Источники права

Смертная казнь могла применятся в качестве наказания за убийство, прелюбодеяние, изнасилование и за кражу. Но следует все же обратить внимание на то, что кража в этом перечне занимает отличное от иных преступлений место. Смертная казнь за кражу безоговорочно указана в имеющий несколько декларативный характер вводной части законов Тауке, но в норме, конкретизирующий ответственность за кражу, указано только имущественное возмещение в тогузах. Смертный приговор определяется лишь в том случае, когда преступник сделает сам признание или доказано 4 свидетелями. Лишь в этом случае вора «для страху другим убивали». Некоторые постановления казахского обычного права, относящиеся к смертной казни, имеют ярко выраженный характер феодального права привилегии. Так, например, если за убийство ходжи не будет уплачен положенный семикратный кун, то должен быть повешен не только убийца, но и 6 человек, его родственников.

В архивных материалах и литературе дается очень много видов смертной казни. Но далеко не все они могут рассматриваться как присущие собственно обычному праву. Например, побивание камнями, есть, несомненно, шариатское наказание. Столь же мало вероятно, чтобы в казахской степи в качестве обычного вида смертной казни практиковались повешение на деревьях, сажание на кол, сжигание на углях, голодная смерть, перерезывание горла, рассечение тела на части, распаривание живота с вкладыванием туда рук, ног и головы. Существовало правило, требовавшее выдачи сородичам после казни трупа в «исправном состоянии». Ранее казнь происходила путем удушения, которая происходила на собрании старейшин, родоправителей и народа. Позже удушение сменилось повешением, но не на деревьях, которые редки в степи, а на верблюде. Так виновные в прелюбодеянии повисали на веревке, перекинутой через горб верблюда. Если казни подвергался один, то, осужденного вешали «подняв его веревкой на верблюжью шею».

Членовредительные, увечащие наказания не свойственны обычному праву казахов. В 18 веке и первой половине 19 века казахское обычное право знало бесспорно только один вид увечащего или близкого к увечащему наказанию. Это «рассечение головы», заключающееся в том, что наказываемому ударами сабли или ножа разрезали кожу на голове. Самыми распространенными наказания, обращенных против личности были телесные. В отношении неимущих и не пользующихся поддержкой сородичей они были частыми. Это хорошо выражено в казахской пословице «У кого дырявая юрта, того поедают дождевые капли, у кого мало сородичей, того пожирают нагайки». Телесные наказания предусмотрены за богохульство, за кражу и грабеж, за оскорбление вышестоящего лица и т.д.. Они приобретают универсальный характер потому, что всякий несостоятельный, неспособный откупиться тогузом или аттуном преступник подвергался, если не смертной казни, то телесному наказанию. К «исправительным» наказаниям можно отнести такие как: через преступника, распростертого на земле лицом вверх и привязанного за руки и за ноги, прогонялось стадо баранов; в летнее время преступника клали обнаженного на солнце с привязанными врозь руками и ногами к земле; зимой сажали по пояс в прорубь или оставляли на теле самую легкую одежду и выставляли преступника на мороз; сажали в яму, вырытую в рост человека и прикрывали сверху кибиточной решеткой или куском кошмы; заковывали в конские путы.[ 27 ст. 67]

К «позорящим» наказаниям можно отнести такие как: виновного сажали внутрь очерченного круга; сажали на несколько часов под три палки, вбитые так, что верхние концы сходились, либо под решетку от юрты; «обругание» и «оплевывание». Традиционные позорящие наказания указаны в законах Тауке: «Сына, осмелившегося злословить или бить отца или мать свою, сажают на черную корову, лицом к хвосту, с повязанным на шею старым войлоком, корову водят вокруг аулов и сидящего на ней бьют плетьми.

В качестве наказания практиковалась отдача виновного на работу потерпевшему. Это наказание применялось, тогда, когда ответчик не мог уплатить причиненный вред и идет в услужение сам или отдает одного сына.

Имущественные преступления. У казахов в 18-19 веках неприкосновенность собственности почти вовсе не была обеспечена, что весьма распространенные кража, грабежи и разбои, либо вовсе не считались преступлением и даже поощрялись общественным мнением, либо влекли за собой минимальные, не способные устрашить воров и грабителей наказания. Нужно отметить также, что поводом для обвинения казахов в «склонности к воровству» были совершенно различные по существу и изменявшиеся в своем содержании явления, как то: междоусобные войны, военные набеги на соседей, барымта и, наконец, грабежи и кражи в подлинном смысле слов. Вот что пишут исследователи о казахах в 19 веке: «Они оставляют юрты открытыми во время отсутствия хозяев; кражи вещей из кибитки чрезвычайно редки. Уходя на летовку, они оставляют на зимовке ненужные им во время летнего кочевания вещи без всякой охраны».Пережитки коллективной собственности и отсутствие сколько-нибудь прочного политического единства казахского общества в 19 веке способствовали примирительному отношению ко многим видам нарушений права собственности. Ловкость вора и грабителя в некоторых случаях даже обеспечивала ему уважение сородичей, славу, а также высокое имущественное положение.

Здесь же можно указать нормы, гласящие о так называемых «дозволенных кражах». Отец и дед могут похищать у отделенного сына и внука имущество сколько угодно раз и в любом количестве. Сын и внук у деда и отца - до трех раз. Можно отметить наличие у казахов суеверий, являющихся прямым пережитком дозволенности кражи, представление о том, что кража приносит благополучие или избавляет от несчастья. Итак, интенсивность защиты частной собственности зависит от того, право собственности какого субъекта было нарушено: однородца или чужеродца, одноаульца или лица, находящегося в составе чужого аула, соплеменника или иностранца, родственника до третьего колена или более дальнего. В казахском праве грабеж, а также разбой не стали самостоятельными преступлениями и против похищения имущества с применением насилия не выдвинуто было тех повышенных санкций, которые характеризуют отношение к грабежу сравнительно с кражей в современном праве.

Преступление против личности. Консервативный характер казахского обычного права со всей силой сказался и в нормах этого права, относящихся к убийству. Право кровной мести потеряло сое значение только к концу 19 века. Право мести твердо зафиксировано в законах Тауке. Вступительная часть этих законов провозглашает право мести, как основу всего правосудия: «…за кровь мстить кровью, за увечье таким же увечьем…». Наличие у потерпевших права фактически кровную месть подчеркивается также существованием правила, в силу которого потерпевший, отказывающийся принять кун и тем погасит кровную вражду обязан был вступить в поединок с убийцей. Это стало своего рода сдерживающим фактором кровной мести. Ограничением права мести было введение для осуществления мести двухгодичного срока, после которого уже можно было только требовать кун. К способам ограничения мести относится и обычай «погони за убийцей», смысл которого заключается в том, что если во время специально устроенной гонки убийце удавалось ускользнуть от своих преследователей, то он освобождался от ответственности. Все же основной формой возмездия за убийство была уплата куна. Общепринятым можно считать мнение, что по законам Тауке, кун состоял из 1000 баранов за убийство мужчины и 500 баранов за убийство женщины. Изнасилование. Прелюбодеяние. Похищение женщины. В обычном праве казахов внебрачная половая близость, прелюбодеяние, изнасилование и похищение женщины являлись преступлениями однородными и притом наиболее близкими не к преступлениям против личности, а к преступлениям против собственности. Во всех этих случаях преследовалось в основном не нарушение половой свободы женщины, как можно было бы подумать в случае изнасилования или похищения с целью женитьбы, не нарушение религиозно-моральных требований, осуждающих внебрачное сожительство, а об имущественном возмещении - главное и решающее заключается в стремлении возместить ущерб, причиненный собственнику, оградить от опасности его имущество, утвердить и закрепить неприкосновенность прав собственника. Ибо женщина представляла собой, как правило, в первую очередь имущественную ценность, объект собственности.

Преступления против порядка управления. Крайняя слабость государственной власти, резко централизованный характер, зародышевое состояние государственного аппарата - все это исключало возможность развития в казахском праве борьбы с преступлениями, направленными против государственного порядка в целом, против деятельности органов и государства. К категории преступлений, угрожающих государственному общественному порядку, можно отнести и караемое казахским правом распространение ложных, вредных слухов и публичные бесчинства, чем и исчерпывается эта категория преступлений в казахском праве.

Преступления против религии. Законы Тауке знают два преступления против религии: богохульство и принятие христианства. Богохульник, изобличенный 7 свидетелями, подлежит смертной казни, его «должны побивать каменьями». У принявшего христианскую веру родственники его отнимают все имущество.

Обычное право казахов XV - XVIII вв.

1. Источники обычного права.

2. Суд и судебный процесс.

3. Уголовное право.

4. Семейно-брачное право.

5. Право собственности.

6. Договора и обязательства.

На протяжении столетий на территории Казахстана господствовало обычное право - совокупность юридических обычаев, санкционированных и гарантированных государственной властью, соблюдающихся в принудительном порядке в целях сохранения существующих общественных отношений. Обычное право казахов обозначалось термином эдет или зан. [ 27 ст. 67]

Сложившись на протяжении длительного времени, оно было тесно переплетено со всей социально-экономической и политической жизнью кочевого общества и характеризовалось следующими чертами:

1. отсутствие разграничения уголовных преступлений и гражданских исков, отсутствие понятия государственного преступления;

2. относительная гуманность системы наказаний;

3. нормативная разработанность и детальное регулирование отношений имущественной ответственности и семейно-брачных отношений;

4. незначительное влияние писаного законодательства;

5. наличие системы внутриобщинных и межобщинных обязательств, имеющих характер норм права.

7. Источники обычного права казахов.

Источниками обычного права казахов XV-XVIII вв. являются:

1. правовой обычай (эдет, зан);

2. судебный прецедент (бидiн билiгi);

3. положения съездов биев (ереже).

Несмотря на то, что казахи признавали себя мусульманами, шариат не играл большой роли в правовой системе. Этому способствовала принадлежность степняков к ханифитскому толку суннизма, признающему самостоятельное значение обычного права там, где экономические и социальные отношения не соответствовали нормам шариата. Правовой обычай. Обычай, как регулятор общественных отношений людей, является самым древним комплексом нормативов поведения. Будучи продуктом этих отношений, сформировавшись и развиваясь внутри самого общества обычаи наиболее полно соответствовали экономическому базису кочевого хозяйства.

Обычаи, санкционированные государственной властью, превращались в правовой обычай, носивший у казахов название эдет или зан. Кроме того, использовались термины жора, жаргы, жол. Периодически правители казахского ханства предпринимали попытки кодификации обычного права. Наиболее ранняя из таких попыток относится к началу XVI века, ко времени правления Касым-хана. Кодекс известен как «Косым ханнын каска жолы» (Истинные установления Касым-хана). К сожалению записи изложений этого законодательного акта до нас не дошли, однако некоторые ученые считают, что он состоял из пяти разделов:

1. нормы регулирующие права собственности;

2. нормы уголовного права;

3. нормы права, связанные с военным делом (повинности, принципы формирования военных формирований, раздел военной добычи);

4. нормы международного права и посольский этикет;

5. нормы внутриобщинных и межобщинных обязательственных отношений.

В начале XVII века, во время правления хана Есима, был разработан новый кодекс, известный как «Есiм ханнын ескi жолы» (древние установления Есим-хана). Принятие его происходило одновременно с серьезным реформированием политической системы Казахского ханства, поэтому можно предположить, что в законах Есим-хана нашли отражение изменения, произошедшие в казахском обществе в этот период. Более известна попытка кодификации обычного права, принятая при правлении хана Тауке в конце XVII века. Кодекс, разработанный известными биями при Тауке-хане, получил название Жети Жаргы (семь установлений). До наших дней дошли только некоторые фрагменты этого кодекса, записанные в первой половине XIX века Г.Спасским и А.Левшиным. Тем не менее, анализ правовых норм, существовавших в казахском обществе в XVIII-XIX веках позволил некоторым исследователям считать, что Жети Жаргы состояло из семи разделов:

1. нормы, регламентирующие права собственности на пастбища и водоемы (жер дауы);

2. нормы, регламентирующие имущественные и личные права вдов и сирот, а также обязательства по отношению к ним общины и родственников (жесiр дауы);

3. нормы, семейно - брачного права; 4. нормы, регулирующие судебный процесс;

5. нормы права, связанные с военным делом и управлением государством;

6. нормы уголовного права, предусматривающие выплату штрафа - айып,

7. нормы уголовного права, предусматривающие выплату штрафа - кун.

Судебный прецедент. Правовые обычаи постоянно дополнялись и изменялись практикой суда биев (бидiн билiгi), также бывшей одним из источников казахского обычного права. Решения известных биев по сложным делам, или делам, не регламентированным правовым обычаем, служили образцом для разрешения подобных дел в будущем, приобретая характер прецедента. Наиболее оригинальные и интересные приговоры сохранялись и передавались изустно в форме изречений - билер созi и известны по фольклорным источникам. Положения съездов биев. Некоторые сложные, затрагивающие интересы разных объединений дела рассматривались не одним бием, а коллективом судей. Коллегиальный суд, состоящий из пяти - шести биев, назывался жугунiс, а съезд десяти - двадцати биев - кенес. Прежде, чем приступить к рассмотрению дел, бии договаривались об общих нормах права, которыми они будут руководствоваться. Эти положения назывались ереже и в большинстве случаев не записывались.

Суд и судебный процесс.

В казахском обществе XV-XVIII вв. основной судебной властью обладал суд биев. Юридически выполнять функции бия мог любой свободный общинник, обладающий достаточным авторитетом, знанием норм обычного права и красноречием. Кроме того, высшей судебной властью обладал хан, имевший право пересматривать решения суда биев. В казахском обычном праве дело не могло возбуждаться по факту преступления, процесс начинался только по инициативе потерпевшего. Истец именовался даулаушы или талапкер, а ответчик -жауап беруии или жауапкер. Кроме того в процессе участвовали представители истца и ответчика, свидетели - айгак и присягатели -жан берушi. [ 28 ст. 78]Суд по казахскому обычному праву был гласным, состязательным, все дела, как уголовные, так и гражданские имели исковый характер. Бии выбирались по взаимному соглашению сторон, причем бию мог быть дан отвод, но только до начала процесса. Рассмотрение дела начиналось с обряда бросания перед судьей плетей истцом и ответчиком. Это символизировало согласие обеих сторон с составом суда и согласие с будущим решением бия. Попытка отвода бия после бросания плетей или препятствование судопроизводству наказывалось, виновного могли избить его же плетью. Прежде чем начать процесс, бий предлагал сторонам примирение и в случае отказа начинал слушанье. Обычно это происходило при большом стечении народа, причем не только заинтересованных людей, но и всех желающих. Суть дела излагалась в устной форме истцом или его представителем, ответчик также мог изложить свою версию сам или через представителей. В их роли выступали чаще всего красноречивые и знакомые с нормами обычного права одноаульцы. Бий мог вызвать свидетелей, явка которых обеспечивалась заинтересованной стороной.

Казахское обычное право предусматривало различный подход к свидетелям в зависимости от их социального статуса. Не принимались свидетельства женщин, ближайших родственников истца и ответчика, несовершеннолетних, лиц, подвергавшихся телесным наказаниям, а также лиц, признанных сумасшедшими. Свидетельства рядовых общинников имели доказательную силу только после того, как честность свидетелей подтверждалась присягой. Свидетельства же султанов, биев и других влиятельных лиц принимались без присяги. Жети Жаргы определяли, что «для удостоверения в преступ лении требуется не менее двух, а иногда трех свидетелей».

Институт присяги. Одним из важнейших институтов судебного процесса в казахском обычном праве был институт присяги - жан беру. К нему прибегали в случае невозможности другими путями выяснить истину. Интересно, что присягали не сам истец и ответчик, а их родственники по выбору противной стороны. При этом предпочтение отдавалось известным, уважаемым людям, желательно незнакомым с обстоятельствами дела.

Различалось два вида присяги - доказательная и очистительная. Доказательная присяга требовалась от свидетеля истца. Очистительная присяга приносилась стороной ответчика. Присягатель должен был в торжественной обстановке поклясться в невиновности обвиняемого. Обычно при малейшем сомнении присягатель отказывался от присяги, т. к. если впоследствии выяснялась его ошибка, он нес ответственность как лжесвидетель, объявлялся вне закона, его имущество и скот могли быть безнаказанно разграблены. Отказ присягателя от очистительной присяги автоматически вея к вынесению обвинительного приговора. Приговор бия выносился устно, после его объявления проводился обряд алажiп - разрезание пестрой веревки, символизирующий завершение судебного процесса. Бий получал вознаграждение бийлик -10% от суммы иска и все штрафы, назначенные нарушителям процессуальных норм во время суда. Исполнение судебного решения. Исполнение решения суда биев возлагалось на ответчика, однако, при отказе истца выполнять приговор, прибегали к институту барымты - насильственного угона скота. Барымта была законной процессуальной нормой, если она соответствовала следующим требованиям:

1. совершалась с ведома бия, вынесшего приговор и правителя общины истца;

2. истец открыто заявлял противной стороне о намерении силой добиться исполнения приговора;

3. количество угнанного скота примерно соответствовало сумме иска.

Барымта часто сопровождалась нанесением телесных повреждений представителям той или иной стороны и даже убийствами. В случае травмирования или гибели кого-либо из инициаторов барымты виновные несли уголовную ответственность, если же погибали или получали ранение защищающиеся от барымты, это не влекло за собой ответственности. При многократных взаимных угонах скота и невозможности определения правомерности барымты, суд биев прибегал к примирению сторон - салават. Обжалование решений суда. Проигравшая в суде биев сторона имела право на обжалование приговора в ханском суде. Если хан подтверждал решения бия, то жалобщик обвинялся в попытке опорочить судью и подвергался телесным наказаниям. Если же хан сомневался в справедливости приговора, вынесенного бием, то он предлагал пересмотреть дело. Гласность судебного процесса и зависимость авторитета бия от справедливости вынесенных им решений, вели к невозможности злоупотреблений со стороны биев и стремлению выносить приговоры, максимально удовлетворяющие обе стороны. Таким образом, целью суда был не столько поиск истины, сколько примирение сторон и прекращение конфликта.

Уголовное право. В казахском праве не было специального термина для обозначения понятия преступление. Вместо него использовались понятия жаман ic, жаман кылык, (дурной поступок), кунэ (грех) или жа-зык (вина). Преступлением считалось любое нанесение морального и материального ущерба. Соответственно любой поступок, если потерпевшая сторона не заявляла в суд или забирала иск, не считался преступлением. Казахское обычное право выделяло преступления без умысла -кателiк (ошибка) и преступления, совершенные недееспособными лицами - уаки?а (происшествия), ответственность за которые несли родственники преступника. Наличие злого умысла - жаман ой или кастык, усиливало ответственность, если же преступление было совершено в состоянии аффекта, то ответственность смягчалась.

Казахское обычное право не различало степеней соучастия в преступлении. Главный виновник - кунекер, подстрекатель - азгырушы, пособник преступления - к?мекшi, несли равную ответственность. Наказания. В XV-XVIII вв. в обычном праве различались следующие виды наказаний - жаза:

1. смертная казнь;

2. телесные и позорящие наказания;

3.кун;

4. аиып;

5. выдача виновного стороне потерпевшего;

6. изгнание из общины.

Смертная казнь применялась достаточно редко. К ней приговаривались виновные в убийстве и изнасиловании замужней женщины или просватанной девушки. При согласии потерпевшей стороны смертная казнь могла быть заменена куном. Телесные и позорящие наказания применялись за преступления против религии (богохульство, нарушение клятвы и т. п.) и отдельные преступления против личности. Так, например, к телесным наказаниям могли приговорить детей, оказавших непочтение родителям. Кун - являлся одним из основных видов наказания, применявшихся в случае убийства и нанесения тяжких телесных повреждений. Он представлял собой выкуп, величина которого зависела от социального статуса потерпевшего и тяжести преступления. Убийство рядового общинника наказывалось выплатой 1000 баранов, 200 лошадей или 100 верблюдов. За убийство рядового султана, бия, батыра полагалась выплата полуторного или двойного куна. В случае убийства влиятельного султана - правителя назначался семикратный кун. [ 29 ст. 98]

Цена жизни женщины равнялась половине цены жизни мужчины. Тяжкие телесные повреждения, повлекшие полную нетрудоспособность, наказывались полным куном, повреждения глаз и языка -половиной, правой руки или ноги - четвертью, а левой руки или ноги - одной восьмой куна. Половина куна могла взыскиваться шестью хорошими вещами -алты жаксы - рабами, оружием, охотничьим беркутом, отборным скотом. Кун выплачивался не самим виновным, а всей его общиной.

Аиып назначался за большую часть имущественных преступлений и ряд преступлений против личности. Аиып представлял собой штраф, выплачиваемый тогызами - девятью головами скота или ценными вещами. Различались следующие виды штрафов:

1. Бас-тогыз включал в себя верблюда и восемь голов скота других видов;

2. Орта тогыз, начинающийся с лошади;

3. Аяк тогыз, начинающийся с быка;

4. Токал тогыз, включающий в себя только баранов;

5. Аиып ат-шапан - лошадь и дорогой халат.

Скот мог заменяться равноценными вещами или рабами. Обычно кража скота наказывалась выплатой аиыпа в три тогыза сверх возвращения украденного или его стоимости, однако сумма штрафа могла варьировать в зависимости от тяжести преступления. Выдача виновного стороне потерпевшего применялась в случае нежелания родственников виновного выплачивать кун или аиып. В этом случае осужденного могли заставить отрабатывать стоимость штрафа или выкупа, либо наказать по своему усмотрению вплоть до смертной казни. Изгнание из общины, сопровождающееся конфискацией имущества, применялось в случае принятия чужой веры или рецидивах противоправного поведения. В этом случае виновному отрезали полы одежды и изгоняли из общины, объявляя его вне закона. Любое действие против изгнанного вплоть до убийства не преследовалось по закону. Как мы видим, уголовное обычное право казахов отличалось гуманностью и основными видами наказаний были имущественные компенсации как за преступления против личности, так и за имущественные правонарушения.

Семейно-брачное право. В XV-XVIII вв. у казахов господствовала малая индивидуальная семья, состоявшая, как правило, из супругов, престарелых родителей и не вступивших в брак детей. Существование большой патриархальной семьи противоречило особенностям кочевого скотоводческого хозяйства, требовавшего дисперсного размещения хозяйства, особенно в зимнее время.

Главой семьи считался муж, обладавший правом распоряжения всей собственностью, однако, не в ущерб интересам других членов семьи. Жена распоряжалась собственностью наряду с мужем. Вдова получала права главы семьи до совершеннолетия сыновей при условии проживания среди родственников мужа. Правовое положение детей. Обычное право строго регламентировало правовое положение детей. Достигшие совершеннолетия и женившиеся сыновья имели право выделиться и создать новую семью, получив часть имущества и скота отца - еншi.

Размер надела зависел от состоятельности отца. Младший сын кенже являлся основным наследником и не выделялся. После смерти отца, выделенные сыновья уже не могли претендовать на часть наследства. Лишить права енши отец не мог, сыновья, имеющие право на выделение, могли обращаться в суд с его требованием. Права дочерей были значительно уже. Отец обязан был выдать их замуж с приданым, после чего дочери не имели права на наследство. Незамужние дочери имели право на половину надела сыновей. Наследование по завещанию у казахов отсутствовало, первоочередными наследниками были сыновья, жены, братья и близкие родственники по отцовской линии. Только треть имущества можно было завещать по своему усмотрению.

Наследственное право.

В семейных отношениях казахов весьма интересным и важным является право на наследство отца (?ке м?расы). Обычно он завещал устно, при свидетелях, исполнение строго соблюдалось. Об этом красноречиво говорится как в литературе, так и в архивных документах.

Наследниками могли быть сыновья, жёны, братья и близкие родственники покойного.

Крупные баи, имевшие по несколько жён, обычно при жизни наделяли каждую из них особым хозяйством, поэтому после их смерти дети претендовали лишь на долю имущества своей матери.

Молодая вдова с малолетними детьми через год по левиратному праву выходила замуж за близкого родственника покойного. Новоиспечённый муж на правах наследника распоряжался всем имуществом усопшего, воспитывая его детей

Имущество родителей не имеющих сыновей , после их смерти по наследственному праву переходило в распоряжение его ближайших родственников по отцовской линии, даже их дочери не могли претендовать на все материальные ценности.

У казахов издревле существовал институт усыновления. Бездетные родители могли усыновить мальчика, взятого как у родственников, так и из другого рода. В их наследственных правах имелись некоторые интересные детали. Так приёмный сын из своего рода мог пользоваться всеми правами законного наследника, но после смерти отца (неродного) он должен был преподнести подарки всем родственникам покойного. Если приёмный ребёнок был из другого рода, то при желании отец мог официально объявить его законным наследником, сделав при этом некоторые подарки своим близким. Тогда после смерти неродного отца, никто не мог претендовать на наследство. Если же воспитавший не хотел этого, или по случаю скоропостижной смерти не успел этого сделать, то его родственники выделив надел сыну, разрешали ему уехать к своим, а остальное имущество покойного делили между собой. [30 ст.276 ]

Всё это, конечно, не исключало различных вариантов и отступлений от общепринятого правила, зависевших от конкретных обстоятельств.

Отделение женатых сыновей имело большое общественное и хозяйственное значение для родителей.

Иногда встречались и такие факты, когда отец, отделяя женатого сына, отправлял с ним второго неженатого со своим наделом (енші ) и определенным количеством скота для калыма за будующую невесту. Таких братьев в народе называли «еншілес» (общенадельные). В случае женитьбы младшего, его отделял уже не отец, а старший брат, который имел общее хозяйство на правах «еншілес».

Отец обычно собирал родственников, устраивал угощение и объявлял собравшимся об отделении сына с определенным наделом. А родственники,в свою очередь, оказывали малой семье посильную помощь. На ушах всех домашних животных, выделяемых для семьи молодых (отау), делали особую метку (ен). Видимо отсюда термин «енші» (надел) происходит от слова «ен» (мета). Кроме скота, отдавали все имущество невестки, полученное в приданное. Если не было юрты, то в обязательном порядке сами делали её.

Правовое положение женщин. Кочевой образ жизни, требовавший активного участия женщин в производственной деятельности, обусловил большую свободу казашек в семье и общественной жизни. Вместе с тем казахское обычное право предусматривало полигамию. Адат не ограничивал, подобно исламу, количество жен, большая часть семей была парными, и лишь состоятельные казахи могли себе позволить двух жен. Большее количество жен было редкостью. Старшая жена - бэйбише пользовалась более широкими правами по сравнению с младшей - токал, но каждая жена в обязательном порядке выделялась в отдельное хозяйство. Обычное право оговаривало обособленность имущества жены. Она была собственницей своего приданого и скота, полученного от мужа при выделении в самостоятельное хозяйство. Муж не имел права распоряжаться приданым жены, при разводе приданое оставалось за ней.

Формы брака. Адат запрещал брак между родственниками по отцовской линии до 7-го колена. Исключение составляли лишь султаны и кожа. Обычное право знало следующие основные формы брака, тесно связанные друг с другом:

1. калымный брак (калын мал);

2. безкалымный брак (бел куда);

3. колыбельный сговор (бесiк куда);

4. обменный брак (карсы куда);

5. брак с похищением;

6. брак с отработкой;

7. левиратный брак (эмангерлiк);

8. сороратный брак (балдыз алу).

Основной и господствующей формой брака был калымный брак, т. е. женитьба путем сватовства и выкупа невесты за калым. Переговоры родителей жениха и невесты о будущем браке, размере калыма, приданом, расходах на свадьбу и т. п. завершались заключением договора куда тусер, скреплявшегося употреблением особого ритуального блюда куйрык-бауыр. После этого сватовство юридически считалось свершившимся. Сватовство и ответное посещение дома отца жениха сопровождалось подарками обеих сторон - кит. Полная уплата калыма юридически означала оформление брака, после чего устраивалась свадьба в аулах невесты и жениха. Безкалымный брак практиковался в довольно редких случаях, когда двое мужчин заключали договор побратимства - тамырлык,. При этом они заранее договаривались поженить своих будущих детей без уплаты калыма. К колыбельному сговору прибегали семьи среднего достатка. При нем размеры калыма были значительно меньше, чем при обычном калымном браке. При обменном браке общины заключали два перекрестных брака, при этом калым не выплачивался. Все же остальные обряды и обычаи, характерные для обычного брака при безкалымном, обменном браке и колыбельном сговоре сохранялись.

Обычное право знало несколько вариантов брака с похищением, причем отношение адата к ним было различным. [ 31 ст. 67] Похищение женихом засватанной невесты при нарушении ее отцом условий сватовства не считался тяжким преступлением, особенно при уплаченном калыме. В этом случае сторона жениха ограничивалась выплатой небольшого штрафа и примирением со стороной невесты. Похищение засватанной чужой невесты считалось тяжким преступлением. Если девушка оставалась у похитителя, он обязан был уплатить штраф в размере двойного калыма, а в случае ее возврата прежнему жениху штраф равнялся сумме калыма. Если родственники невесты были причастны к похищению, то они полностью возвращали калым жениху и платили штраф.

Похищение не засватанной девушки с ее согласия сопровождался обращением к ее родителям с просьбой о прощении и уплатой штрафа. В этом случае начиналась обычная процедура сватовства и женитьбы, но родители невесты могли отказаться от выделения приданного. Похищение без ее согласия считалось тяжелым преступлением, виновные подвергались большому штрафу. Не имеющие родственников мужчины нередко прибегали к браку с отработкой за калым. В этом случае жених работал в семье отца невесты до тех пор, пока не вносил весь выкуп и после женитьбы оставался в ауле тестя. Такого приемного зятя называли куш куйеу (рабочий зять). Отсюда произошло и их насмешливое прозвище кушiк-куйеу (зять-щенок). Одной из древних форм брака, бытовавшей с древних времен был левиратный брак эменгерлiк. Согласно обычному праву в случае смерти мужа вдова должна была выйти замуж за его братьев или других близких родственников - эменгеров. Целью данной формы брака было желание сохранить хозяйство от дробления и оставить детей в общине отца. Предпочтение отдавалось брату-близнецу, затем другим братьям, а при их отсутствии - двоюродным братьям. Вдова имела право выбора, в этом случае имеющие право на аменгерский брак братья получали от избранника подарки. Если вдова имела детей, она могла отказаться от вторичного замужества, оставаясь главой семьи до совершеннолетия сыновей. Обычное право предусматривало возможность брака вдовы с мужчиной другого рода, в таком случае он должен был уплатить общине бывшего мужа калым и, кроме того кун за взрослого мужчину. Аменгерство распространялось не только на жену, но и на невесту, за которую уплачен калым. Если вдова выходила замуж не за «?ме?гера», а за другого, она не имела права на владение имуществом покойного мужа и уходила только с имуществом из своего приданного. Это называлось «іргеден шы?ару» то есть выселение. В случае смерти жены муж имел право жениться на не засватанной младшей сестре жены. Однако ее отец имел право отказать в женитьбе, т. к. сороратное право не было таким же обязательным, как и левиратное. В случае согласия отца выплачивался уменьшенный балдыз калын и половинное приданое. Кроме основных форм брака у казахов в XV-XVIII веках практиковались браки на пленницах, захваченных в войнах. В этом случае процедура брака была упрощенной, калым и приданое отсутствовали, часто пленницы были на правах наложниц, становясь законными женами только после рождения детей. Калым и приданое. Размеры и состав калыма - выкупа за невесту, различались в зависимости от региона и состоятельности брачу-ющихся сторон. В Западном Казахстане калым выплачивался жиыр-ма, т. е. двадцатью кобылицами. Самый высокий выкуп равнялся шести жиырма, каждый из которых мог заменяться на 60 овец или 4 верблюдов. В Среднем и Старшем жузах размеры калыма равнялись 7,17,27,37 или 47 головам скота. Самым распространенным был калым кырык жетi - 47 голов, в составе которых были две приплаты - басы жаксы (хорошее начало) и аягы жаксы (хорошее окончание), составлявшее в сумме до 9 верблюдов. Каждый верблюд равнялся пяти лошадям, поэтому калым доходил до 77 кобылиц. Семьи среднего достатка платили калым в 27-37 лошадей, а бедняки - дiмалак, калын - символический подарок. В состав калыма могли входить также рабы и рабыни, оружие, ценные вещи, виды скота могли заменяться другими. Так, вместо одной кобылицы можно было дать 4-5 овец, а вместо верблюда - 20 овец. Кроме того, калым можно было уплатить деньгами или драгоценностями. В состав приданого - жасау, входило все движимое и недвижимое имущество, отдаваемое отцом невесты молодой семье при выдаче ее замуж. Состав приданого не определялся так же строго, как состав калыма, однако в него входили свадебная юрта - отау, комплекты одежды, постельные принадлежности, утварь, домашний скот, головной убор невесты -сэукеле, часто украшавшийся драгоценностями и стоивший очень дорого. Обычно приданое примерно соответствовало размеру калыма. Таким образом, семейно-брачное обычное право казахов было полностью приспособлено к полукочевому скотоводческому хозяйству и соответствовало социально-экономическим отношениям, господствовавшим в обществе.

Право собственности. В казахском обычном праве отсутствовала частная собственность на пастбища. Земля была только в собственности кочевых коллективов, причем наиболее строго разграничивались зимние пастбища, находившиеся в собственности минимальной общины. В собственности расширенных общин находились водные источники и прилегающие к ним пастбища. Земли, не используемые в хозяйственной деятельности, находились в собственности ассоциации общин. Важное значение в казахском обычном праве играло право первозахвата, распространявшееся на естественные водопои. Заключалось оно в том, что право пользования водопоем и прилегающими к нему пастбищами принадлежало той общине, которая первой занимала его при возвращении с зимней стоянки. Право первозахвата не распространялось на искусственные источники водоснабжения -колодцы, находившиеся в собственности той общины, которая их создала. В обычном праве различались право собственности на землю, носителем, которого была община, право пользования пастбищами отдельных хозяйств и право распоряжения пастбищами, находившееся в руках правителей общин - старшин, биев и батыров. При этом они не могли распоряжаться собственностью общины в ущерб другим общинникам. Все земельные споры решались судом биев, причем при равных правах преимущество отдавалось стороне, представляющей группу с более высоким социальным статусом - султанам, кожа, биям, баты-рам, патронимическим коллективам, стоящим в генеалогической иерархии на более высоком месте. В частной собственности находились скот - мал и имущество -мулiк. Скот маркировался - на ушах животных делались специальные надрезы - ен. [ 32 ст. 112]

В ряде регионов Южного Казахстана существовала система землепользования, характерная для среднеазиатских государств. Здесь выделялась собственность духовных учреждений - вакуф и частные пахотные земли. Практиковались также икта и издольщина, как проявления права пользования земельными владениями, однако они не были широко распространены.

Договора и обязательства. Договора в казахском обычном праве заключались только устно, основным его объектом был скот. Наиболее распространены были договора мены, займа и ссуды. Договор мены в условиях слабо развитой денежной системы служил одним из основных источников приобретения продукции ремесленного производства и производился непосредственно между скотоводом и ремесленником, либо через купцов. Основной единицей при мене являлся скот.

Договор займа заключался в ссуде сроком на один год и менее. При этом кредитор обычно требовал от заемщика представления поручителя - кепiл. Поручитель брал на себя обязательство выплатить долг в случае несостоятельности должника. В случае появления приплода он возвращался кредитору вместе с взятым в долг скотом. Договор ссуды скотом обычно заключался в форме сауын - передачи кредитором дойного скота во временное пользование. При этом должник пользовался молоком, обязуясь взамен ухаживать за ссуженным скотом и возвратить его с приплодом. Аманат-мал - обязательство, заключавшееся в передаче богатым скотовладельцем скота - молодняка обедневшему однообщиннику. Существование этого обязательства было обусловлено тем, что богатый скотовладелец не мог сам обеспечить надлежащий уход за всеми своими стадами, в то же время у него не было рычагов внеэкономического принуждения однообщинников ухаживать за своим скотом. В этих условиях выгоднее было постоянно перераспределять богатство, сохраняя от разорения одноаульцев и обеспечивать свои стада рабочей силой в обмен на аманат-мал. Жылу - обязательство, распространявшееся на всех членов общины, заключалось в восстановлении обедневшему от стихийных бедствий одноаульцу стада, необходимого для нормального производственного цикла. При этом обязательство раскладывалось между общинниками в зависимости от их состоятельности. Кызыл котеру был аналогичен жылу, однако, заключался не в передаче скота, а в передаче мяса обедневшим семьям. Журтшылык или агайыншылык устанавливал обязательство оказывать помощь однообщиннику в случае уплаты им долга, штрафов, куна, калыма или приданого. Необходимая сумма раскладывалась между членами общины в зависимости от их состоятельности.

Асар - одно из распространенных обязательств, заключавшееся в помощи однообщиннику в проведении различных сельскохозяйственных работ - строительстве зимовок, сенокошении, рытье колодца, стрижке овец и т. п. Тот, кому оказывалась помощь, должен был только накормить участников асара.

Конагасы - обязательство, распространявшееся не только на однообщинников, но вообще на любого путника, попавшего в казахский аул. Оно заключалось в бесплатном предоставлении угощения и ночлега. Качество угощения зависело от состоятельности хозяев, но отказать совсем они не имели права. Путник - кудайы конак (гость от бога), мог в случае негостеприимной встречи обратиться в суд и потребовать штраф в виде коня и шубы. От конагасы освобождались только хозяйства, живущие на караванных дорогах, жатаки вблизи городов и хозяйства, живущие вблизи пунктов, назначенных для проведения съездов. Как мы видим, обязательства казахского обычного права были гуманными по характеру и были направлены на обеспечение социальных отношений в целях нормального функционирования полукочевой скотоводческой экономики.

Таким образом, обычное право казахов обеспечивало социальное благополучие и функционирование хозяйства кочевников, выражая волю и интересы не только и не столько привилегированных групп, но и большей части рядовых членов казахского общества. Этим объясняется и консерватизм, устойчивость норм обычного права, просуществовавших до конца XIX - начала XX веков. Многие же из норм семейно-брачного права и обязательств в той или иной форме сохранились и до наших дней, несмотря на полное разрушение традиционного экономического уклада.

Заключение

Проведя итог дипломной работы, сделаем выводы.

Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять свои функции, право, как и государство, должно иметь внешнее выражение. В отечественной и зарубежной юридической литературе это «внешнее выражение права» в одних случаях называют формой или формами права, в других - источниками, а в третьих - их именуют одновременно и формами, и источниками права.

Все когда-либо имевшие место формы (источники) права перечислить трудно, но наиболее важными и широко известными являются следующие. Это - правовые обычаи

Правовой обычай представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в результате его многократного и длительного применения. Он является одним из древнейших и важнейших источников права. Так, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям: а) содержать в себе нормы, которые основываются на правовом убеждении и проявляются в более или менее частом применении; б) не противоречить разумности; в) не нарушать добрых нравов; г) не иметь в своем основании заблуждения. О наличии правового обычая, можно говорить лишь тогда, когда «в основании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение. Исторически правовой обычай как источник права предшествует всем другим источникам права. Впервые он возник на переходном этапе от первобытно-общинной, догосударственной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися государственными структурами. В древних государственно-организованных обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе источников права большинства стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др.).

На сегодняшний день неудивительно, что большинство теоретиков права утверждают, будто правовой обычай- «это санкционирование государством совокупности общеобязательных обычаев». Наиболее, приемлемо понимание правового (санкционированного) обычая в государственном праве как: «общеобязательного правила поведения, соблюдаемого в установленных случаях гражданами, должностными лицами, государственными органами в силу целесообразности традиций или привычек, и обеспечиваемого мерами государственной защиты». Хотя, в последнем определении, на наш взгляд, содержится некоторая неточность, правильнее было бы, все таки, включить понятие «обычай», но с общей тенденцией в определении санкционированного обычая спорить довольно сложно. Существует несколько форм санкционирования государством обычных норм. Одной из самых ранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках. К ним относятся древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии, Древней Руси и так далее. Как уже упоминалось, ранее все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Если же государство не изменяло содержание обычая, а только давало ему санкцию, то он не переставал быть обычаем.

Таким образом, последовательная замена обычаев, превращает их в положительное право.

Важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая. 1. Санкционирование может носить достаточно, общий характер, когда в Конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права; 2. Когда в специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определенных правоотношениях руководствоваться местными обычаями; 3. А так же когда диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, то есть обычай носит субсидиарный характер.

Санкционирование обычая может быть привязано и к конкретной сфере отношений. Наряду с санкционированием норм обычного права, государство в случае необходимости и целесообразности может предоставить защиту тех обычаев, которые лежат в не правовой сфере. В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают его применение соответствующей санкцией. Одной из основных форм санкци онирования обычая выступает судебное решение. Достаточно судам начать систематически применять ту или иную норму обычного права, чтобы она превратилась в санкционированный обычай. При определенных исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, со временем сложившуюся например, в систему английского права - common law. При всем при этом, надо оговориться, что дальнейший генезис государства сузил санкционирующую роль судов либо вообще ее устранил. Это связано с тем, что государства, во-первых, не применяют такой источник права как правовой обычай, во-вторых, в высших по юридической силе документах признают его полноправным источником либо в третьих, допускают ссылки на обычное право в действующем законодательстве. Таким образом, обычай, применяемый судом, уже всегда санкционирован государством. Вопрос о судебном санкционировании обычных норм порождает неоднозначную трактовку. Особой формой (видом) правового обычая является международная обычно-правовая норма.

Для нашего государства особенно интересно рассматривать этот источник права, так как до присоединения Казахстана к России в XYIII в., основным регулятором отношений казахского общества явялся правовой обычай. Наиболее известные остались в истории под названием «Жеті Жар?ы». Обычное право казахов обеспечивало социальное благополучие и функционирование хозяйства кочевников, выражая волю и интересы не только и не столько привилегированных групп, но и большей части рядовых членов казахского общества. Этим объясняется и консерватизм, устойчивость норм обычного права, просуществовавших до конца XIX - начала XX веков. Многие же из норм семейно-брачного права и обязательств в той или иной форме сохранились и до наших дней, несмотря на полное разрушение традиционного экономического уклада.

И в заключение заметим лишь, что данный источник права содержит ряд особенностей, которое дает основание для самостоятельного рассмотрения и несправедливо игнорировать данный источник права как правовой (санкционированный) обычай. Все выше перечисленные его формы применяются в различных правовых системах мира и занимают там свое особое место.

Список использованной литературы

1. Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права. Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2002 - стр. 27.

2. Матузов Н.И. Малько А.В.. Теория государства и права. Курс лекций. Юрист. Москва. 1997 - стр. 56.

3. Марченко М.Н. Теория государства и права. Проспект. Москва. 2002 - стр. 133.

4. Ожегов С.И. Словарь русского языка. Москва. «АЗЪ». 1997 - стр. 67.

5. Теория государства и права / отв. ред. М.Н. Марченко. М., 1987 - с 89.

6. Комаров С.А., Малько А. В. Теория государства и права: Учебно-методическое пособие. Краткий учебник для вузов. - М.: Издательство НОРМА, 2001. - 248с.

7. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в свя зи с теорией нравственности. Т.П. СПб. 1910 - стр. 34.

8. Бошно С.В. Соотношение понятий источник права и форма права. Юрист. 2001. №10 - стр. 56.

9. Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов. 2001 - стр. 97.

10. Бошно С.В. Соотношение понятий источник права и форма права. Юрист. 2001. №10 - стр. 47.

11. Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права. Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2002. №5 - стр. 17.

12. Василевич Г. А. Конституционное право Республики Казахстан: Учебник. - Мн.: Книжный дом; Интерпрессервис, 2003. - стр. 456.

13. Василевич Г.А. Конституция - главный документ для законотворческой и правоприменительной деятельности //Вестник Конституционного Суда Республики Казахстан. 2000. № 4. С. 37-39; Василевич Г.А. Решения Конституционного Суда - важнейший источник права //Вестник Конституционного Суда Республики Казахстан. 1999. № 3. - стр. 59.

14. Тер-Акопов А. Толкаченко А. Библейские заповеди: христианство как метоправо современных правовых систем. Российская юстиция. 2002. №6 стр. 12.

15. Калинин А.Ю. Комаров С.А. Форма (источник) права как категория в теории государства и права. Известия ВУЗов: Правоведение. 2000 - стр. 129.

16. Бошно С.В. Соотношение понятий источник права и форма права. Юрист. 2001. №10 - стр. 16.

17. Манов Б.Г. Выполнение международных договоров на внутригосударственном уровне. Адвокат. 2002. №1 - стр. 67.

18. Общая теория права / Отв. ред. А.С. Пиголкин изд. Юристъ. 1998 - стр. 76.