Злоупотребление правом как государственная проблема

Размещено на http://www.allbest.ru/

ВВЕДЕНИЕ

Проблема злоупотребления правом является одной из актуальных. Об этом свидетельствуют примеры из судебной практики, а также многочисленные работы, посвященные рассмотрению данного вопроса. Тем не менее проблема злоупотребления правом и как ее разновидности злоупотребления полномочиями в уголовном праве далеко не новая и, к сожалению, в обозримом будущем вряд ли полностью разрешимая. Уже только по этой причине ее изучение всегда актуально.

Ее актуальность обусловлена, прежде всего, тем, что в современных условиях проблема борьбы с преступностью в виде злоупотреблений служебными полномочиями становится все более острой. Правонарушения такого рода обладают высокой латентностью. Вместе с тем количество уголовных дел, возбужденных по фактам злоупотреблений служебными полномочиями, является незначительным, еще меньше из них направляется в суд, совсем по незначительному числу таких дел выносятся обвинительные приговоры.

Процессы, происходящие в Республике Казахстан на протяжении последнего десятилетия, характеризуются преобразованиями, направленными на преодоление кризисных явлений в управлении, экономике, на формирование и развитие в стране рыночных отношений. Наблюдается высокий уровень преступных злоупотреблений в таких сферах, как государственная власть, приватизация, стратегические отрасли экономики, финансово-кредитная система, военная служба, аудиторская и нотариальная служба, где совершить преступление без использования служебного положения практически невозможно. Во многом это связано с изменениями в системе управления, в социальной сфере, идеологии, которые обусловили разрастание данного социально-негативного феномена, его тесную связь с коррупцией.

Выбор темы исследования обусловлен следующими причинами: во-первых, злоупотребление правами, в частности служебными полномочиями существенно подрывает авторитет государственной власти, управленческого персонала хозяйствующих субъектов, дискредитирует демократию; во-вторых, указанная преступность негативно влияет на эффективность отправления государственной власти, экономики в целом, ее отдельных составных частей; в-третьих, служебная преступность создает условия собственного воспроизводства, способствует совершению других преступлений, обладающих повышенной общественной опасностью, является фактором развития организованной преступности и основной формой коррупционной преступности, тормозящей позитивные преобразования в обществе; в-четвертых, неимоверно высока социальная потребность защиты прав и законных интересов граждан и организаций, более остальных страдающих от злоупотреблений по службе; в-пятых, в настоящее время она является не только важным экономическим, но и политическим фактором; в-шестых, при значительном расширении субъективных прав личности все более нетерпимыми становятся случаи несправедливого, недобросовестного и неразумного, то есть вредоносного использования права; в-седьмых, назрела необходимость по-новому рассмотреть законодательную модель составов преступлений, предусматривающих ответственность за злоупотребления полномочиями, механизм реализации которых, как показывает практика, не совершенен. Определенную настороженность вызывает высокий уровень латентности злоупотреблений по службе государственной и частной, что приводит к безответственности виновных лиц и порождает в обществе неблагоприятную для борьбы с преступностью морально-психологическую атмосферу. Все более очевидной становится необходимость объективной оценки возможных криминальных последствий, и выработки специальных мер по защите человека, экономики и государства от служебного криминального влияния. Важность этого продиктована еще и тем, что, несмотря на принимаемые меры, ситуация с криминальным использованием служебного положения в стране под воздействием сохраняющихся негативных явлений, остается сложной. злоупотребление должностной коррупционный казахстан

Исследование проблемы тем более актуально, что в настоящее время традиционные уголовно-правовые и другие меры не дают должного эффекта, в этой связи с особой остротой встает вопрос о необходимости поиска новых форм и методов борьбы с рассматриваемыми преступлениями на основе правильного применения уголовно-правовых и других норм права, соответствующих по содержанию реалиям социальной и экономической жизни общества и тенденциям развития криминогенной обстановки в стране.

Степень разработанности темы. Проблема злоупотребления правом и как ее разновидности злоупотребления служебными полномочиями в юридической науке с давних времен заботила ученых. Уже в римском праве встречаются исследования со сходной проблематикой. До сих пор вопросы злоупотребления правами остаются насущными, снова и снова подвергаются изучению в различных правовых дисциплинах. Так, цивилисты уже с начала XX века обсуждают и высказывают свое отношение, пожалуй, к одной из наиболее сложных проблем - проблеме злоупотребления гражданскими субъективными правами, которая, несмотря на продолжительность дискуссии, не была решена. Уголовно-правовые и криминологические проблемы злоупотребления правом в виде злоупотребления полномочиями достаточно разработаны и нашли свое отражение в трудах Г.И. Борзенкова, В.С. Комисарова, Н.И. Ветровой, Ю.И. Ляпуновой, Б.В. Волженкина, А.Э. Жалинского, Б.В. Здравомыслова, П.А. Кабанова, И.Л. Козаченко, З.А. Незнамовой, В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова, В.М. Лебедева, Ю.И. Ляпунова и других. Теоретическая и практическая значимость проводимых ими исследований несомненна. Однако некоторые аспекты рассматриваемой проблемы остаются еще не разработанными или дискуссионными, не все спорные вопросы разрешены, что особенно необходимо с учетом современного уровня служебной и должностной преступности.

В процессе исследования данной темы предпринята попытка дать комплексный анализ сути исследуемого явления, выйти за рамки какой-то конкретной отрасли права, обобщить на теоретическом уровне знания, накопленные отраслевыми науками. Необходимость комплексного исследования диктуется, на наш взгляд, задачами и потребностями не только теоретического, но и практического характера. В условиях происходящих изменений в экономике, системе управления, социальной сфере, более или менее известные практике составы "злоупотреблений" требуют нового подхода в уголовно-правовой и общетеоретической оценке, особенно с учетом масштабов их проявлений в разных сферах жизнедеятельности людей.

Объектом исследования выступают вопросы злоупотребления правом в общетеоретическом аспекте.

Предметом исследования являются:

- Категория злоупотребления полномочиями, уголовно-правовые нормы, предусматривающие ответственность за злоупотребление должностными и иными служебными полномочиями, иные нормы, определяющие уголовную ответственность за злоупотребление правом; судебно-следственная практика по делам о злоупотреблении полномочиями и злоупотреблении должностными полномочиями.

Основной целью исследования является комплексное исследование злоупотреблений служебными полномочиями, в числе которых особое внимание уделяется злоупотреблению должностными полномочиями (ст. 307 УК РК). Целью исследования является также разработка научно обоснованных рекомендаций и предложений по совершенствованию уголовного законодательства и практики применения уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за злоупотребления полномочиями в условиях радикальных изменений в экономике, системе управления, социальной сфере, на базе изучения современного состояния и тенденций развития этого вида преступности, современного уровня теории и практики борьбы с ней, с учетом масштабов их проявлений в разных сферах жизнедеятельности людей.

Достижение указанных целей предполагает решение ряда научных и практических задач, в числе которых:

Таким образом, говорить о том, что данный вопрос не исследован должным образом - не приходится.

Тем не менее, проблемы, связанные с существованием и применением данного весьма сложного правового института остаются.

Задача настоящего исследования состоит в следующем:

· на основе анализа существующих подходов в отношении дефиниции «злоупотребление правом» обосновать наиболее приемлемое с точки зрения предмета исследования;

· предложить классификацию видов злоупотребления правом, беря за основу сферу использования правовых знаний и отраслевой признак;

· обосновать необходимость установления на законодательном уровне четкого критерия для практического применения юрисдикционными органами статьи 8 ГК РК [1], который, по возможности максимально исключал использование недефинитивных категорий при квалификации правовых отношений.

Методологической основой исследования исторический и методы сравнения и анализа.

Практическая значимость исследования состоит в том, что разработанные в ходе исследования теоретические положения, основанные на комплексном подходе к изучению злоупотреблений субъективным правом, служебными и должностными полномочиями, могут быть использованы в преподавании дисциплин по гражданскомй праву, уголовному праву и теории государства и права. Дипломная работа состоит из ведения, двух глав, заключения, списка источников и литературы.

1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПОНЯТИЯ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ

Проблема злоупотребления правом имеет давнюю историю. Еще римские юристы сталкивались с тем, что управомочный субъект реализовал предоставленное ему законом право в ущерб другим лицам. Например, собственник земельного участка, построив дом, затенял тем самым часть сада соседа или воспрепятствовал проходу через свою территорию, не разрешал отводить воду по границам своего владения. Создавалась такая ситуация, при которой собственник, реализуя предоставленное ему законом право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом, ущемлял интересы других лиц. Однако римские правоведы отрицали саму возможность злоупотребления правом, утверждая, что "nullus videtur dolo facere, qui jure suo utitur" (никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется своим правом).

Вопрос о том, можно ли употребить право во зло (особенно учитывая известный тезис Ульпиана: "Право есть искусство добра и справедливости"), до сих пор остается спорным. Хотя термин "злоупотребление правом" используется довольно долгое время в законодательстве многих стран (начиная с французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. и германского Гражданского уложения 1896 г.), некоторые правоведы (С.Н. Братусь, М.В. Самойлова) считают его лишенным юридического смысла. Неприемлющие данное понятие апеллируют к словам французского юриста Планиоля, утверждавшего, что право кончается там, где начинается злоупотребление правом.

По мнению Н.С. Малеина, "идея злоупотребления правом не получила ясного и убедительного обоснования и объяснения в современной литературе. В специальной монографии [2, с. 78] о пределах осуществления гражданских прав под злоупотреблением правом понимаются такие случаи, когда управомочный субъект действует в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках тех возможностей, которые составляют содержание данного права, но использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права. Но одно из двух: или субъект действует "в границах принадлежащего ему права", и тогда не злоупотребляет своим правом; или он выходит "за пределы, установленные законом", и таким образом нарушая закон, не злоупотребляет правом, а совершает элементарное правонарушение, за которое должна следовать ответственность. В обоих случаях для идеи и общей нормы о злоупотреблении правом нет места" [3, с.. 160].

Другие ученые придерживаются противоположного мнения. Так, В.Д. Горобец считает, что злоупотребление правом представляет собой осуществление субъективного права в противоречии с его назначением. В результате злоупотребления правом причиняется ущерб правам и законным интересам граждан, государству и обществу в целом [4, с. 324].

Югославский правовед Радмила Кавачевич - Куштрумович под злоупотреблением правом понимает осуществление права в противоречии с общепризнанной и защищенной законом целью или в противоречии с господствующей моралью общества [5, с. 122 - 124].

Исследуя дефиницию «злоупотребление правом» необходимо определить сущностное понятие, которым будет, как представляется, понятие добросовестности.

Понятие добросовестности используется практически во всех отраслях права: в международном публичном и частном праве, в гражданском, семейном, административном. Среди зарубежных исследователей существует мнение о необходимости комплексного (межотраслевого) исследования проблемы злоупотребления правом.

Какое значение следует вкладывать в понятие «добросовестность»? В гражданском праве, по наблюдениям И. Б. Новицкого, начало доброй совести используется в двух значениях. В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных отношениях. По мнению И. Б. Новицкого, здесь перед нами как бы открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая к действию законом. В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с которыми закон связывает те или иные юридические последствия. [6, с. 56].

Пример применения добросовестности в объективном значении дает ГК РК, которая закрепляет обязанность лица, в соответствии с законом или учредительными документами выступающего от имени юридического лица, действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Пример добросовестности в субъективном значении содержится в ст. 261 ГК РК - добросовестным считается приобретатель имущества, который не знал и не мог знать о незаконности своего владения.

Возникает вопрос: любое ли несоблюдение доброй совести (нравов) представляет злоупотребление? Очевидно, нет.

При выработке дефиниции «злоупотребление правом» следует определить значимые признаки (критерии), опираясь на которые можно было бы отграничить дозволенное поведение лица от поведения упречного, но формально дозволенного.

Представляется, что в качестве означенных критериев целесообразно использовать 1) понятие так называемых пределов осуществления права; 2) назначение права.

Осуществление субъективных гражданских прав имеет определенные границы, т.к. при отсутствии границ право превращается в произвол.

Что означает понятиие пределы (границы) осуществления права?

- границы осуществления субъективных гражданских прав определяются рамками гражданской дееспособности субъективных гражданских прав;

- осуществление субъективных гражданских прав ограничено определенными временными границами (есть пресекательные сроки, сроки исковой давности);

- пределы зависят от способов осуществления права (продажа доли в общей собственности есть право преимущественной покупки);

- пределы определяются характером средств принудительного осуществления или защиты принадлежащего субъективного права (необходимая оборона).

Другим важнейшим критерием, определяющим пределы гражданских прав, является требование осуществления этих прав в соответствии с их назначением. [7, с. 43] Под назначением права понимаются те цели, ради достижения которых субъективные права предоставляются участникам гражданских правоотношений. В самом понятии «назначение права» находит свое выражение принцип сочетания общественных и личных интересов. Как пишет В. П. Грибанов, цели отдельного лица при осуществлении права не могут выходить за рамки тех целей, которые признаются заслуживающими уважения со стороны общества [2, с.79].

В ГК РК отсутствует требование осуществления гражданских прав в соответствии с их назначением. Однако в статье 8 ГК РК закреплена обязанность лица не злоупотреблять своими правами, а понятие «злоупотребление правом» основано на идее социального назначения права.

И. А. Покровский довольно резко критикует идею социального назначения права, во-первых, за неопределенность критериев, а во-вторых, за то, что субъективное частное право по самой своей природе не может иметь иной цели, кроме реализации частного интереса его субъекта. [8, с.116 ].

Нужно отметить, что проблема неопределенности критериев социального назначения гражданского права сохраняется и в настоящее время. Так, по мнению В. С. Ема, главным средством установления пределов осуществления субъективных гражданских прав являются законодательные запреты на общественно вредные способы, средства и цели осуществления этих прав. Благодаря запретам становится ясным социальное назначение, цели того или иного субъективного гражданского права. [9, с. 390]. Однако применительно к конкретным ситуациям предложенные критерии остаются все же очень неопределенными.

Анализируя проблему злоупотребления правом, отметим, что в юриспруденции под злом (в зависимости от отрасли права и правовой системы страны) понимаются вред (ущерб) или убытки. Вредом называется уничтожение или умаление материальных и нематериальных благ. Под убытками следует понимать реальный ущерб, а также упущенную выгоду. Высшее предназначение права - минимизировать возможность причинения вреда (ущерба, убытков) одним субъектом другому посредством защиты интересов личности, общества, государства, установления равной для всех людей меры свободы, возведения в закон справедливости. Употребление права во зло всегда приводит к умалению чьих-либо интересов и в конечном счете - к торжеству несправедливости.

Итак, злоупотребление правом есть такая форма реализации права в противоречии с его назначением, посредством которой субъект причиняет вред другим участникам правоотношений.

Не вызывает сомнения тот факт, что злоупотреблять можно лишь субъективным правом, под которым следует понимать не только различные права и свободы, но и властные или должностные полномочия, недобросовестное использование которых наиболее часто встречается в практике. Поэтому субъектами, злоупотребляющими своими правами, могут быть: 1) носители конституционных прав и свобод (граждане, политические партии, средства массовой информации); 2) предприятия, учреждения, организации (например, предприятие - монополист, злоупотребляющий доминирующим положением на рынке); 3) государственные органы и их должностные лица.

Исследование законодательства, регламентирующего поведение (деятельность) вышеуказанных субъектов, дает возможность классифицировать различного рода злоупотребления правом на правомерные, законодательно ограничиваемые и противоправные.

В первом случае субъект, злоупотребляя правом, не нарушает правовых предписаний и, следовательно, не посягает на чьи-либо права и законные интересы, а затрудняет их осуществление, ограничивает возможность их реализации другими субъектами права. Так, автолюбитель, двигаясь по улице города со скоростью 20 км/ч из-за боязни попасть в аварию и тем самым создавая затор, не нарушает право других водителей развивать скорость до 60 км/ч, а лишь временно ограничивает возможность реализовать это право на практике.

Интересные примеры правомерного злоупотребления коллективными правами и общественными свободами приводит французский ученый П. Сандевуар [10, с. 303]. Так, по его мнению, злоупотребление правом на забастовку затрудняет реализацию другими субъектами права на труд и права собственности в случае занятия забастовщиками служебных помещений (сидячая забастовка, мешающая работать небастующим сотрудникам) и выставления пикетов (становится невозможным проход на рабочее место). Аналогичная картина складывается при блокировании портов, отказе от разгрузки скоропортящихся продуктов.

Правомерное злоупотребление правом причиняет вред неохраняемым законом отношениям, поэтому такие злоупотребления в зависимости от конкретных обстоятельств можно рассматривать как аморальные или нецелесообразные.

Субъект действует аморально, если не соотносит свое поведение с конкретно - историческими представлениями о добре и зле, хорошем и плохом, с общечеловеческими ценностями, регулирующими отношение людей друг к другу, к семье, обществу, государству.

Субъект поступает нецелесообразно, если указанную в законе цель рациональнее достичь путем использования других правовых средств.

В последнее время наиболее часто стали встречаться случаи правомерного злоупотребления свободой совести и свободой вероисповедания представителями тоталитарных сект. Под их влиянием люди добровольно бросают учебу или работу, уходят из семьи, передают свое имущество в собственность религиозной организации, воспитывают детей исключительно в соответствии с догмами своего вероучения. Другой пример - применение следователями такой меры пресечения, как содержание под стражей, к лицам, впервые совершившим нетяжкие преступные деяния.

Таким образом, злоупотребление правом происходит при реализации субъектом своих прав в виде использования правовых предписаний. Поскольку субъектом соблюдаются запрещающие нормы, он не совершает правонарушений и не подлежит юридической ответственности.

Второй вид злоупотреблений правом - законодательно ограничиваемые злоупотребления. В данном случае возможность употребления прав во зло ограничивается предписаниями закона, которые не содержат санкций (следовательно, злоупотребляющий правом не может быть привлечен к юридической ответственности), а направлены на то, чтобы:

1. Воспрепятствовать злоупотреблению правом в какой-либо сфере общественных отношений. Например, ст. 8 ГК РК (Осуществления гражданских прав) предписывает: "Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах [1].

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В случае несоблюдения вышеуказанных требований суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права".

2. Исключить дальнейшую возможность конкретного субъекта злоупотреблять своим субъективным правом. Так, норма Семейного кодекса РК устанавливает, что родители могут быть лишены родительских прав, если они злоупотребляют своими родительскими правами (например, заставляют детей попрошайничать, не разрешают им учиться).

3. Ограничить целенаправленное злоупотребление правом. Например, в ст. 18 Основного закона ФРГ указывается: "Тот, кто злоупотребляет свободой мнений, свободой печати, свободой преподавания, свободой собраний, свободой объединений, тайной переписки, почтовой и телесвязи, собственностью или правом убежища для борьбы против основ свободного демократического строя, лишается этих прав" [11, c. 39].

Злоупотребления правом второго вида признаются законодателем нежелательными, поскольку они могут причинить вред охраняемым законом отношениям. Правовыми последствиями, наступающими за совершение таких злоупотреблений, являются лишение лица конкретного субъективного права либо отказ в защите принадлежащих ему прав.

Третий вид злоупотребления правом - неправомерное злоупотребление, которое необходимо рассматривать как одну из форм противоправного и наказуемого деяния. Субъектами этих деяний, как правило, являются сотрудники правоохранительных органов, руководящие работники, журналисты, то есть лица, наделенные законом властью, специальными правами или полномочиями для осуществления общественно значимых функций.

Данный вид злоупотреблений характеризуется следующими признаками:

1) субъект противоправно реализует предоставленное ему субъективное право;

2) реализацией субъективного права причиняется вред охраняемым законом отношениям, нарушаются права, законные интересы личности, общества, государства;

3) наличествует причинно - следственная связь между противоправным деянием и негативными последствиями.

Ответственность за совершение этих деяний может быть установлена как в законе (например, норма УК РК - "Злоупотребление должностными полномочиями", норма Закона РК "О средствах массовой информации"), так и в подзаконном акте (должностных инструкциях, дисциплинарных уставах и др.). Однако в статье нормативного правового акта не всегда может указываться та или иная форма злоупотребления. Очень часто злоупотребление правом является способом совершения других правонарушений. Так, по мнению Г.С. Сапаргалиева, конкретные виды злоупотреблений должностных лиц, например, могут быть квалифицированы не как самостоятельные должностные преступления, а как посягательства на права граждан (нарушение тайны переписки), как преступления против правосудия (незаконный арест, неправосудный приговор) или против собственности (присвоение имущества путем должностного подлога) [12, с. 7].

То же самое относится и к другим субъектам. Например, журналист, злоупотребляющий свободой массовой информации, может совершить такие преступления, как клевета, оскорбление, публичные призывы к изменению конституционного строя, возбуждение национальной, расовой или религиозной вражды.

Таким образом, неправомерное злоупотребление правом может быть как конкретно указанной в законе формой противоправного и наказуемого деяния (например, в УК РК - "Злоупотребления при выпуске ценных бумаг"), так и способом совершения значительного числа правонарушений (например, злоупотребляя свободой слова, оратор на митинге призывает к развязыванию агрессивной войны) [13, с. 17].

Исследуя проблему злоупотребления правом, необходимо выделить юридические и психологические аспекты. Юридический аспект заключается в том, что само содержание объективного права нередко позволяет использовать правовые предписания во вред другим субъектам права. Существующие пробелы в праве (законе) дают возможность, руководствуясь принципом "разрешено все, что не запрещено законом", вполне легально злоупотреблять правом. Именно так и поступали, например, организаторы финансовых пирамид, пользуясь правом на свободу предпринимательства и отсутствием в УК РК санкций за заведомо ложное и фиктивное банкротство. Многие из них до сих пор не выполнили свои финансовые обязательства перед вкладчиками.

В тех случаях, когда субъективному праву не корреспондируется юридическая обязанность, за неисполнение которой предусмотрена юридическая ответственность, субъект имеет возможность правомерно злоупотреблять правом.

Однако было бы ошибочно полагать, что субъект может злоупотреблять лишь таким субъективным правом, юридическую основу которого составляет пробельное, противоречивое и вообще весьма далекое от правового идеала законодательство. Иногда закон содержит нормы, напрямую предоставляющие возможность безнаказанно злоупотреблять правом. Наиболее характерный пример - институт депутатского иммунитета. Безусловно, гарантии неприкосновенности являются важным элементом функционирования народного представительства. Вместе с тем известны случаи целенаправленного использования депутатами своего статуса для различного рода злоупотреблений.

Психологический аспект злоупотребления правом выражается в психическом отношении субъекта к возможности реализации права в противоречии с его назначением, в результате чего может быть причинен вред личности, обществу, государству. Принято считать, что злоупотребление - это умышленное использование права исключительно с целью причинения вреда. Других мнений в юридической науке по этому поводу не высказывалось. Действительно, в большинстве случаев имеет место умышленное и целенаправленное причинение вреда. Более того, в законодательстве эта цель может непосредственно указываться, например, в качестве обязательного признака состава преступления. Однако такой подход нельзя признать единственно верным, поскольку понятия добра и зла, как правило, существуют не абстрактно, а применительно к конкретному субъекту. Поэтому злоупотребляющий правом может искренне считать, что делает доброе дело, достигает благих целей. Вряд ли, например, родители, проявляющие излишнюю строгость в воспитании, имеют целью унизить либо оскорбить ребенка, причинить вред его здоровью.

Таким образом, умышленно злоупотреблять правом можно как исключительно с целью причинения вреда, так и с любой другой целью. Например, предприятие, злоупотребляя доминирующим положением на рынке, преследует цель не только разорить конкурента, но и получить прибыль, укрепить свое финансовое могущество.

Иногда субъект может вообще не задумываться о каких-либо негативных последствиях реализации своего права. Важно подчеркнуть, что вред посредством злоупотребления правом причиняется в любом случае, однако это не всегда охватывается умыслом субъекта.

Другой аспект проблемы заключается в поисках таких методов воздействия на индивида, которые ограничивают возможность злоупотребления правом. В правоведении еще со времен римского права считается, что идеальным средством достижения этой цели являются "добрые нравы" или "добрая совесть" субъектов права, то есть умышленное непричинение зла, основанное на лучших человеческих побуждениях. В законодательстве некоторых стран (ФРГ, США) эти понятия используются в качестве критериев должного поведения. Считается, что, поскольку право не всегда соответствует нравственности, человек обязан действовать не только в соответствии с правовыми предписаниями, но и в согласии со своей совестью, с нормами господствующей в обществе морали. Поэтому индивид, реализуя субъективное право, должен руководствоваться не только правовым, но и нравственным сознанием.

В качестве попытки ограничить негативные последствия злоупотребления правом субъектами, обладающими властью, специальными правами и полномочиями, можно рассматривать принятие ими формально определенных моральных обязательств перед обществом (например, присяга президента). Некоторые моральные нормы такого рода имеют кодифицированный характер. Практически во всех демократических странах приняты кодексы этики журналистов, которые регламентируют не только права и обязанности, но и вопросы ответственности. Наиболее строгой санкцией является исключение из профессионального сообщества.

В заключение отметим, что термин "злоупотребление правом" довольно точно выражает имеющее место в правовой действительности явление. Однако при его использовании как в законодательстве, так и в юридической науке необходимо учитывать всю его многозначность.

2. ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ В ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ СОВРЕМЕННОСТИ

2.1 Теория злоупотребления правом в современных правовых системах

Согласно сложившемуся мнению, злоупотребление субъективными правами или должностными полномочиями (в дальнейшем - злоупотребление правом) представляет самостоятельный вид отклоняющегося поведения. Как специфическое неправовое деяние, оно заключается в действиях, которые хотя по внешним признакам не выходят за границы субъективного права или полномочия, однако прямо противоречат той цели, ради достижения которой оно устанавливается законом, объективно ущемляет права, свободы и интересы других лиц. [14, с. 142]. Злоупотребление правом, как следует из самого понятия, означает осуществление субъективного права одним лицом во зло (в противоречие) интересам другого лица или общества. Субъективное право трактуется в литературе как вид и мера возможного поведения участников правового отношения, определенного и гарантированного юридически. Очевидно, что для злоупотребления субъективным правом лицо должно обладать таковым, поскольку всякое иное злоупотребление при отсутствии права есть поведение вопреки праву и, соответственно, подпадает под ординарное правонарушение. Проблема запрета злоупотребления правом напрямуюсвязана с установлением определенных юридических пределов, обозначающих границы допустимого поведения лица при реализации права. И здесь следует согласиться с отмеченной в литературе позицией, что основным критерием для установления пределов реализации (удовлетворения) интересов определенного лица служат интересы других лиц, в том числе общественные и государственные [15, с. 37].

Следует отметить, что в романо-германском правовом семействе о злоупотреблении правом упоминается в трудах уже римских юристов, однако, в то время не было выработано целостной теории злоупотребления правом. В отдельных правовых памятниках средневековой Европы (Каролина, Прусское земельное уложение и др.) содержались нормы о запрете злоупотребления правом, однако данный запрет в качестве общего принципа был закреплен во французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. (ст. 4), которая гласит: «Свобода состоит в возможности делать все, что не наносит вреда другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми пределами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами. Пределы эти могут быть определены только законом». Ст. 11 Декларации закрепляла важнейший принцип: «Свободное выражение мыслей и мнений есть одно из драгоценнейших прав человека; каждый гражданин поэтому может свободно высказываться, писать, печатать, отвечая лишь за злоупотребления этой свободой в случаях, предусмотренных законом» [16, с. 206].

Следует отметить, что впервые целостную теорию злоупотребления субъективными правами в континентальной Европе выработала французская судебная практика в ХIХ в., основываясь на нормах права об ответственности за ущерб, хотя в Гражданском кодексе 1804 г. не содержалось прямых запретов злоупотребления правами. В 1915 г. Кассационным судом Франции было принято правило, согласно которому устанавливалась ответственность собственника, который использует свое субъективное право в ущерб другому и без пользы для себя, хотя многочисленные постановления принимались судом в течении всего ХIХ в. Atias Christian. Le droit civil. - Paris, 1989. - Р. 18 - 19. Классический случай из французской судебной практики, когда впервые было ограничено абсолютное право собственности, приводится в литературе: в 1855 году в г. Кольмаре владелец на крыше своего дома соорудил большую печь без отвода дыма, чтобы заслонить соседу свет. Суд своим решением постановил разрушить ложный очаг по следующему основанию: поскольку личное право кого-либо является абсолютным, собственник вправе использовать свое имущество по собственному усмотрению, но это право может осуществляться в границах серьезного и оправданного интереса. А если моральные принципы противоречат какому-то действию, то суд признает это действие как инспирированное злобой, совершенное под действием страсти, которая не оправдана никаким личным интересом, но другому наносит ущерб.

В дальнейшем, на рубеже ХIХ-ХХ вв., законодательство континентальной Европы закрепило так называемую «шикану» (или «запрет придирок»), т.е. злоупотребление правом с единственной целью - причинить вред другому лицу (параграф 226 Германского гражданского уложения 1896 г.; ст. 2 Швейцарского гражданского уложения 1907 г. и ряд аналогичных актов других государств Европы). Немецкая правовая доктрина ограничивает принцип свободы заключения договора с целью запрета злоупотребления свободой договора. В частности, как отмечает немецкий профессор Г.-Й. Муселяк, чтобы охранить принцип свободы договора от злоупотреблений и защитить высшие интересы, вытекающие из основ социального государства, должны быть введены ограничения принципа свободы договора. Свободу заключения договора могут ограничивать: принуждение к заключению договора, запрещение заключения договора и запрещение злоупотребления свободой договора, которые предусмотрены в действующем законодательстве. [17, с. 376].

Теория злоупотребления правом известна р правовой системе, входящей, как известно, в орбиту романо-германского правового семейства. В законодательстве досоветского периода не было специальных норм о запрете злоупотребления правом, однако судебная практика того периода выработала единый подход по данному вопросу, что отмечается исследователями той эпохи. Так, В. П. Доманжо, исследовавший проблему злоупотребления правом, отмечал, что несмотря на устойчивый принципиальный взгляд кассационной практики, исходившей из того, что в законе «нет правила, чтобы лицо, действовавшее по праву, законом ему предоставленному, могло подвергаться за деяние свое какой бы то ни было ответственности», в практике 70-х гг. XIX в. встречается несколько случаев, когда при нарушении так называемых «соседских прав» Сенат допускал возмещение вреда по мотивам «превышения законного права». Довольно четкое выражение правовой формулы злоупотребления правом, причем с расширением судебного усмотрения при рассмотрении подобного рода вопросов, обнаруживается в решении Сената 1902 г., в котором записано: «Никто не свободен пользоваться его правом. Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа теоретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть определена судом». [2, с. 80]. Аналогично Французскому ГК 1812 г., в праве досоветского периода отсутствовали законодательные нормы о запрете злоупотребления правом, данный пробел восполнялся кассационной практикой высших судебных инстанций.

Советская правовая доктрина рассматривала злоупотребление правом как использование субъективного права в противоречии с его социальным назначением, влекущее за собой нарушение охраняемых законом общественных и государственных интересов или интересов другого лица. [18, с. 115].

Советский законодатель вместо термина «злоупотребление правом» использовал «осуществление права в противоречии с его назначением» (ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., ст. 5 ГК РСФСР 1964 г.). Социальное назначение, если оно прямо не обозначено в соответствующей норме, устанавливалось методом толкования данной нормы путем соотнесения ее с общими принципами права. [18, с. 116]. В общем виде запрет злоупотребления правом устанавливала ст. 39 Конституции СССР 1977 г., согласно которой использование гражданами прав и свобод не должно наносить ущерб интересам общества и государства, правам других граждан. В частности, к злоупотреблению субъективными гражданскими правами закон относил заключение фиктивного брака с целью уклонения от выполнения обязанностей молодого специалиста (ответственность как таковая за регистрацию фиктивного брака не была предусмотрена действующим законодательством, закон лишь предусматривал признание такого брака недействительным). В различных отраслях действующего законодательства, а также в юридической практике сложная проблема злоупотребления правом (полномочиями) находит свое законодательное и правоприменительное воплощение. Это основано на постулате: «моя свобода заканчивается там, где начинается свобода другого», а выражаясь юридическим языком, свобода осуществления субъективных прав (должностных полномочий) не может быть безграничной и ограничивается интересами других лиц и общества в целом. В национальном законодательстве вышеуказанный принцип прежде всего получил закрепление в Конституции РК Конституция Республики Казахстан осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Правовые нормы о запрете злоупотребления субъективными правами получили правовое закрепление в отрасли гражданского права (как указывалось выше, теория злоупотребления правом была сформулирована именно на опыте применения гражданско-правовых норм). Это связано с тем, что большинство гражданско-правовых норм носит диспозитивный характер (принцип диспозитивности имеет наиболее широкое юридическое закрепление именно в отрасли гражданского права). Так, ст. 8 ГК РК закрепляет следующее положение: не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случае несоблюдения указанных требований суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права. Такая норма, определяющая пределы осуществления гражданских прав, введена в гражданское право впервые. Исходя из смысла содержания п. 1 ст. 8 ГК РК, можно сделать вывод, что при осуществлении любых гражданских прав запрещаются: действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу (в литературе таковые действия именуются «шиканой»); злоупотребление правом в любой иной форме, не относящейся к шикане; использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции; злоупотребление доминирующим положением на рынке. Однако в данном случае законодатель не дал четкого определения понятия «злоупотребление гражданскими правами». В судебной практике (в актах официального нормативного толкования высших судебных органов) данное понятие также пока не сформулировано (как, например, определение понятия «злоупотребление родительскими правами»). Исходя из этого, суды весьма осторожно подходят к применению данной нормы.

Проблема злоупотребления правом известна также англосаксонскому правовому семейству и регулируется такими источниками права, как судебные прецеденты, законодательные акты и др. В сфере права собственности злоупотребление правом называется «зловредностью» (Nuisance) и определено в ст. 857 Свода английского гражданского права: «Зловредностью считается действие или бездействие, в силу которого для лица незаконно создается надоедание, помеха или беспокойство при пользовании недвижимостью путем причинения последней физического ущерба либо иного вмешательства в пользование недвижимостью, угодьями, выгодами или иными подобными правами, либо путем воздействия на здоровье лица, его комфорт и удобства. Если такое надоедание, помеха или беспокойство создают нарушения владения, то это не препятствует иску о зловредности». Как частные случаи подобной зловредности в указанном Своде приводятся: распространение вредных газов, чрезмерный и необычный шум, создание затруднений в пользовании угодьями или сервитутами, направление воды на участок истца. [19, с. 174]. В сфере обязательственного права англосаксонская правовая доктрина выделяет следующие виды злоупотребления правом: контракты, направленные на совершение незаконных действий или на причинение вреда, противоречащие добрым нравам и публичному порядку, предусматривающие торговлю с враждебным государством, направленные на ограничение торговли, а также незаконный способ исполнения сделок. Свод английского гражданского права регулирует также злоупотребление правом в сфере отправления правосудия: злонамеренное судебное преследование (Malicious Prosecution) и злоупотребление гражданским процессом (Abuse of Civil Process), суть которых заключается в злонамеренных судебных преследованиях с целью подорвать репутацию другого лица и прочих действиях [20, с. 55].

Теория злоупотребления правом известна также странам мусульманского правового семейства. В частности, данная проблематика была предметом труда мусульманского ученого-правоведа Махмуда Фатиха, опубликовавшего в 1913 г. свою работу «Мусульманское учение о злоупотреблении правом». Medunarodna conferencia zloupotreba prava. - Nis, 1996. - Str. 11. Следует подчеркнуть, что данный вопрос весьма детально урегулирован в мусульманском праве. Собственник земельного участка не имеет права рыть колодец в таком месте, где тот может нанести ущерб собственнику уже существующего соседнего: вокруг каждого колодца есть свой «харим» - расстояние от него, на котором запрещается рыть новые колодцы. Мусульманская правовая доктрина, основываясь на хадисе о воздержании от всякого пользования, способного нанести ущерб другому, полностью запрещает собственнику злоупотреблять своим правом собственности или использовать его во вред «умме», бесцельно уничтожать имущество, без повода грубо обращаться со своими рабами или животными. В сфере семейного права мужу запрещается злоупотреблять правом на развод. Разведенной супруге причитается доля имущества, равная той, которую обычно получает вдова. Известны случаи, когда муж, злоупотребляя своим правом вернуть к себе отвергнутую жену до истечения указанного в предписании срока, вновь отвергал ее, принуждая тем самым к новому периоду ожидания. Делалось это в расчете на то, что она в конце концов откажется от своей доли имущества. Такое злоупотребление правом предупреждается аятами 229-230 суры «Корова» [21, с. 52] Опекуну запрещается злоупотреблять правом опекунства, что предупреждается аятами 2, 5, 6 и 10 суры «Женщины». [21, с. 81] Если это лицо учинит подобное в отношении своего подопечного, оно освобождается от опекунства в соответствии с процедурой отстранения недобросовестного опекуна. Следует отметить, что мусульманское право все же в некоторой степени допускает злоупотреблениеправом: известны случаи, когда соседи имеют право обрубать ветви деревьев чужого сада, нависающие над их садом. Таким образом, можно констатировать, что мусульманская правовая доктрина признает, что без нанесения вреда другим лицам при осуществлении ряда прав нельзя обойтись. Как следствие этого, с X в. наблюдается расширение функций шариатского суда в связи с развитием института надзора за злоупотреблениями («назр ал-мазалим»). [22, с. 37].

Таким образом, учитывая вышеизложенное, следует отметить, что как иностранный, так и отечественный законодатель не дают четкого понятия «злоупотребление правом» в формулировках закона. Содержание этого понятия определяется в судебной практике (которая весьма обширна за рубежом и только начинает формироваться в современном Казахстане) и правовой доктрине, которые имеют между собой тесный взаимоувязанный характер и основываются на оценке подобных действий с позиций добрых нравов, разумности и справедливости.

2.2 Соотношение категорий злоупотрбеление правом или право злоупотребления

Советская правовая доктрина препарировала рассматриваемую проблему следующим образом: полностью отсекла, предав забвению, понятие “право злоупотребления”, полагая, что если семантика словосочетания неизвестна, то неизвестен и сам предмет, обозначенный им, и подменила понятие “злоупотребление” правом на осуществление права в противоречии с его назначением, сведя тем самым проблему злоупотребления правом на нет. Доказательством подмены может служить следующее авторитетное суждение: “Осуществление права в противоречии с его назначением принято называть также злоупотреблением правом. Термин, использованный в ст. 5, более удачен. Во-первых, он не подчеркивает в такой степени, как термин “злоупотребление правом”, субъективный момент в поведении управомоченного (злоупотребление предполагает намеренные действия); во-вторых, он в большей мере раскрывает суть данного социального явления. Понятие “осуществление права” в противоречии с его назначением охватывает и те случаи, когда право, при отсутствии какого-либо личного интереса, реализуется с единственной целью причинить другому вред (так называемая шикана)”[23, с. 8].

Контуры проблемы и поныне размыты и неопределенны; сама она, оставаясь усеченной, упрощена и не отличается глубокой проработкой, что прослеживается в научной литературе [24, с.112] и отражается на законодательстве. Исследование проблемы начнем с рассмотрения ее исторических корней.

Обращаясь к истории вопроса, следует отметить, что исследуемый феномен искони известен человеческой цивилизации. В правовом наследии Древнего Рима имеются материалы, в той или иной степени относящиеся к предмету статьи; с ним сталкивались в средние века и в более позднее время. Прежде всего, воздадим должное римским юристам, выработавшим перешедшие в века четкие и глубокие формулировки, одна из которых гласит: не причиняет противоправного вреда другому тот, кто исполняет свое право. Право злоупотреблять (Jus abutendi) выражает саму суть римского права, предоставлявшего управомоченному лицу неограниченный простор в осуществлении принадлежащих ему прав, в какой бы форме оно ни происходило и с какими бы последствиями ни было связано. В Дигестах Юстиниана (39.3.1.12) сказано: “Нельзя ничего взыскать с того, кто, копая на своем участке, отвел источник соседа”. Собственник земельного участка волен распоряжаться им как ему заблагорассудится, не обращая внимания на интересы соседей. Римское право, как видим, не ограничивало свободы субъекта права, но издержки безмерности порой были так очевидны, что казусы недопущения злоупотребления правом все же имели место: их можно обнаружить в Наставлениях Гая (1.53). Император, “запрошенный управителями провинций, распорядился, чтобы если окажется, что свирепость господ является нестерпимой, то господа принуждались бы продавать своих рабов. И хорошо сделал - мы не должны плохо пользоваться своим правом; в силу этого основания и расточителям запрещается управление их имуществом”.

Иначе регламентирован упомянутый выше случай в мусульманском праве. Собственник земельного участка не имеет права рыть колодец в таком месте, где тот может нанести ущерб собственнику уже существующего соседнего: вокруг каждого колодца есть свой “харим” - расстояние от него, на котором запрещается рыть новые колодцы. На вопрос: может ли лицо осуществлять права, ничем не ограничивая себя? - мусульманское право, основываясь на “хадисе” о воздержании от всякого пользования, способного нанести ущерб другому, отвечает отрицательно и полностью запрещает собственнику злоупотреблять своим правом собственности или использовать его во вред “умме”, бесцельно уничтожать имущество, без повода грубо обращаться со своими рабами или животными [21, с. 81].

Мужу запрещается злоупотреблять правом на развод. Разведенной супруге причитается доля имущества, равная той, которую обычно получает вдова. Бывало, муж, злоупотребляя своим правом вернуть к себе отвергнутую жену до истечения указанного в предписании срока, вновь отвергал ее, принуждая тем самым к новому периоду ожидания. Делалось это в надежде, что она в конце концов откажется от своей доли имущества. Такое злоупотребление правом предупреждается аятами 229-230 суры “Корова”. Опекуну запрещается злоупотреблять правом опекунства, что предупреждается аятами 2, 5, 6 и 10 суры “Женщины”. Если это лицо учинит подобное в отношении своего подопечного, оно освобождается от опекунства в соответствии с процедурой отстранения недобросовестного опекуна. Однако случаи допущения злоупотребления правом все же имели место, и в подтверждение тому приведу два казуса. Первый - если некто вырастит на арендуемом участке земли фруктовые деревья, не посоветовавшись с землевладельцем, то есть фактически станет их владельцем на чужом участке, то землевладелец вправе заставить его выкорчевать эти деревья, разровнять землю на их месте и возместить все причиненные убытки. Второй - соседи имеют право обрубать ветви деревьев чужого сада, нависающие над их садом. Мусульманское право все-таки признает, что без нанесения вреда другим людям при осуществлении ряда прав нельзя обойтись. Как следствие этого с X в. наблюдается расширение функций кади в связи с развитием института надзора за злоупотреблениями (“назр ал-мазалим”).