Источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать, что традиционно и делается в юридической литературе, одновременно с разных позиций. Во-первых, и, прежде всего, с этимологической стороны, с точки зрения общепринятого «расхожего» представления об источнике - о его понятии и содержании как таковых.

Обратившись к отечественным и зарубежным толковым словарям, можно констатировать, что под источником в этимологическом смысле понимается:

а) то, из чего берется, черпается что-либо; то, что дает начало чему-либо, служит основой для чего-либо;

б) письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование[4 ст. 67].

Данные представления об источнике, несмотря на то, что оно является весьма общим и всеохватывающим, тем не менее, позволяет определить дальнейшее направление процесса познания исследуемой материи в виде источников как таковых вообще и источников вполне конкретных явлений, институтов и учреждений - политики, экономики, культуры, идеологии и, естественно, права. Во-вторых, под углом зрения источника права как естественного - географического, климатического, биологического и иного - фактора, оказывающего непосредственное влияние на процесс правообразования и опосредовано - на процесс правотворчества и соответственно на само право. Это своего рода естественный источник права.

В научной литературе неоднократно указывалось, что естественные факторы играют роль силы, воздействующей на правовое регулирование» и это более чем очевидно. Еще в XVIII в. Ш. Монтескье, исследуя процесс влияния климатических условий на право, писал, что если утверждение о справедливости различия характера ума и страсти сердца в отличных друг от друга климатах, верно, то законы должны соответствовать и различию этих страстей, и различию этих характеров. Действительно и научно доказано, что внешние факторы, среда обитания человека, субъективные обстоятельства жизни оказывают немалое влияние на поведение человека, его психологическое и психическое состояние - всё это опосредованно отражается в праве. Высказывание маститого правоведа и философа остается актуальным и по сей день. В-третьих, с точки зрения источника права как социального фактора, оказывающего прямое воздействие на процесс правотворчества, а через него, опосредованно, и на само право. С уверенностью можно заявить, что реально складывающиеся общественные отношения, а точнее сказать, те из них, которые нуждаются в регламентации правом, но, несомненно, с учётом всех остальных общественных отношений, являются источником права. Страшно представить, что бы было, если бы в праве отсутствовала социальная обусловленность. Оно было бы просто неполезно, по крайней мере, для широких слоёв населения, бессмысленно и, даже, опасно. Можно сказать, что в тоталитарном государстве и, соответственно, антидемократическом праве социальная обусловленность отсутствует, и заменяется в, свою очередь, обоснованностью и целесообразностью тем потребностям и задачам, которые наиболее благоприятны, с точки зрения правящего субъекта, для него самого. Это может быть социальная группа, людей, или, даже, один индивид, объединённая по какому то отличительному признаку, его наличию или отсутствию, но эта тема, скорее всего, уже следующего источника права. Этот же источник можно назвать, учитывая его природу и назначение, социальным источником права. Существование последнего источника столь же естественно и очевидно, сколь закономерно возникновение и развитие самого социально обусловленного права. Причем речь идет о социальной обусловленности права не только на каком-либо одном отдельно взятом его уровне или срезе, а на всех без исключения уровнях и срезах, начиная с макроуровня (правовая система и правовая семья в целом), продолжая на среднем уровне (отдельные отрасли и институты) и кончая микроуровнем (многочисленные нормы права). В-четвертых, необходимо указать идеальные источники права. Под идеальными источниками права можно понимать философские и другие концепции, правовые воззрения, политические, теории и доктрины учёных и мыслителей, правосознание в купе с моралью и нравственностью, религии, вероучения как идейные организаторы общественных отношений, некоторые другие элементы правовой действительности. В-пятых, экономической стороны, с точки зрения восприятия в качестве источника права экономических факторов, существующих в том или ином обществе и оказывающих на процесс правообразования наряду с другими факторами определенное влияние. С учетом природы и характера данного источника права он обычно именуется экономическим источником права[5 ст. 89].

В отечественной и зарубежной литературе экономическим факторам традиционно уделялось повышенное внимание. Их роль и влияние на развитие государства и права не только всесторонне изучались и оценивались, но при этом часто переоценивались и даже абсолютизировались. Последнее особенно касается марксистской литературы. В подтверждение сказанного достаточно привести цитату И.В. Сталина: «...источник формирования духовной жизни общества, источник происхождения общественных идей, общественных теорий, по литических взглядов, политических убеждений нужно искать не в самих идеях, теориях, взглядах, политических убеждениях, а в условиях материальной жизни общества, в общественном бытии, отражением которого являются эти идеи, теории, взгляды и т.п. » [6 ст. 248]. Этой цитате предшествовали многочисленные аналогичные положения и высказывания других авторов - «основоположников марксизма-ленинизма» и простых сторонников развиваемой ими доктрины.

Тезис о существовании экономических источников права как составной части широко известной и в советский период общепринятой концепции о соотношении базиса и надстройки (точнее, об определяющей роли базиса, неотъемлемой частью которого является бытие, или материальные условия жизни общества, по отношению к надстройке, составной частью которой является право со всеми его атрибутами и институтами, включая источники права), несомненно, имеет под собой весьма солидную основу и заслуживает, как впрочем, и раньше, весьма серьезного внимания. Правильность его многократно была подтверждена не только с научной точки зрения, теоретически, но и самой повседневной жизнью, практически.

Однако справедливости ради следуй заметить, что, разрабатывая положение о роли и значении экономического фактора, об обусловленности надстроечных явлений, включая право, базисными явлениями, классики марксизма-ленинизма и их идейные последователи имели в виду следующие два обстоятельства и постоянно обращали на них внимание.

Первое из них связано с тем, что материальный базис, экономика не прямо и однозначно, а лишь косвенно, только, в конечном счете, определяют надстроечные явления, в том числе право и политику. Объективная обусловленность государственной и правовой надстройки экономическим базисом не является прямой и однозначной. Она опосредована рядом субъективных факторов, оказывающих влияние на те конкретные формы, в которых выражается эта объективная обусловленность. Второе обстоятельство характеризуется тем, что при выработке положения о приоритетной роли экономического базиса по отношению к правовой и иной надстройке учитывались не только прямые связи и воздействия базиса на надстройку, но и обратные связи и воздействия надстройки на базис. Примечательно в этом плане высказывание К. Маркса о том, что экономическое движение, в общем и целом проложит себе путь, но оно будет испытывать на себе также и обратное действие политического движения, которое оно само создало и которое обладает относительной самостоятельностью. В-шестых, с материальной стороны, что же является источником права, откуда исходит право в материальном плане? На этот, казалось бы, простой вопрос до сих пор не может однозначно ответить ни один юрист. А дело ту в пресловутой связи с всё тем же правопониманием. То есть, с одной стороны всем известно, что право есть плод деятельности государства, творение его рук, и с этим трудно поспорить. При таком виденье проблемы материальными источниками права можно считать само государство в целом и государственные органы в частности. Это точка зрения ярых позитивистов. Но, с другой стороны, с точки зрения социологической школы права, где влияние государства на право вторично, или, даже, школы естественного права, где роль государства мыслится ничтожной, источникам права может считаться общество, или же (естественно-правовая школа) у права вообще нет источников в материальном смысле оно изначально, абсолютно и первично по отношению к государству. Но эти споры бы были вечны и подобны истории про курицу и яйцо, если бы не появилась ещё одна точка зрения, согласно которой общество можно считать материальным источником права, но не первичным, а вторичным, то есть, через государство влияющим на право.

Но материальный источник затрагивает не только проблемы правотворчества. Материальными источниками могут считаться конкретные представители правовой системы, например Жеты Жаргы в Республике Казахстан, Русская правда в Древней Руси, Салическая - у франков. Пока они действуют - они источники права. Но с другой стороны, Русская правда послужила источником Псковской Судной Грамоты и, соответственно, права Псковской республики. В этом и схожих случаях Русскую правду и аналогичные ей исторические памятники можно принять за материальный источник права. Видом рецепции, и, следовательно, источником права, можно считать отношения между внутренним и международным правом. В-седьмых, наряду с указанными весьма многозначными представлениями об источнике права последний рассматривается также в философском (философский источник) плане.

При трактовке источника права с философской точки зрения в философском плане, основное внимание обращается, прежде всего, на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы, того или иного источника права; на базе каких философских конструкций создается та или иная правовая система и соответственно система права. И, наконец, в-восьмых, когда речь идет об источнике права, рассматриваемом в юридическом или формальном плане, то основное внимание исследователей концентрируется на совокупности способов возведения в закон воли политических сил, стоящих у власти. Именно здесь выделяют такие разновидности источников права как правовой прецедент, правовой обычай, нормативный договор и нормативно-правовой акт. Этот источник права можно назвать формой права, но не внутренней, то есть не совокупностью элементов, составляющих содержание данного элемента, другими словам - системой, а внешней, то есть объективным комплексом юридических источников, формально закрепляющим правовые явления и позволяющим адресатам правовых установлений ознакомится с их реальным содержанием и пользоваться ими.

Потребность в анализе юридических источников права как самостоятельных категорий теории государства и права обусловлена необходимостью поиска идеала внешнего выражения права как социального явления. При этом юридические источники права характеризуют связь права с государством как способ выражения государственной воли и как способ, которым правилу поведения придаётся государственной властью общеобязательная сила.

Следует заметить, что формально-юридическое представление об источниках права в отечественной и зарубежной юридической литературе является в настоящее время, пожалуй, наиболее распространенным и часто употребляемым. Очевидно, это можно объяснить своеобразной, издавна сложившейся в юридической науке и практике традицией сведения реального (материального, духовного и иного) источника права к формальному. А, кроме того (и это вероятно главное), сказываются широкая доступность формального понимания источника права, его гораздо большая, по сравнению с другими видами и представлениями об источниках права, определенность и в силу этого огромная возможность его практического применения и его практическая значимость.

Однако "выдвижение" на первый план формально-юридичес кого понимания источников права вовсе не означает принижения роли, а тем более забвения других представлений об источниках права и их значения.

В научной литературе, например, начиная еще с конца XIX - начала XX в. периодически рассматривался вопрос об источниках не только объективного, но и субъективного права. Последнее «с подачи» Б. Чичерина определялось как нравственная возможность, или иначе, как законная свобода что-то делать или требовать, а под объективным правом подразумевался самый закон, определяющий эту свободу. Такая традиция сохранилась в значительной степени до сих пор. В отечественной и зарубежной юридической литературе по-прежнему существует и другая своеобразная традиция: рассматривать материальные, социальные, естественные и иные им подобные (реальные) источники права преимущественно в теоретическом плане, а формально-юридические источники - обычно в практическом плане[6 ст. 20].

Итак, можно отметить довольно-таки большую амплитуду колебания гносеологии определения понятия источник права. Что свидетельствует о широком объеме понимания данной категории науки. Данный массив понятий, объединенный одним - источник права, можно охарактеризовать по разделительным или объединительным признакам, то есть, с одной стороны, принять данное понятие как целое тело, как категорию- общее фундаментальное понятие, и в дальнейшем дифференцировать его по какому-то критерию или критериям, ввести какое-то мерило оценки, что, собственно говоря, и было проделано, мы взглянули на категорию с разных гносеологических точек понимания, но, с другой стороны, если представить различный массив отнюдь не близких к друг другу так называемых источников права как абстрагируемые друг от друга формы, то рано или поздно проскакивает мысль, что некоторые, относительно самостоятельные, объекты науки с достаточно большим успехом можно классифицировать, то есть установить определённую связь между ними. Данная классификация выражает систему законов, присущих отображенной в ней области действительности. Эти законы нельзя умалить или не заметить. Объективно, с точки зрения научной обоснованности и правильности, с уверенностью можно заявить, что данная связь между объектами раздела науки действительно существует и оправдывает своё существования. Тем самым мы доказываем само существование источника права как категории теории государства и права.

«...Если бы зоологи стали называть собак, кошек и т.д. «источниками животных» и спорить по этому поводу, что такое источники животных, представляют ли они формы создания животных, или основания их существования, или признаки их животной породы и т.д., то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с теми, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о так называемых источниках права»[7 ст.74].

Приведенные слова Л.И. Петражицкого написаны почти сто лет назад с целью закрыть спор об источниках права как ненужный и даже абсурдный. Однако ни резкость выражений, ни даже их оскорбительный смысл никак не отразились на настойчивых попытках исследователей определить источники права, найти их соотношение с формами права. До сих пор философская мысль исследует данную тему [8 ст. 56]. Изучая вопрос о понятии, содержании и системе источников права просто нельзя не затронуть теоретически и практически важную проблему соотношения понятия источника права с понятием формы права. Данная проблема отечественными и зарубежными авторами всегда решался и до сих пор решается далеко не одинаково. Всё же их различные позиции в целом подлежат некоторой систематизации. Традиционно существует два диаметрально противоположных варианта решения данного вопроса. Суть первого в теории уравнивания форм и источников права, представленная двумя течениями. Представители одного видят равенство рассматриваемых понятий, то есть полное тождество источника права с формой права, сведение источника права к форме права и, наоборот, формы права - к источнику права. Во избежание неясностей в подобных случаях при упоминании формы права после воспроизведения данного термина обычно через запятые или в скобках указывается термин «источник права». В качестве одного из многочисленных примеров можно привести точку зрения М.И. Байтина, который полностью отождествляет понятие «форма права» с источником права, а обозначающие их термины считает равнознач ными. «Под формой (источником) права, - пишет автор, - понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества»[9 ст. 97], то есть источники права - это формы, в которых возникают и получают обязательную силу юридические нормы.

Второе же течение также уравнивает изучаемые понятия, но с целью обосновать непригодность термина «источник права» и заменить его понятием «форма права». Свою позицию они мотивируют малой приспособленностью термина «источник права» к продуктивному использованию ввиду его многозначности. Но, однако, дают ему право на жизнь вследствие исторической обоснованности и в качестве дани уважения. Вторая тенденция не является обособленной от первой, так как ядро у них общее- единство терминов. Но для первой эта мысль есть вершина теории, а для второй - исходный тезис для обоснования непригодности одного из терминов. Во второй тенденции речь идёт не столько о содержательном тождестве понятий, сколько о замене термина «источник права» на термин «форма права»[ 10 ст. 47 ]. Приверженцы первого варианта решения вопроса часто приводят этот спор к простому поиску названия для способов внешнего выражения и закрепления нормы права, и критикуют не подходящий в полной мере к этому действу термин «источник права». Но можно констатировать факт о складывании в правоведение тенденции уравнивания терминов «форма» и «источник» права с приоритетом формы с целью выхода из словесного тупика, сложившегося за сотни лет использования термина в разных смыслах. Сторонники второго подхода к решению проблем соотношения источников и форм права полагают, что их понятия совершенно не совпадают друг с другом, а отражающие их термины далеко не равнозначны, их самостоятельность признаётся. Исследователи обосновывают наличие собственного значения у каждого из этих терминов, не признают возможности замены одного термина другим. Несмотря на то, что оговаривается тесная связь указанных понятий, их тождество отрицается: если «форма права» показывает, как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения. Анализируя данные варианты и подходы к решению вопроса о соотношении формы права и источника права и сопоставляя их с реальной действительностью, нетрудно заметить, что они грешат, как представляется, односторонностью в оценке рассматриваемых явлений и чрезмерной прямолинейностью. Формула «или-или», сводящаяся лишь к одному из двух умозаключений в отношении формы и источника права: или к тому, что они полностью совпадают, тождественны, или же, наоборот, к тому, что они совсем не тождественны и не совпадают, не соответствуют реальному положению вещей.

Под понятием «форма права» следует понимать способы внешнего выражения права - то есть его внешнюю форму. И тогда обширное понятие «источник права» включает в себя понятие «форма права». Но, с другой стороны, наряду с предыдущим определением под формой права можно понимать и внутреннее строение права, деление его на отрасли, подоотросли и правовые институты в соответствие с предметом и методом правового регулирования - то есть систему права, внутреннею форму. И в этом случае понятие форма права включает в себя понятие «источник права» что само по себе также является неверным ввиду понимания под источниками права не только внешней формы права, способов выражения и закрепления нормы права, так называемых «вторичных» источников права, но и «первичных», которые формой права не являются по простой причине отсутствия в них норм права, то есть общеобязательных правил поведения. Таким образом, отрицая ввиду перечисленных аргументов возможность обособленного существования данных понятий и учитывая их индивидуальность, можно с уверенностью заявить, что не каждый источник права является формой и не каждая форма источником права. Пересечение данных понятий происходит, когда под источником права мы подразумеваем формально-юридический смысл, а форма права является внешней. В этом случае можно отметить полное тождество понятий.

Также необходимо отметить ёще один аспект вопроса, как бы вскользь затронутый выше. Это первичность материальных, социальных, идеальных и других источников права по отношению к формально-юридическому, вторичному источнику права. Само существование вторых обусловлено первыми, являются источниками форм права и одновременно источниками права. То есть на лицо дуалистический смысл - вышеперечисленные источники являются истоками права как макропонятия, материалами, положенными в основу этого явления, и в то же время источниками многочисленных форм права, как частных представителей правовой системы и, несомненно, права в целом, и опять-таки, опосредованно, через форму права, источником права, то есть своего рода источник права в квадрате. Юридический же источник права, внешняя форма права - тоже источник права. Разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а также характера их взаимоотношений недвусмысленно свидетельствуют о том, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то же время в других отношениях они значительно отличаются друг от друга и их не следует считать тождественными. Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права. Которые нередко именуются в литературе просто формальными источниками права. Тем самым подчеркивается помимо всего прочего идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено во вне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие данную форму права и ее содержание. Что же касается первичных источников права, рассматриваемых самих по себе, в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права нет и не может быть. Одна из причин этого заключается в том, что названные феномены находятся на разных уровнях и «обслуживают» разные сферы. Материальные, социальные и иные источники - факторы воздействия на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества - относятся к соответствующим материальным и иным реальным сферам жизни. Формы же права, равно как и само право в целом, неизменно ассоциируются с юридическими сферами жизни общества, а точнее, с юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества[11 ст. 17]. На основании изложенного можно сделать вывод о том, что при совпадении понятий формы и источника права, обозначающие их термины, следует признавать идентичными по своему смысловому значению и содержанию, взаимозаменяемыми. Во всех других случаях подобная взаимозаменяемость данных терминов в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий исключается. Однако в учебной, а нередко и в научной юридической литературе различные смысловые оттенки терминов «источник права» и «форма права» не принимаются во внимание и эти понятия почти во всех случаях используются как идентичные. Одна из причин кроется в том, что при таком подходе отдается определенная дань сложившейся в сфере познания форм и источников права своеобразной традиции ретроградности, нежелание меняться в лучшею сторону, приобретать большею юридическую грамотность. Но существования других точек зрения и подходов не исключается.

Таким образом, материальный источник (экономические отношения, воля классов, государства народа при референдуме и т.д.) - это сущность формально-юридического источника. А формально-юридические источники (нормативные акты, договоры) - это форма права и источник его норм.

2. Соотношение материальных, идеальных и формальных источников права

За материальный источник права можно принять, того, кто вершит судьбы мира, путём правотворчества. В частности, материальным источником права в Республике Казахстан может считаться её суверенный народ как единственный законный обладатель всей существующей власти в стране. Формирует же он правовое пространство двумя способами: путём непосредственной и представительной демократии. Формирование права через непосредственную демократию осуществляется путём референдума - всенародного голосования граждан по законопроектам, действующим законам и другим вопросам государственного значения. Решения, принятые референдумом, обладают высшей юридической силой, в каком-либо утверждение не нуждаются и обязательны на всей территории Республики Казахстан.

Ввиду ряда субъективных и объективных причин народ часть своих законодательных прав делегирует государству в лице его органов. Согласно сложившемуся институту государства, государственная власть в Республике Казахстан осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную, органы ветвей власти самостоятельны. Из названий ветвей власти видно, что основным источником права в системе триединства властей является законодательная. Но исполнительная ветвь власти и Президент Республики Казахстан как венец системы разделения властей, должность над системой, обладают правотворческими функциями. Во избежание коллизий и властного произвола сложилась определённая иерархия материальных источников права и соответственно иерархия нормативно-правовых актов, принимаемых этими источниками. Так, верховным источником права в теории разделения властей и системе государственных органов Республике Казахстан занимает Парламент, только он вправе издавать законы, нормативно-правовые акты, обладающие высшей юридической силой в иерархии нормативно-правовых актов, творимых государственными органами[12 ст. 425]. Исполнительная же власть вправе издавать подзаконные нормативно-правовые акты, акты во исполнение законов, обладающие более низкою юридической силой, это всевозможные указы, декреты, постановления, распоряжения, приказы, инструкции.

Уроки прошлых лет, связанные с испытанием на себе действия тоталитарного гнёта, послужили хорошим основанием для складывания системы принятия законов. Так, существует разделение парламента на две палаты: Сенат и Мажелис, и к тому же Президент, обладатель права «вето».

Действительно, существующая модель разделения властей, система сдержек и противовесов, закреплённая в Конституции Республики Казахстан, проходит период трудного, тяжёлого становления на практике. Но это не оправдывает такую проблему как правотворчество органов, не уполномоченных на то основным законом, и, в частности, «указное право», практику принятия указов Президентом по вопросам, прямо обозначенным в Конституции как предмет законодательного регулирования. Эта проблема в данный момент затихла в связи с определенными причинами (надобностью в применение «указного права» отпала), но может разгореться вновь. Но потенциальными правотворческими ветвями власти и материальными источниками соответственно могут являться не только законодательная и исполнительная. Все ветви власти, именно потому, что это власть, являются источниками права. Исполнительная власть вправе издавать подзаконные нормативно-правовые акты, не противоречащие законам и во исполнение последних. Судебная ветвь также может повлиять на правовую действительность. В частности, в научной среде часто возникает вопрос, являются ли в Республике Казахстан суды источником права и судебная практика - правотворчеством?

Значение актов Конституционного и Верховного Судов Республики Казахстан в регулировании общественных отношений в сфере социального обеспечения в казахстанской правовой науке не исследовалось. Это обусловлено следующими причинами. Во-первых, право социального обеспечения сформировалось как самостоятельная отрасль в начале 70-х годов истекшего столетия. Во-вторых, Конституционный совет Республики Казахстан учрежден на основании Конституции 1995 года и его практика только складывается. В-третьих, внесены кардинальные изменения в законодательство, и суды общей юрисдикции приобрели качественно новые черты, а судебная власть превратилась в самостоятельную ветвь власти.

В последние годы Конституционный Совет неоднократно исследовал различные источники права на предмет соответствия их Конституции и по результатам этой работы вносил в них существенные коррективы. Право социального обеспечения постоянно находится в центре внимания и Верховного Суда Республики Казахстан, который в 1999 году на базе судебной практики проанализировал различные аспекты реализации пенсионного законодательства. Из вышеизложенного следует вывод об актуальности рассмотрения вопроса о месте и значении актов Конституционного Совета и постановлений Пленума Верховного Суда Республики Казахстан в системе источников права социального обеспечения. Полагаю, что фундаментом для анализа рассматриваемых вопросов должно быть действующее законодательство, которое определяет компетенцию Конституционного Совета Казахстана. В этой плоскости главное значение имеют соответствующие нормы Конституции Республики Казахстан ст.ст. 5, 7, 9-10, ряд положений Закона Республики Казахстан "О статусе судей в Республике Казахстан" и Закона Республики Казахстан "О нормативных правовых актах Республики Казахстан".

Поскольку юридический характер актов Конституционного Совета и Верховного суда Республики Казахстан применительно к правовому регулированию отношений в белорусской юридической науке не рассматривался, определенный научный интерес имеют взгляды ученых на правовую природу этих актов, как с позиций общей теории права, так и теории конституционного права. Заметим, по данной проблеме юристами высказывались различные точки зрения. Так, А.Н. Пугачев полагает, что заключения Конституционного Совета могут быть источниками только отрасли конституционного права. Заслуживает поддержки его предложение законодательно закрепить правило о прямом действии актов Конституционного Совета. В то же время, упомянутое выше положение ст. 3 ГК как раз и свидетельствует о том, что акты Конституционного Совета могут быть источниками не только конституционного, но и других отраслей права (в том числе и права социального обеспечения).

В качестве весомого аргумента в поддержку этой точки зрения служит и содержание ст. 2 Закона Республики Казахстан "О нормативных правовых актах Республики Казахстан", согласно которой акты Конституционного Суда и постановления Пленума Верховного Суда признаются одним из видов нормативных правовых актов. То, что решения Конституционного Суда могут выступать в качестве источников права социального обеспечения вытекает также из ст.ст. 5, 7, 10, 36 Закона Республики Казахстан "О Конституционном Суде Республики Казахстан", по которым некоторые нормативные правовые акты, либо их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают юридическую силу с момента вынесения по данному вопросу акта Конституционным Советом. Характерно, что соответствующий орган государства, принявший такой акт, не вправе вновь придать ему юридическую силу путем повторного издания. Таким образом, Конституционный Совет своими решениями правомочен устранять из системы источников права социального обеспечения неконституционные нормы и такими действиями изменять законодательство. Это правомочие Конституционного Совета свидетельствует не только о правоприменительной, но и о правотворческой его функции.

При анализе постановлений Пленума Верховного Суда Республики Казахстан, кроме приведенных выше аргументов, основанных на действующем законодательстве, важное значение имеет ст. 47 Закона Республики Казахстан "О статусе судей в Республике Казахстан", в силу которой разъяснения Пленума являются обязательными для судей, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение. Сказанное предполагает обязательность этих разъяснений для всех правоприменителей. Существенной чертой деятельности является не только то, что он дает толкование законов, но и восполняет пробелы в действующем законодательстве, то есть фактически создает новые нормы права. Вместе с тем, в настоящее время законодатель придал обязательную силу только руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда. Таким образом, именно эти акты Верховного Суда (судебная практика), применительно к социальной сфере, являются источником права социального обеспечения Республики Казахстан. Однако в юридической науке предлагается и более широкий подход к обсуждаемой проблеме. В частности, Г.А. Василевич не только относит решения Конституционного Совета к важнейшим источникам права, но и высказывает мнение, что в качестве источников правового регулирования могут также выступать судебный и административный прецеденты, которые по своему характеру должны иметь по отношению к закону подчиненную роль[12 ст. 59]. Такой взгляд на проблему отражает реальные тенденции в правовой жизни. Однако думаю, более точным будет суждение, что в качестве источника права социального обеспечения в настоящий период выступают не судебные прецеденты, а судебная практика в форме постановлений Пленума Верховного Суда. Вместе с тем, это мнение отнюдь не отрицает перспективы введения в законодательном порядке института судебного прецедента.

Необходимо все же отметить, что правотворческая функция судебных органов в регулировании отношений по социальному обеспечению является дополнительной. Главная же роль в деятельности судов отведена правоприменению. Рассматривая гражданские дела, суды оперативно получают информацию о наиболее уязвимых в реальной жизни требованиях законодательства о социальном обеспечении. Считаю, что информация о выявленных проблемах должна доводиться Верховным Судом Президенту Республики Казахстан, Мажелису или Правительству для принятия необходимых мер. Но наряду с этим, в отдельных случаях Верховный Суд в границах действующего законодательства более оперативно сам может внести нужные коррективы в регулирование общественных отношений.

Что касается Верховного Суда Республики Казахстан, то его Пленум 24 июня 1999 года принял постановление № 6 "О практике рассмотрения судами дел, связанных с применением пенсионного законодательства". Поскольку в настоящей работе не ставилась цель детального анализа этого постановления, в его содержании полагаем важным заострить внимание на двух обстоятельствах. Во-первых, в п. 7 постановления Пленума указано о возможности использования свидетельских показаний при установлении трудового стажа, если подтверждающие стаж документы утрачены при исключительных обстоятельствах. В пункте 11 этого же акта раскрывается понятие вины нанимателей. Следовательно, в указанных частях постановления Пленум сформулировал определенные юридические правила и таким образом восполнил пробелы в праве. Во-вторых, в п. 12 Пленум потребовал от нижестоящих судов при взыскании излишне выплаченных осужденным сумм пенсий руководствоваться по этому вопросу Заключениями Конституционного Совета от 28 мая 1996 года и 28 ноября 1997 года. Разъяснение, данное в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда, свидетельствует о том, что решения Конституционного Совета являются источниками права. В заключение краткого рассмотрения затронутой проблемы полагаем необходимым отметить, что решения Конституционного Совета и постановления Пленума Верховного Суда Республики Казахстан являются важнейшими, однако специфическими источниками права, и для их всестороннего анализа потребуются дальнейшие научные исследования.

Полагаю необходимым также подчеркнуть, что одним из центральных направлений реформирования пенсионной системы и других источников права социального обеспечения является систематизация законодательства. В этом аспекте нами ранее вносилось предложение о кодификации права социального обеспечения. Что касается инкорпорации как формы систематизации, то она должна проводиться в рамках начатых в Республике Казахстан мероприятий по формированию Свода законов государства. В этом аспекте полагаем, что соответствующие решения Конституционного Совета и постановления Пленума Верховного Суда Республики Казахстан подлежат включению в свод законов как составная часть системы источников права социального обеспечения.

Мне кажется уместным также отметить возможность законного делегирования нормотворческих полномочий, передачи права быть материальным источником права. Делегирование не какому-нибудь, но добровольная обоснованная передача, тому, кто достоин этого по закону и на деле, а не насильственный отбор. Актуальность исследования проблемы делегированного правотворчества обусловлена тем, что Конституция Республики Казахстан в ряде случаев прямо предусматривает возможность делегирования правотворческих полномочий. В статье 8 Конституции говорится, что Республика Казахстан в соответствии с нормами международного право может на добровольной основе входить в межгосударственные образования и выходить из них. Действительно, примат международного права над внутригосударственным является общепризнанным принципом и международное право в таком случае можно считать материальным источником права. Но не является ли сама идея примата международного права над внутригосударственным ущербной, не ущемление ли это суверенитета народа? Ответ на этот вопрос неоднозначен, и скорее отрицателен, чем утвердителен. Ведь существует процедура ратификации международного документа. Акт, принимаемый в результате их совместной правотворческой деятельности, является волей большинства, но и меньшинство не ущемлено в правах. Эта воля, принявшая облик закона, не направлен против кого-то, и объект его правового воздействия затрагивает интересы каждого участника. Предметом спора не может послужить внутреннее дело отдельно взятого суверенного народа. Это своего рода «мировая прокуратура», осуществляющая надзор за естественноправовой законностью, соблюдением прав человека.