Авторское право: понятие и особенности

Касаясь права автора на распространение следует иметь в виду, что ст. 16 Закона РК «Об авторском праве и смежных правах» предусматривает как самостоятельное правомочие право автора импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения автора или иного обладателя авторских прав (право на импорт). По нашему мнению, право на импорт есть частный случай, неразрывная часть права на распространение. В целом право на распространение является важнейшим правомочием рыночного характера, указывающим на главное изменение в имущественных авторских правах - они стали предметом самых разных сделок. Естественно, не имеет значения, для использования на какой территории (внутри страны, за ее границами) передается произведение.

Тесно примыкает к праву на воспроизведение право практической реализации градостроительного, архитектурного, дизайнерского проекта. Особо подчеркивается практическая реализация то есть воплощение в строительной конструкции, материале), а не только в рисунках, чертежах, проектах, содержащих авторскую оригинальность. Любое, даже разовое практическое воплощение таких объектов (строительство только одного дома по чужому оригинальному проекту, пошив только одного комплекта одежды с чужой дизайнерской разработки) есть использование права автора на воспроизведение и должно иметь место с согласия автора [17, с.2].

Очень сходны между собой по своей сути два отдельно указанных правомочия - право на публичный показ и право на публичное исполнение. Они относятся к разным группам объектов. Публично показывают путем демонстрации с помощью различных кадров, пленок, средств техники произведения изобразительного искусства и аудиовизуальные произведения. Исполняются же путем игры, пения, танца, пантомимы музыкальные, драматические, хореографические и подобные им произведения. Причем как публичный показ, так и публичное исполнение не обязательно должны быть «в живую», при непосредственном присутствии публики, а могут быть произведены в записи (фильм, фонограмма и пр.).

Близки по значению к этим правомочиям, но все же отличаются от них и потому указаны в качестве самостоятельных в тексте ст. 978 ГК РК право на публичное сообщение и право на сообщение в эфир. От публичных показа и исполнения они отличаются масштабом охвата зрительской аудитории, а также выполнением сообщения с помощью специальных технических средств глобальной информационной сети - радио и телепередатчиков, спутников, ретрансляторов, оптико-волоконного и иного кабеля. Публикой может оказаться значительная часть всего человечества (недавние концерты Л. Паворотти, М. Кабалье). Еще одним отличительным признаком этого правомочия является прямая связь между передающей станцией и антенной слушателя, зрителя и отсутствие промежуточной записи на какой-либо носитель.

Завершая обзор имущественных прав авторских прав полагаем необходимым уяснить значение нормы, закрепленной в п. 4 ст. 978 ГК РК. Правило, закрепленное в ней, называют в литературе зарубежных стран «принципом исчерпания прав». Применение его возможно только при условии, что имело место правомерное отчуждение экземпляров произведения в Республике Казахстан. Имеется расхождение между этой статьей ГК РК и закрепляющей аналогичное правомочие ст. 16 Закона «Об авторском праве и смежных правах». В Законе речь идет о дальнейшем свободном распространении без согласия автора и без выплаты вознаграждения произведений, которые были введены в гражданский оборот только посредством их продажи. Статья же ГК РК ведет речь об отчуждении вообще. Надо полагать, что редакция кодекса более удачна. В противном случае может возникнуть абсурдная ситуация, когда подаренные автором экземпляры можно будет дальше подарить кому-либо только по его согласию. Излишним является требование Закона РК об авторском праве о необходимости правомерного опубликования. Ведь неправомерное опубликование не считается опубликованием вообще. Однако есть расхождение и более серьезные. Если следовать редакции кодекса буквально, то принцип исчерпания прав применим и к неопубликованным произведениям, что, конечно, делает применение данной нормы к таким произведениям маловероятным. Скорее всего, применяться практически оно будет только в отношении опубликованных произведений. В целом же норма имеет очень важное значение при выявлении распространенных сейчас фактов пиратства. Продавец обязан будет доказать, что он отчуждает (продает, перепродает, меняет) правомерно запущенный в гражданский оборот товар произведение. При неправомерном отчуждении для констатации факта использования не имеет значения имела ли место цель извлечения дохода либо реализация не была направлена на это (п. 5 ст. 978 ГК РК).

3.2 Залог авторских прав

Прежде чем перейти к непосредственному анализу залога авторских прав, предлагаем рассмотреть некоторые общие проблемы залога имущественных прав, решение которых имеет первостепенное значение для концепции залога авторских прав.

Одной из основных проблем, связанных с залогом имущественных прав, является решение вопроса о возможности использовать заложенное право и о том, какой из сторон договора такое право принадлежит. Неоднозначность, существующая в отношении возможности применения норм о владении и пользовании предметом залога к заложенному имущественному праву, обусловлена в первую очередь тем, что передача имущественного права в большинстве случаев влечет прекращение данного права у первоначального обладателя. При рассмотрении залога прав с такой позиции правомерен вопрос о том, не превращается ли в таком случае залог в продажу имущественного права с предоставлением возможности обратного выкупа в случае надлежащего исполнения основного обязательства, т.е. в механизм, аналогичный древнеримской fiducia, в силу которой «вещь, предназначенная служить обеспечением долга, передавалась кредитору тотчас же при самом заключении обязательства и притом в полную собственность лишь с личным обязательством кредитора вернуть ее по уплате долга» [20, с. 213]. Например, Л.А. Новоселова, рассматривая конструкцию «залога права с передачей его залогодержателю», наиболее вероятным аргументом, который можно привести, отвергая такой подход, считает следующий довод: «уступка права (цессия) залогодателем залогодержателю означает «полный» переход права, в связи с этим к отношениям сторон нельзя применять нормы о залоге, в силу которого на предмет залога создается «ограниченное» право» [21, с. 326]. Полагаем, что приведенные автором аргументы (выделение «залоговой уступки», «уступки особого вида»), направленные на опровержение указанного довода, недостаточно обоснованны для того, чтобы охарактеризовать обеспечительную сделку, связанную с передачей кредитору принадлежащего должнику права требования, в качестве залогового механизма. Более того, такая передача в любом случае повлекла бы прекращение залогового обязательства в силу совпадения должника и кредитора в одном лице вследствие приобретения залогодержателем предмета залога. Таким образом, полагаем, что не совсем верно характеризовать залог имущественных прав как разновидность цессии. Как было справедливо отмечено в юридической литературе, «этим путем достигается правильное описание внешнего процесса, однако не выясняется разница между правомочиями обыкновенного цессионария и положением залогодержателя в данном случае» [21, с. 326].

На первый взгляд, в пользу позиции о неприменимости к залогу прав положений о передаче залогодержателю правомочий по владению и пользованию предметом залога могут быть истолкованы нормы ГК РК, устанавливающие виды залога и их особенности. В ст. 303 ГК РК введена новая классификация залога, в соответствии с которой предусмотрены следующие виды залога: ипотека, заклад и залог имущественных прав. При этом заклад и ипотека различаются между собой в зависимости от того, во владение какой из сторон договора залога передается заложенное имущество, в то же время критерием выделения третьего вида - залога прав - является передаваемое в залог имущество. Не затрагивая вопроса о целесообразности такой классификации, рассмотрим проблему использования прав, передаваемых в залог.

Основной вопрос, на который необходимо дать ответ, сформулируем следующим образом. Применимы ли к залогу прав нормы ГК РК, регулирующие владение и пользование предметом залога? П.п. 1 и 2 ст. 303 ГК РК регулируют владение и пользование предметом залога только в отношении заклада и ипотеки. Означает ли такой подход, что правила о владении и пользовании предметом залога не распространяются на залог имущественного права? Данная проблема неоднозначно решается и на практике.

Так, в договоре залога доли участия в товариществе с ограниченной ответственностью стороны предусмотрели, что залогодержателю передаются право голоса и право на получение части чистой прибыли. При рассмотрении данного условия на предмет соответствия законодательству возникло сомнение относительно того, возможно ли иметь указанные права, не являясь участником товарищества. Аналогичная ситуация в отношении залога акций прямо урегулирована Законом РК «Об акционерных обществах» в пользу допустимости передачи данных прав залогодержателю: ч. 2 п. 1 ст. 31 Закона РК «Об акционерных обществах» предусматривает, что акционер имеет право голоса и право на получение дивидендов по заложенной им акции, если иное не предусмотрено условиями залога. В то же время в отношении залога доли участия в хозяйственном товариществе национальное законодательство аналогичной нормы не содержит. В связи с этим представляется необходимым рассмотреть вопрос о том, возможно ли применение по аналогии соответствующей нормы Закона РК «Об акционерных обществах» или в силу отсутствия нормы, прямо предусматривающей такую возможность, стороны договора залога доли участия в хозяйственном товариществе не вправе предусмотреть передачу залогодержателю права голоса и права на получение части чистого дохода.

Представляется, что данную проблему и вопрос о владении и пользовании заложенным правом вообще можно решить посредством пересмотра концепции традиционного права собственности путем его распространения на объекты, прежде не включавшиеся в категорию объекта права собственности. На страницах юридической литературы такая возможность была предложена Ю.Г. Басиным: им, в частности, был выделен «особый вид права собственности - собственность на права, служащие предметом гражданского оборота» [22, с. 17]. Представляется возможным говорить о применении (с известной степенью абстракции [23, с. 91]) традиционной триады прав владения, пользования и распоряжения в отношении имущественного права. Такой подход, в свою очередь, позволит применить к залогу имущественных прав нормы о владении и пользовании заложенным имуществом и однозначно решить рассмотренную выше проблему, связанную с передачей залогодержателю правомочий по использованию доли в уставном капитале товарищества с ограниченной ответственностью, не прибегая к аналогии закона. Другими словами, к залогу прав должны применяться нормы, регулирующие пользование предметом залога, в частности п. 3 ст. 315 ГК РК, в соответствии с которым залогодержатель вправе пользоваться предметом залога в случаях, предусмотренных договором залога. При этом применение к имущественным правам триады прав владения, пользования и распоряжения даст возможность избежать риска подмены конструкции залога продажей с правом обратного выкупа. Необходимо также отметить, что предпосылки для такого решения вопроса содержатся и в законодательстве. Например, в соответствии с п. 1 ст. 883 ГК РК при учреждении доверительного управления имуществом доверительный управляющий обязуется осуществлять от своего имени управление переданным в его владение, пользование и распоряжение имуществом. В свою очередь, п. 1 ст. 885 ГК РК прямо закрепляет, что объектом доверительного управления может быть любое имущество, включая деньги, ценные бумаги и имущественные права. Тем самым устанавливается возможность передать имущественное право во владение, пользование и распоряжение другого лица.

В контексте возможности передачи заложенного права во владение и пользование залогодержателю интересным представляется анализ практической ситуации, осуществленный Д.А. Братусем. Анализируя возможное развитие ситуации, возникшей в результате передачи в залог права недропользования, принадлежащего ТОО «Ай-Дан», в пользу компании «Storm Resources, inc», автор предлагает рассмотреть случай аннулирования правительством разрешения на залог права недропользования. По мнению автора, в такой ситуации «у компании «Storm Resources, inc» возникнет обязанность за свой счет либо обжаловать данный акт, либо (учитывая отмену разрешительного и введение регистрационного порядка с 01.09.1999.) настаивать на регистрации договора залога по установленной процедуре» [23, с. 91]. На вопрос о том, почему инициировать защиту права в данном случае обязана компания «Storm Resources, inc», автор отвечает следующим образом: «Потому что согласно указанному постановлению Правительства право недропользования передано ей в залог (см. п. 1: «Разрешить товариществу с ограниченной ответственностью «Ай-Дан» передать компании «Storm Resources, inc» в качестве залога право пользования недрами …»). Значит, применимо общее правило пункта 1 статьи 312 ГК РК: за сохранность и содержание заложенного имущества отвечает та сторона договора залога, у которой оно находится». Полагаем, что в процитированных выше положениях Д.А. Братусь отождествляет передачу права в залог и передачу заложенного имущества какой-либо из сторон договора: в рассматриваемом постановлении правительства речь идет о передаче права недропользования в залог, т.е. об обременении данного права залогом, но не затрагивается вопрос о том, во владение и пользование которой из сторон договора данное заложенное право передается. Недопустимость смешения данных двух моментов (момента передачи права в залог и момента передачи заложенного права залогодержателю) вытекает и из норм законодательства: предмет залога передается в залог залогодержателю, но находиться он может у любой из сторон. Однако нематериальный характер имущественных прав приводит к указанному выше смешению при залоге права, в результате чего, как было показано выше, возникает риск неправильного разрешения того или иного теоретического или практического вопроса. Решение проблемы зависит от ответа на принципиальный вопрос о возможности передачи (на период существования залога) залогодержателю правомочий по владению и пользованию заложенным правом.

Исходя из вышеизложенного, полагаем возможным на основании принципа разумной абстракции, предложенного Д.А. Братусем, по аналогии с вещами применить к имущественным правам традиционную триаду правомочий по владению, пользованию и распоряжению. Такой подход позволит более широко применять залоговые нормы к имущественным правам, а также избежать риска подмены конструкции залога механизмом продажи с правом обратного выкупа.

В соответствии с п. 3 ст. 303 ГК РК при залоге прав предметом залога являются имущественные права, которые могут быть отчуждены, в частности арендные права на предприятия, строения, здания, сооружения, право на долю в имуществе хозяйственного товарищества, долговые требования, авторские, изобретательские и иные имущественные права. Исходя из этой нормы, авторские права могут быть предметом залога. Оценка таких авторских прав осуществляется соглашением сторон и зависит от качества произведения, спроса на данное произведение на соответствующем рынке и т.д.

Специфика объектов авторского права (и вообще объектов интеллектуальной собственности) такова, что ценность конкретного авторского права в глазах потенциального контрагента, в том числе залогодержателя, зависит от того, насколько широкий круг лиц обладает правом использовать объект такого права, вправе ли сам первоначальный обладатель закладываемого авторского права использовать соответствующее произведение, а также от того, на какой срок передается авторское право. В связи с этим представляется необходимым проанализировать нормы законодательства, регулирующие передачу авторских прав и объем правомочий, передаваемых по авторским договорам. В соответствии с п. 1 ст. 31 Закона РК «Об авторском праве и смежных правах» имущественные права автора, указанные в ст. 16 Закона РК, могут быть уступлены полностью или частично, а также могут быть переданы для использования по авторскому договору о передаче исключительных прав или по договору о передаче неисключительных прав. В то же время ГК РК, регулируя вопрос о передаче имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности, использует несколько иную терминологию. Согласно п. 2 ст. 964 ГК РК обладатель исключительного права на объект интеллектуальной собственности вправе передать это право другому лицу полностью или частично, разрешить использовать объект интеллектуальной собственности и распорядиться им иным образом. Таким образом, ГК РК и Закон РК «Об авторском праве и смежных правах» используют две различные пары терминов: «уступка» и «передача», «разрешение использовать» и «передача для использования по авторскому договору о передаче исключительных прав или по авторскому договору о передаче неисключительных прав». Представляется, что термины, входящие в указанные пары, в данном контексте являются синонимами, при этом «уступка» и «передача» означают окончательное отчуждение авторского права другому лицу без сохранения данного права за первоначальным правообладателем, в то время как «разрешение использовать» и «передача для использования по авторскому договору» означают предоставление контрагенту временной возможности (в пределах срока действия авторского права) использовать объект авторского права с сохранением авторских прав за первоначальным правообладателем. Однако отсутствие единообразия терминологии может привести к спорам при исполнении договоров залога авторского права. Разграничение передачи авторского права и разрешения использовать объект авторского права имеет принципиальное значение для договоров залога авторского права, что проявляется в следующем. В случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства заложенное авторское право подлежит реализации с публичных торгов, при этом стоимость реализуемого права напрямую зависит от того, на каких условиях данное право будет передано приобретателю: на условиях передачи авторского права, т.е. без сохранения его за первоначальным обладателем, или на условиях разрешения использовать объект авторского права, т.е. по авторскому договору о передаче исключительных либо неисключительных прав. Например, если в договоре залога предусмотрено, что залогодержатель в случае неисполнения обязательства обязуется передать заложенное право лицу, выигравшему торги, то может возникнуть спор, должна ли толковаться такая передача в свете положений ГК РК и соответственно означать передачу авторского права без сохранения его за залогодержателем, или необходимо руководствоваться положениями Закона РК «Об авторском праве и смежных правах» и рассматривать ее как предоставление разрешения временно использовать объект авторского права. В свете изложенного полагаем, что необходимо унифицировать используемую терминологию и сделать выбор в пользу одного из вариантов, предусмотренных ГК РК и Законом РК «Об авторском праве и смежных правах».

Предлагаем следующий вариант выхода из данной неоднозначной ситуации. По нашему мнению, необходимо ввести родовое понятие передачи авторских прав, которая, в свою очередь, подразделялась бы на уступку, означающую отчуждение авторского права без сохранения его за первоначальным правообладателем, и разрешение использовать объект авторского права, при котором приобретателю предоставляются временные полномочия по использованию объекта авторского права. Однако до однозначного урегулирования данного вопроса на законодательном уровне полагаем, что необходимо включать в договор залога положения, более детально регламентирующие рассматриваемые положения, в частности, предусматривать, на каких условиях будет реализовываться заложенное авторское право в случае неисполнения основного обязательства, включать более детальное определение тех или иных терминов, характеризующих способ передачи авторского права лицу, выигравшему торги, и т.д. В случае передачи авторского права в форме разрешения использовать объект авторского права в договоре залога необходимо отражать положения об исключительности либо неисключительности передаваемых прав.

Специфика авторских прав приводит также к тому, что не все нормы, регулирующие залоговые отношения, применяются к данной разновидности залога. При этом речь идет не только об общих нормах, рассчитанных на применение по отношению к вещам, но и о специальных нормах, распространяющихся только на залог имущественных прав. Так, ч. 4 п. 3 ст. 303 ГК РК предусматривает, что должник заложенного права должен быть уведомлен о залоге. При толковании данной нормы на страницах юридической литературы было высказано следующее мнение. Говоря о залоге авторских прав иным, кроме автора, правообладателем, Д.А. Братусь, ссылаясь на ч. 4 п. 3 ст. 303 ГК РК, выдвигает следующее положение: «В этом случае он уведомляет автора о залоге» [23, с. 91]. Представляется, что такое толкование не совсем верно. Полагаем, что ч. 4 п. 3 ст. 303 ГК РК говорит о должнике права относительного, тогда как субъективное авторское право является правом абсолютным, в связи с чем автор не может быть признан должником переданного авторского права в свете рассматриваемой нормы права. Если же толковать данную норму как применяемую и к абсолютным и к относительным правам, тогда остается неясным, почему Д.А. Братусь в данной ситуации говорит только об авторе, ведь должниками по отношению к субъекту авторского права как права абсолютного является неопределенный круг лиц, но не только автор. На наш взгляд, более верным является такое толкование данной нормы, в соответствии с которым обязанность уведомить должника о залоге возлагается на залогодателя только в случае залога относительного права, следовательно, данная норма не применяется к залогу авторского права.

Определенные вопросы возникают и при анализе судьбы заложенного авторского права при передаче его другим лицам. Одной из особенностей конструкции залога является право следования: «Отношениям по залогу присуще право следования, означающее, что при отчуждении залогодателем заложенного имущества все права и обязанности по залогу следуют за имуществом и переходят к приобретателю» [6, с. 77]. Право следования закреплено п. 1 ст. 323 ГК РК, в соответствии с которым в случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. Применение данных положений к заложенному авторскому праву поднимает некоторые вопросы, разрешить которые представляется достаточно проблематичным при существующем регулировании залоговых отношений.

Как уже было указано выше, можно выделить два способа передачи авторских прав: посредством уступки и посредством предоставления разрешения использовать объект авторского права на основании договора о передаче исключительных прав или договора о передаче неисключительных прав. Рассмотрим ситуацию, при которой залогодателю авторского права договором залога предоставлена возможность распоряжаться предметом залога без согласия залогодержателя. Не вызывает каких-либо вопросов передача заложенного авторского права в форме уступки: при передаче авторского права без сохранения за первоначальным правообладателем право залога сохраняется и обременяет право, приобретенное новым правообладателем. Не совсем однозначной представляется ситуация при передаче авторского права в форме разрешения использовать объект передаваемого права. Проанализируем ситуацию, при которой приобретателю заложенного авторского права предоставляется право использовать объект авторского права на основании договора о передаче неисключительных авторских прав. В таком случае автор вправе заключить аналогичные авторские договоры с иными лицами, при этом количество таких договоров никак не ограничено. Данное явление можно было бы назвать своеобразным «расщеплением» авторского права, и его неизбежным следствием является снижение стоимости такого авторского права и соответственно некоторое снижение эффективности залога, целью которого является создание таких условий, «при которых обязательства исполнялись бы надлежащим образом и (или) гарантировался бы имущественный интерес кредитора» [24, с. 45]. При рассмотрении данной ситуации возникает вопрос о том, действует ли право следования при передаче залогодателем авторских прав иным лицам на основании договора о предоставлении неисключительных прав.

По нашему мнению, для урегулирования данной ситуации целесообразно было бы ввести диспозитивное правило, в соответствии с которым в таком случае передаваемое по договору о передаче неисключительных прав авторское право является свободным от залогового обременения. Полагаем, что введение такого регулирования может быть обосновано следующим положениями. Передача авторского права в форме разрешения использовать объект авторского права не влечет прекращения данного права у залогодателя и в связи с этим не может быть расценена как отчуждение в его чистом виде. Поскольку приобретение временных прав по использованию объекта авторского права по своей природе отличается от окончательного приобретения авторского права, представляется возможным говорить о том, что предоставление таких полномочий не может быть приравнено к отчуждению права. В связи с этим более обоснованной, на наш взгляд, является позиция, в соответствии с которой нормы о сохранении залогового права при отчуждении предмета залога не должны применяться к случаям, при которых приобретателю предоставляется право временно использовать объект авторского права. Однако, принимая во внимание снижение стоимости авторского права в результате заключения нескольких авторских договоров, считаем возможным сформулировать предлагаемую норму в качестве диспозитивной, предоставив сторонам возможность компенсировать упомянутое негативное последствие посредством обременения всех авторских правомочий, передаваемых в отношении определенного объекта.

Отмеченная выше специфика исключительных прав, заключающаяся в том, что ценность авторского права зависит от того, насколько широкий круг лиц имеет возможность правомерного использования объекта авторского права, влечет необходимость для потенциальных залогодержателей иметь информацию относительно количества лиц, которые приобрели разрешение использовать закладываемое авторское право до заключения договора залога. Возможны ситуации, в которых до заключения договора залога автором уже были заключены авторские договоры о передаче неисключительных прав в таком количестве, которое значительно снижает потенциальную стоимость авторского права. При этом, поскольку авторские договоры не подлежат обязательной государственной регистрации, потенциальный залогодержатель не имеет возможности проверить достоверность предоставленной правообладателем информации о состоянии авторского права, которое предполагается передать в залог. Возможным механизмом защиты интересов залогодержателя в таких случаях может быть возложение на залогодателя обязанности предоставить залогодержателю всю информацию, касающуюся ранее заключенных авторских договоров, с детальным урегулированием отношений по возмещению убытков, причиненных неисполнением данной обязанности.

Рассмотренные выше вопросы, связанные с залогом авторских прав, демонстрируют сложности, которые могут возникнуть в процессе применения к авторским правам норм, регулирующих залоговые отношения, которые в большинстве своем рассчитаны на регулирование отношений, связанных с залогом вещей. Ввиду недостаточности законодательного регулирования данной сферы общественных отношений восполнить образовавшийся пробел является задачей гражданско-правовой науки. Таким образом, в связи с тем, что «от совершенства юридических конструкций, их отработанности, «разумности» решающим образом зависит эффективность права, его значение в жизни общества» [25, с. 11], полагаем, что анализ такого правового явления, как залог авторских прав позволит решить не только некоторые прикладные задачи, но и внести свой вклад в процесс совершенствования правовой науки в целом.

Одним из концептуальных положений, имеющих первостепенное значение для института залога имущественных прав вообще и залога авторских прав в частности является, по нашему мнению, возможность расширения традиционного права собственности путем его распространения на имущественные права. Не менее важным вопросом для договоров залога авторского права является разграничение способов передачи авторского права. Ввиду отсутствия единообразия терминологии, используемой в законодательстве, считаем необходимым предусматривать более детальное урегулирование положений, касающихся передачи авторского права в договорах залога, т.е. четко устанавливать в какой форме - уступки авторского права или разрешения использовать объект авторского права - авторское право будет передано победителю торгов в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного залогом обязательства. Специфика авторских прав приводит также к тому, что не все нормы, регулирующие залоговые отношения, могут быть применены к данному виду залога. Например, применение такого традиционного элемента механизма залога, как право следования должно различаться в зависимости от того, в какой форме осуществляется передача авторского права. В отношении предоставления разрешения использовать объект авторского права предлагается ввести презумпцию, в соответствии с которой механизм права следования не применяется.

3.3 Механизм защиты авторских прав

Одной важнейшей особенностью современного законодательства об авторских правах является резкое усиление по сравнению с ранее действующим законодательством степени защищенности прав, внедрение в законодательство продуманного комплекса санкций разноотраслевого характера. По ст. 48 Закона РК «Об авторском праве и смежных правах» за нарушение авторских прав наступает гражданская, уголовная и административная ответственность. К примеру, ст.184 Уголовного кодекса Республики Казахстан, принятого 16 июля 1997 г. и введенного в действие с 1 января 1998 г., устанавливает за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав такие меры наказания как штраф, привлечение к общественным работам и кроме того - до двух лет лишения свободы. Но это больше превентивные, чем реальные меры ответственности. Их наличие, конечно же, положительно и знаменует собой серьезное отношение государства к охране прав интеллектуальной собственности. В основном для повседневной реальности наиболее распространенным будет применение мер гражданско-правовой имущественной ответственности. И здесь диапазон мер защиты достаточно широк. Это все способы и меры защиты гражданских прав, предусмотренные в ст. 9 ГК РК, а также ряд специальных мер, предусмотренных Главой 50 ГК РК и ст. 49 Закона РК «Об авторском праве и смежных правах».

Общие меры защиты гражданских прав не требуют комментариев, поэтому остановимся на специальных мерах. Особенностью этих мер, как, впрочем, и всех мер защиты авторских прав является вынесение решения об их применении только управомоченным лицом, поскольку все авторские права есть права не публичные, а частные. Нормы указанных выше статей ГК РК и Закона РК «Об авторском праве и смежных правах» применимы только к внедоговорному нарушению прав. Если нарушаются права по заключенному авторскому договору, то применяются соответствующие условия договора, а также нормы гражданского законодательства об обязательствах.

Самым первым действием по охране автором принадлежащих ему исключительных прав является, по нашему мнению, возможность автора помещать на каждом экземпляре произведения знак охраны произведения. Этот знак состоит из латинской буквы «С» в окружности; имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав и года первого опубликования произведения. В литературе, да и в законодательстве помещение знаков авторской охраны связывают с вопросом возникновения авторского права и презумпцией авторства, но мы полагаем, что эти знаки обладают охранными функциями и служат своеобразной превентивной мерой. Они не просто оповещают о наличии охраняемых авторских прав, но и предупреждают потенциального нарушителя о возможных неблагоприятных последствиях использования чужого произведения.

Новеллой законодательства об авторских правах является установление возможности правообладателя требовать вместо возмещения убытков или взыскания дохода, полученного нарушителем, выплаты по судебному решению компенсации в твердо установленной сумме. Это гораздо легче, чем доказывать размер убытков и дохода. Размер компенсации очень значителен и в большинстве случаев вполне может покрыть ущерб, причиненный правообладателю.

Еще одной новой особенностью системы мер защиты данных прав является включение в нее мер оперативного воздействия, применяемых судом еще до рассмотрения иска правообладателя. Определение судьи о запрещении ответчику изготовления, воспроизведения, реализации, использования экземпляров произведений, в отношений которых только предполагается, что они являются контрафактными, должно, по нашему мнению, стать очень эффективной оперативной мерой пресекательного характера.

Важной функцией государства является обеспечение правовой охраны объектов авторских и смежных прав, создаваемых или используемых на его территории.

Наибольшие проблемы возникают с применением законодательства, о чем свидетельствует скудная и противоречивая судебная практика. Поэтому важнейшей задачей является совершенствование не столько законодательства, сколько судебной системы. Добиться быстрого, объективного, беспристрастного, законного судебного разрешения возникающих конфликтов можно было бы за счет специализации судей и юридических служб. Необходимо также решить вопросы компенсации за время, потраченное правообладателями в судах на защиту своих прав, оплаты труда их представителей. Такой подход позволит наладить эффективную работу, обеспечить не простое декларирование, а подлинную реализацию авторских прав.

Наиболее распространенные в настоящее время виды нарушений авторского права и смежных прав - это использование соответствующих объектов без оформления договорных отношений с правообладателями, не указание имени автора при использовании произведения.

По информации МВД, в 1997 году убытки отечественных и зарубежных правообладателей интеллектуальной собственности из-за нарушения их прав составили не менее 1 млрд. долларов США. Прежде всего речь идет о нарушении авторских и смежных прав в сфере оборота аудио- и видеопродукции, компьютерных программ и печатной продукции. По сведениям экспертов, программное обеспечение в Казахстане является "пиратским" на 91%. В сфере видеопиратства нелегальный рынок занимает 85% (в Алматы и в Астане - 65%). В сфере полиграфии и книгоиздательства доля контрафактной продукции составляет 70%. Как правило, это происходит за счет незаконного допечатывания тиражей или издания книг, переведенных без разрешения правообладателей. Кабельное телевидение на 90% использует программы, фильмы без всякой оплаты [7, с.1].

Такое положение существует практически во всех казахстанских регионах.

В соответствии со сложившейся в казахстанских юридической практике традицией принято различать охрану прав (установление общего правового режима) и защиту прав (меры, которые принимаются в случаях, когда права нарушены или оспорены). Если закон дает право, то он должен давать также и средства его защиты. Собственно, последние есть не что иное, как реальное, в необходимых случаях принудительное осуществление права.

Законодательство содержит достаточно эффективные механизмы защиты от незаконного использования объектов авторского права и смежных прав, однако далеко не всегда они реализуются на практике. Причины кроются не только в экономических, но и во внеэкономических факторах, которые порой влияют на уровень защищенности ничуть не меньше.

Механизм защиты нарушенных прав в рассматриваемой сфере действует крайне неэффективно. Ранее советские суды (в основном московские) чаще всего сталкивались только с одним видом исков - о взыскании авторского вознаграждения. Новизна проблем, применение норм международного права создают сложности и для правообладателей, и для пользователей, и для судей. Между тем правовая защищенность во многом зависит именно от того, насколько быстро и правильно будет разрешен спор.

Проблемы, связанные с развитием техники, необходимостью координации деятельности авторских обществ, ростом числа нарушений в области авторских и смежных прав и желательностью изменения существующего в обществе отношения к таким нарушениям, бурное развитие внутригосударственного и международного законодательства, наконец, проблемы использования произведений, ставших общественным достоянием, неизбежно приводят к усилению роли государства в области применения авторского права. Она уже не может быть сведена только к регулированию, охране и защите авторских и смежных прав. К двум традиционным функциям разработке норм внутреннего законодательства и защите интеллектуальной собственности путем международных договоров - добавляется несколько относительно новых.

Одной из них является координирующая функция в отношении обществ, управляющих имущественными правами обладателей авторских и смежных прав. Во многих странах авторские общества были созданы раньше, чем профсоюзы трудящихся. Закон РК «Об авторском праве и смежных правах» предусматривает создание особой системы реализации авторских и смежных прав, получившей название «системы коллективного управления имущественными правами». Смысл ее состоит в том, чтобы обеспечить имущественные права обладателей смежных прав в тех случаях, когда их осуществление в индивидуальном порядке оказывается невозможным либо затруднительным. Так, характеру распространения и использования охраняемых объектов в условиях компьютерной сети более соответствует выплата вознаграждения, пропорционального полученному доходу либо частоте и времени использования, чем традиционные авторские правомочия.

Основной задачей обществ, осуществляющих коллективное управление имущественными правами, являются сбор, распределение и выплата вознаграждения правообладателям. Дополнительные задачи: предоставление лицензий пользователям и контроль за соблюдением их условий, борьба с нарушениями, а также осуществление функций социального и культурного характера. Таким образом, названные общества призваны осуществлять не только сбор и распределение вознаграждения за различные виды использования произведений, но и представительство интересов правообладателей, своего рода «лоббистскую деятельность» и любые иные действия, для плодотворности которых необходимо, чтобы они были коллективными.

В соответствии с Законом РК «Об авторском праве и смежных правах» правообладатели могут сами создавать неограниченное число организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе. Допускается создание либо организаций по различным правам и различным категориям обладателей прав, либо организации, одновременно управляющей авторскими и смежными правами. Они могут выдавать лицензии на использование произведений и объектов смежных прав. Сбор, распределение и выплата вознаграждения правообладателям производятся в соответствии с соглашениями между названными организациями.

Проблема такого управления авторскими правами заключается в том, что практически каждое общество считает возможным представлять всех правообладателей и требовать с пользователей соответствующих выплат. Законодательных препятствий для этого нет, поэтому отказ государства от координирующей роли приводит, с одной стороны, к росту мошенничества в этой сфере, с другой - к невозможности нормальной работы обществ, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами. Государство в отношении таких организаций должно выполнять определенную координирующую функцию. Было бы целесообразным внести изменения в Закон РК «О лицензировании», предусмотрев лицензирование «деятельности по сбору авторских вознаграждений».

Законодательство об авторском праве имеет комплексный характер. Сложность, разноплановость общественных отношений, возникающих в данной области, требуют при их правовом регулировании применения разнородных методов, присущих различным отраслям казахстанского права.

Защита авторских и смежных прав строится преимущественно по системе частного права, т.е. инициируется правообладателем по его усмотрению. Здесь действует основной принцип частного права - полное возмещение убытков. Однако было бы ошибочным безоговорочно относить авторское право к частной сфере и делать соответствующие выводы: «применение частного права - это дело судов и судей», «государство не должно вмешиваться в эти вопросы». В некоторых случаях оказывается необходимым применение именно публично-правовых методов, не подменяющих частноправовые, но дополняющих их [10, с.31].

Появление новых средств распространения творческих достижений и иных результатов интеллектуальной деятельности, очевидное усиление роли государства в обеспечении нормального функционирования системы авторских и смежных прав делает актуальным вопрос о необходимости восстановления государственного органа в области интеллектуальной собственности.

С середины XX века все чаще в качестве одного из вариантов решения проблем, связанных с необходимостью освоения новых источников финансирования интеллектуальной деятельности, выдвигаются предложения о введении института «платного общественного достояния», связываемого обычно с созданием и деятельностью фондов или других структур, обеспечивающих финансирование и поддержку творческой деятельности, об использовании организационных возможностей государства.

В вопросе о правовой природе этого института конкурируют два подхода: согласно одному из них, платное общественное достояние есть продолжение авторского права, согласно другому - инструмент фискального характера, своего рода налог или сбор, взимаемый в интересах развития культуры, или, как его иногда называют, «культурная рента». В такой трактовке платное общественное достояние оказывается одним из инструментов, используемых для финансирования соответствующей деятельности за счет сборов, обеспечиваемых этим институтом. Существует и третий подход, предполагающий сочетание двух первых.

В ряде стран, в которых предусмотрен институт платного общественного достояния, действует система свободного использования включаемых в него произведений: пользователь обязан только уплатить соответствующие отчисления, налоги или сборы. Такой порядок установлен, например, законодательством Аргентины и Италии. Другой, ограничительный подход предполагает, что для коммерческой эксплуатации произведений, находящихся в сфере платного общественного достояния, пользователь должен получить разрешение государственного органа. Продолжительность действия такой системы либо ограничена определенным сроком (Франция) либо не ограничена в самом широком смысле (Аргентина). Выплата отчислений может быть предусмотрена за использование произведений всех видов. Такой подход практикуется в Мексике, Аргентине с ее всеобъемлющей моделью, охватывающей «все культурное наследие человечества». Вторым вариантом является выплата отчислений за использование только отдельных категорий произведений (Франция, Португалия). Ответственность за сбор отчислений, управление создаваемыми фондами и распределение собранных средств возлагается либо на государственные органы, либо на организации, представляющие авторов и исполнителей.

Институт платного общественного достояния постепенно, но неуклонно закрепляется в законодательстве большинства развитых стран мира, что позволяет говорить о возникновении у государств обязанностей, связанных с использованием объектов авторских и смежных прав, ставших общественным достоянием.

Категория «общественное достояние» закреплена в казахстанском законодательстве. Однако фактически «общественное достояние» в Республике Казахстан оказывается достоянием как тех, кто его использует, так и тех, кто не имеет никакого отношения к его созданию. Особенно очевидно такое положение в сфере телевидения и радиовещания. Телерадиовещательные организации получают доход благодаря использованию всей совокупности произведений, как перешедших, так и не перешедших в общественное достояние. Вознаграждение авторам и иным правообладателям определяется в виде процента с полученного дохода. В результате оказывается, что правообладателям уплачивается не только процент с дохода от использования охраняемых произведений, но и процент с дохода от использования произведений, являющихся общественным достоянием. Государство в силу существующей экономической ситуации не в состоянии в достаточной мере финансировать ту область общественной жизни, которую обычно называют культурой. В то же время не используется такой источник финансирования культуры, как установление отчислений за использование произведений, перешедших в общественное достояние.

Нет никаких объективных причин для уменьшения размера этих отчислений по сравнению с размером вознаграждения, уплачиваемого правообладателям - частным лицам. Законодательством РК предусмотрено, что такие отчисления не могут превышать одного процента от прибыли. Желательно внести изменения в действующее законодательство, установив, в частности, одинаковые минимальные ставки за использование любых объектов авторского права и смежных прав, независимо от того, принадлежат ли они к категории «общественное достояние» или нет (различие должно быть связано с видами использования произведений, а не с категорией правообладателей). Так или иначе, но проблему необходимо решать, организовав работу по сбору авторского вознаграждения за произведения, перешедшие в общественное достояние. Сбор отчислений целесообразно производить через уже существующие структуры - общества, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами. Целесообразно закрепить в законе презумпцию, согласно которой именно то общество, управляющее исключительными имущественными правами, которому государством поручен сбор отчислений, представляет интересы как государства, так и всех правообладателей определенной категории (кроме тех, которые поручили осуществлять управление своими правами иным обществам). Иные общества смогут представлять интересы только тех правообладателей, которые непосредственно поручили им управление своими правами. Это позволит, не вводя монополизма и не ограничивая прав авторов и иных правообладателей, устранить явные пробелы в законодательстве и изменить существующую ситуацию, при которой каждое управляющее исключительными имущественными правами общество считает возможным представлять всех правообладателей и требовать с пользователей соответствующих выплат. Еще одним преимуществом такого решения является то обстоятельство, что расходы на сбор отчислений в этом случае будут существенно ниже не только расходов на сбор отчислений иными способами, но и расходов на сбор вознаграждения правообладателям, так как последние включают затраты на его сбор, распределение и выплату.

Все собранные суммы (за вычетом расходов на сбор отчислений) должны перечисляться либо в соответствующие государственные органы, либо в подконтрольные им специально созданные внебюджетные фонды. Средства должны тратиться исключительно на цели, предусмотренные положениями об этих фондах.

Пожалуй, наиболее важным и болезненным является вопрос: на какие цели должны расходоваться собранные отчисления? Следует ли осуществлять за их счет финансирование только определенных видов деятельности (например, целевых программ) или же отдельных организаций, творческих союзов? Тратить эти средства на стимулирование творческой деятельности или на социальную защиту самих творческих деятелей? К сожалению, существующий мировой опыт не дает оснований для каких-либо однозначных выводов. Однако общая тенденция сводится к тому, что собранные средства должны тратиться не на обеспечение дальних родственников умерших авторов, а на поддержку авторов живых.

Фактически основная и, пожалуй, единственная задача системы платного общественного достояния может быть сформулирована следующим образом: за счет установления платности использования соответствующих произведений для некоторых сделать культурное наследие доступным для всех. Смысл такой системы не в социальной защите творческих работников, не в «раздаче милостыни» представителям отдельных профессий, а в создании возможностей для творческого развития всех членов общества. Следует помнить, что создание условий для творческой деятельности всегда будет прямо или косвенно способствовать социальной защите авторов.

Целями системы платного общественного достояния в настоящее время признается не только поощрение творческой деятельности, но и обеспечение культурного развития общества, признание и обеспечение «культурных прав» человека. Поступления от использования произведений, ставших платным общественным достоянием, часто рассматриваются как естественный и правомерный источник финансирования культуры, позволяющий за счет установления платности пользования объектами культуры обеспечивать доступность этих объектов для всех членов общества. Представляется необходимым осуществлять за счет собранных средств финансирование как отдельных видов деятельности, специальных целевых программ, так и конкретных организаций (творческих союзов, библиотек, музеев, школ и т.д.).

Подобная система имеет, по крайней мере, два преимущества. Во-первых, оказывается невыгодным использовать неохраняемые произведения, в результате стимулируется создание и использование произведений охраняемых. Во-вторых, появляется заинтересованность широкого круга юридических и физических лиц, конкретных органов государственной власти в соблюдении авторских и смежных прав, в поддержке обществ, управляющих исключительными имущественными правами, в полном и своевременном сборе отчислений за использование произведений, перешедших в общественное достояние, а следовательно, и сборе вознаграждения правообладателям, в постепенном распространении такой системы на все виды произведений и способы их коммерческого использования.