Злоупотребление правом как государственная проблема

Рассматриваемое явление известно англо-саксонской правовой системе. “В восточных штатах приоритетна доктрина прав на воду владельцев прибрежной полосы с акцентом на норму общего права, согласно которой собственник земли, примыкающей к реке, приобретает право пользования водой в силу факта собственности на такую землю. Владельцам неприбрежных земель обычно запрещено пользование водой из такого источника. Собственник, пользующийся водой неприбрежной земли, несет ответственность перед любым прибрежным собственником, которому в результате этого может быть нанесен ущерб. С другой стороны, прибрежные собственники, мешающие использовать воду неприбрежному собственнику, не несут за это никакой ответственности” , то есть право злоупотребления у них легализовано.

Наиболее рельефное отражение вопрос нашел в романо-германской правовой системе и ясно прослеживается начиная с 1529 г., от Ордонанса Франциска I, §88 которого запрещает злоупотребление правом на предъявление иска под страхом продажи с торгов имущества в наказание за дерзость, до Германского Гражданского уложения 1896 г. (в редакции 1986 г.), §226 которого гласит: “Недопустимо осуществление права исключительно с целью причинения вреда другому” [11, с. 41].

В дореволюционной юриспруденции затрагиваемая проблема была четко обозначена и продвинута. Законодательство тех лет не знало норм, запрещающих злоупотребление правом. В. П. Доманжо, исследовавший проблему злоупотребления правом, отмечал, что, несмотря на более или менее устойчивый принципиальный взгляд кассационной практики, исходившей из того, что в законе “нет правила, чтобы лицо, действовавшее по праву, законом ему предоставленному, могло подвергаться за деяние свое какой бы то ни было ответственности”, в практике 70-х гг. XIX в. встречается несколько случаев, когда при нарушении так называемых “соседских прав” Сенат допускал возмещение вреда по мотивам “превышения законного права” [Г2, с. 40]. Довольно четкое выражение правовой формулы злоупотребление правом, причем с расширением судебного усмотрения при рассмотрении подобного рода вопросов, обнаруживается в решении Сената 1902 г., в котором записано: “Никто не свободен пользоваться его правом. Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа теоретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть определена судом” [2, с.41]. . Развитие этой превосходной идеи оборвали события осени 1917 г.

Для права советского периода истории характерен публично-правовой метод разрешительного регулирования. Действовал принцип “Дозволено разрешенное законом”, распространявшийся как в отношении властных государственных органов и должностных лиц, так и в отношении граждан, их объединений и исключавший злоупотребление правом, поскольку в рамках такого метода юридического регулирования быть не могло. Любое лицо, имея право, не имело возможности им злоупотребить, потому что малейшее отступление от условий осуществления права расценивалось как использование права не по назначению. Соответственно была выработана отточенная формулировка, сила и слабость которой - в безусловном следовании идеологической установке: “Злоупотребление правом есть использование субъективного права в противоречии с его социальным назначением, влекущее за собой нарушение охраняемых законом общественных и государственных интересов или интересов другого лица” [18, c. 115]. Законодатель практически не пользовался понятием “злоупотребление правом”, а в науке, старательно стирая и вымарывая любое упоминание о нем, высказывал сомнение о допустимости использования термина “злоупотребление правом”, лишая проблему собственного имени [25, с. 68] . Однако сама концепция злоупотребления правом, подмененная на осуществление субъективного права в противоречии с его назначением, была доведена до крайности. Даже тогда, когда были соблюдены установленные нормой условия осуществления права, оно могло быть признано противным социальной цели, поскольку право было закреплено за его носителем. Эта концепция пронизывала все советское позитивное право: в законодательстве существовало общее правило, запрещающее в принципе злоупотребление правом, - ч. 2 ст. 39 Конституции 1977 г. Наличие этой общей нормы не отрицало существования других конкретных норм, запрещающих совершение определенных действий при использовании права, действий-правонарушений, которые не могли быть злоупотреблением правом, хотя таковым назывались; например, злоупотребление родительскими правами сопряжено с нарушением запрета. К осуществлению субъективного права в противоречии с его назначением было отнесено заключение фиктивного брака, направленное, в частности, на неисполнение обязанностей молодого специалиста. Автор статьи “Что таит фиктивный брак” отмечала: “Если не считать, что фиктивный брак может быть признан недействительным, то за фиктивную регистрацию брака как таковую никакой ответственности не предусмотрено” [26, с. 139]. В самом деле, не каждое осуществление права, наносящее урон интересам других лиц, образует правонарушение и не все обусловленные этим неблагоприятные правовые последствия выступают в качестве меры ответственности; только “непризнание категории, “злоупотребление правом”, - как правильно отмечает В. И. Гойман, - ведет к тому, что всякое отклонение от общего дозволения квалифицируют как правонарушение”[27, c. 238].

Следует отметить, что в Стране Советов никогда не идеализировали Римское право, а неукоснительно следовали выдвинутому в начале 20-х гг. требованию применять не corpus juris romani к гражданским правоотношениям, а наше революционное правосознание. Возьмем, к примеру, хлебные затруднения 1928 г. Выросшее в условиях НЭПа зажиточное крестьянство (кулачество) прекрасно знало механизм рыночного ценообразования и справедливо полагало, что собственность того или иного человека не может подвергаться денежной оценке со стороны иных лиц, кроме самих собственников или с их ведома - специалистов-оценщиков, и, “обладая большими запасами хлеба, отказывалось продавать его государству по ценам, определяемым Советской властью. Партия и Советская власть сломили сопротивление кулаков. К ним были применены чрезвычайные меры. За сокрытие хлебных излишков кулаков привлекали к суду, решением которого хлеб конфисковывался” [28, с. 419]. Во время сплошной коллективизации крестьянство вновь использовало право злоупотребления: “Каждую ночь стали резать в Гремячем скот. Резали быков, овец, свиней и даже коров. В две ночи было ополовинено поголовье рогатого скота”[28, с. 420]. ЦИК и СНК СССР приняли постановление “О мерах борьбы с хищническим убоем скота”. В конце 50-х и начале 60-х гг. советские люди опять воспользовались этим правом: “Первым ударом … стали разорительные налоги на подсобное хозяйство. Ставшие вмиг обременительными стада “кулаки” пустили под нож”[29, с. 18-19] . Продуктивный и рабочий скот был вырезан; та же участь постигла и птицу. Люди сносили хозяйственные и иные постройки, были сожжены ульи, вырублены плодово-ягодные насаждения, приведен в негодность сельхозинвентарь. “Неправильно было бы пренебрегать и возможностями подсобного хозяйства колхозников, рабочих и служащих… В последние годы в этой области были допущены необоснованные ограничения… Эти ограничения теперь отменены”[29, с. 19]. На этом краткий исторический экскурс завершен.

Немыслимо определение свода правил законопослушного поведения, и, возможно, поэтому в ныне действующем праве превалирует частно-правовой метод дозволительного регулирования, который заключается в том, что если действие специально не запрещено, то оно разрешено. Любое лицо вправе совершать любые действия, за исключением тех, в отношении которых установлен прямой запрет в законе. Между тем принцип “дозволено все, что не запрещено законом” допускает злоупотребление правом. В сфере публичного права продолжает действовать разрешительный метод юридического регулирования - власть не может издавать акты или предпринимать действия, прямо не предписанные ей законом; неисполнение публично-правовых полномочий также рассматривается как противоправное действие.

Злоупотребление правом и право злоупотребления; что это - калька, реликт, дихотомия проблемы? ...Легального определения законодателем не дано; ответить на вопрос предстоит теории права. Исходное понятие определяется следующим образом: “Злоупотребить - употребить во зло, во вред себе или другому” [30, с. 685]. Сам термин “злоупотребление правом” в его буквальном понимании означает употребление права во зло; это неразумное, недоброе, неумеренное использование права. Злоупотребление правом неразрывно связано с осуществлением лицом принадлежащего ему права и возможно только тогда, когда правопользователь обладает определенным субъективным правом; если действия лица не опираются на такое право, то невозможно говорить и о злоупотреблении правом. Реализация возможностей, которые право предоставляет субъекту, не может быть противоправной, в частности собственник в соответствии с ч. 3 ст. 188 ГК РК “вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц” [1]. Правообладатель, используя свое право, действует правомерно, поскольку противоправного осуществления права вообще быть не может. Реализуя свое право, он следует правовому предписанию, иными словами, противоправность любого действия исключается, если оно совершено в осуществление права. Вместе с тем какова бы ни была степень конкретизации допускаемого законом круга возможных действий, входящих в содержание субъективного права, нельзя предусмотреть такого поведения субъекта права, которое формально соответствует этому праву - управомоченный, используя свое право, опираясь на него, иногда затрагивает (попирает, обременяет, затрудняет, умаляет, стесняет, ущемляет) права других лиц, причем эти действия совершаются в рамках содержания права. Небольшое отступление - различие между содержанием права и его осуществлением - состоит в том, что содержание субъективного права включает в себя лишь возможное поведение правообладателя, тогда как осуществление права есть совершение им реальных, конкретных действий, связанных с превращением желаемого в действительное. Осуществление права происходит путем реализации лицом возможностей, заключенных в содержании данного права, и факт злоупотребления правом следует искать в том поведении управомоченного лица, которое оно предпринимает при использовании возможных, допустимых действий, направленных на осуществление субъективного права.

Установление правовых гарантий, обеспечивающих реальное осуществление субъективного права, - только одна сторона медали. Наряду с этим закон призван также гарантировать и правовую защиту других лиц, чьи права и интересы могут быть затронуты при этом, что отнюдь не следует сводить к закреплению принципа недопустимости злоупотребления правом. Более правильным был бы путь определения пределов осуществления субъективного права - законодательно очерченных рамок деятельности лица по реализации возможностей, составляющих содержание его права. Каковы же пределы осуществления права, как они определяются в законе, в каких именно случаях действия управомоченного могут быть признаны злоупотреблением правом, каким органом и каковы правовые последствия этого? Наделение лица субъективным правом предоставляет ему свободу поведения, обеспечивающую превращение названных возможностей в действительность; свободу здесь следует понимать как право гражданина делать все, что не запрещено законом, как любую деятельность по самовыражению в рамках закона. Однако субъективное право, будучи мерой возможного поведения лица, имеет определенные границы; действия лица происходят внутри них, и он не может выйти за пределы очерченного ему круга. Права не могут сообщать неограниченной свободы их носителю; права субъекта не следует абсолютизировать, напротив, каждое право имеет четко регламентированные рамки - непосягательство на права других лиц, недопущение произвольных и тем более насильственных действий, причиняющих им вред. Во Всеобщей Декларации прав человека зафиксировано, что осуществление прав может быть ограничено лишь соображениями соблюдения прав других. В Республике Казахстан в соответствии с ее Конституцией “осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц”. Норма Конституции устанавливает общий предел правовым возможностям субъекта права, позволяя определить степень его свободы и, одновременно, степень защищенности других людей, возлагая на каждого обязанность осуществлять свои права надлежащим образом, в полном соответствии с требованием закона. В других правовых актах указан предел по усмотрению субъекта права при осуществлении им своих прав, который он обязан учитывать в своем поведении.

Внутри содержания субъективного права человек свободен в своем выборе и волен поступать так, как считает нужным, потому что нельзя исключать элемента саморегуляции поведения в рамках той свободы, которую предоставляет то или иное право. Злоупотребление правом имеет место тогда, когда данное право используется во вред другим субъектам права; оно связано с осуществлением права, с его реализацией в конкретных случаях, и ответ на вопрос, что значит использование права во зло, следует искать в самом поведении этого лица, в превышении им своего законного права вследствие эгоистичных побуждений. Злоупотребление правом можно определить как использование управомоченным лицом форм поведения, умаляющих права других лиц в рамках дозволенного общего типа поведения; оно заключается в действиях, не выходящих за границы содержания субъективного права, задевающих при этом права, свободы и интересы иных субъектов права или балансирующих на грани этого. Представляется правильным мнение, что “о злоупотреблении правом речь может идти лишь в случае, когда управомоченный субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках тех возможностей, которые составляют содержание данного права, использует такие формы его реализации, которые выходят за установленые законом пределы осуществления права”[2, с. 82] , попирая права иных лиц. Последние могут не знать или “не замечать” этого, проигнорировав ущемление своих прав, или же отреагировать, обратившись в суд, который, констатируя выход за пределы осуществления права, в зависимости от его степени, цели и прочего, признает действия управомоченного лица либо злоупотреблением правом, влекущим неблагоприятные правовые последствия, либо “шиканой” или иным правонарушением, влекущим гражданско-правовую и иную ответственность, причем лицо, намеренно посягающее на то или иное право другого лица в нарушение закона, обязано компенсировать любой причиненный вред.

Невозможно заранее предусмотреть все варианты поведения лица в тех или иных жизненных ситуациях, поэтому законодатель, признав недопустимость определенных из них с указанием конкретных признаков, запрещает их, допуская при этом возможность совершения всех иных действий, не приводя не только более или менее точного, но даже примерного перечня таковых. В принятом гражданском кодексе дана формулировка, относящая решение вопроса о признании того или иного действия злоупотреблением правом всецело к предмету судебной проверки: “Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах”. Отсюда отнюдь не следует делать вывод о том, что свое право нельзя использовать, если этим правомерно наносится вред другим лицам. Напротив, наличие этой статьи фактически означает, что объем предоставленных субъекту возможностей не исключает их возможного использования во вред другим. Более удачна формулировка, предусматривающая недопущение “шиканы” - действий, совершаемых с исключительной целью причинить вред другому лицу, но не злоупотребление правом вообще, поскольку оно гораздо шире понятия “шикана”. Смысл этого правила состоит в том, что запрещено не всякое осуществление права, причиняющее вред другому, - без нанесения вреда другим лицам при осуществлении некоторых прав фактически даже нельзя обойтись. Требуется большее - из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершающего данное действие, не может иметь никакой иной цели, кроме причинения вреда. Установленное ст. 8 ГК РК правило применяется к тем случаям, когда одно лицо, осуществляя свое право, вторгается в сферу права другого лица, но при этом не нарушает прямого (конкретного) запрета закона или какого-либо иного нормативного акта. Задача состояла не в полном запрещении злоупотребления правом, а в четкой судебной регламентации отдельных случаев злоупотребления правом. Формулировка этих случаев судом как юридически нежелательных актов позволяет устранить недолжное использование права. Деятельность судьи имеет своей целью легитимацию моделей надлежащего осуществления права и вытеснение случаев ненадлежащего осуществления права. Судебные определения по злоупотреблениям применительно к отдельным видам субъективных прав будут формой защиты интересов общества от лиц, допускающих упречное использование своих прав.

Данная проблема заслуживает пристального внимания хотя бы потому, что виды злоупотребления правом множатся. Злоупотребление правом весьма характерно для вещных отношений. Кроме того, одним из наиболее распространенных случаев является злоупотребление обвиняемыми своими правами: с подачи адвокатов они искусственно затягивают изучение материалов следствия. Следственная практика полна примеров, когда обвиняемый переписывает дело полностью, от корки до корки, а затем, проработав таким образом несколько томов дела, решает ознакомиться с ним еще раз. Многочисленны факты злоупотребления правом в отношениях по найму труда со стороны работодателей, манипулирующих своими полномочиями, в частности злоупотребление правом управления обществами и товариществами, а также компаниями со смешанным капиталом. К злоупотреблению правом следует отнести демонстрацию собственной свободы в общественном месте, что является не только вызовом окружающим, но и ущемлением их свободы, с попранием их прав. Сюда же можно отнести примеры неосуществления права, когда это затрагивает интересы других: намеренная неявка одной из сторон в суд, равно как неназначение своего представителя или непредставление своих доводов. Неосуществление полномочий, как правило, считается юридически безразличным фактом, однако здесь злоупотребление выразилось именно в полном неиспользовании стороной своих прав. Перечисленные пороки как разновидности аномального (отклоняющегося) поведения устранимы путем признания их соответствующим судом злоупотреблением правом; не следует мириться с ними как с неизбежным злом - надежным юридическим барьером на пути произвольного и злонамеренного использования права может стать суд.

3. ВИДЫ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ

3.1 Злоупотребление материальными правами

Рассматривая вопрос как следует понимать злоупотребление правом остается дискуссионным. Можно выделить несколько подходов к определению этого понятия.

Первый определяет злоупотребление правом через такие признаки как наличие причинения вреда и совершение действий, причиняющих вред, с умыслом.

Согласно второму подходу злоупотреблением правом признается осуществление субъективного права в противоречии с доброй совестью, добрыми нравами.

При третьем подходе, используемом в гражданском праве, злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему общего типа поведения.

Указанные подходы правильно отражая смысл, акцентируют внимание на том или ином аспекте рассматриваемого понятия (умысле, морально-этическом аспекте и т.п.). Следовательно определяет конкретные виды и принадлежность правонарушения к конкретной отрасли права.

В правовой доктрине (и отчасти в судебной практике) выделяют следующие разновидности злоупотребления правом:

- шикана - лицо осуществляет принадлежащее ему право исключительно во вред другому;

- злоупотребление правом в иной форме.

Для целей настоящей работы возьмем следующее определение злоупотребления, в соответствие с которым под употреблением права во зло будет пониматься действия лица в границах предоставленного ему права, но в противоречии с целевым назначением права, принципами доброй совести, разумности, и наносящими другим лицам вред.

Злоупотребление правом, применительно к рассматриваемой проблеме можно классифицировать следующим образом:

I. Беря за основу отраслевой признак следует выделить

Злоупотребление материальными правами;

Злоупотребление процессуальными правами;

Злоупотребление материальными правами. В ходе развития человеческой мысли исторически сложилось, что злоупотребления, связанные с правом собственности являются едва ли не древнейшими. Это объясняется возникновением и становлением института собственности.

По мере усложнения экономических отношений происходило и усложнение действий, которые квалифицируют как злоупотребление правами.

В виду этого, рассматриваемый вид, в свою очередь подразделяется на подвиды.

Во-первых, (и это самый распространенный подвид) следует выделить злоупотребления в сфере вещного права.

Со времен римского частного права кочует ставший хрестоматийным пример о признании действий владельца по возведении на своем участке ограды - злоупотреблением вследствие того, что сосед оказался лишен солнечного света.

Современное гражданское право дает более изощренные примеры злоупотреблений.

В качестве примера можно привести следующую ситуацию, директор организации (коммерческой), имевший статус предпринимателя, совершил в свою пользу дарение недвижимости (складов), принадлежащих организации. Понимая незаконность сделки, он спешно перестроил склады в иной объект (кафе), получив на строительство необходимые разрешения и согласования, но к моменту оформления прав собственности на кафе учредители организации оспорили его действия. В следствие чего предпринимателю было отказано в регистрации права собственности на кафе. Отказ был обжалован в суд; суд отказал в требовании о понуждении к регистрации, сославшись на то, что налицо злоупотребление правом со стороны истца.

Этот достаточно типичный пример показывает, что само по себе применение нормы ГК РК не решает вопроса о принадлежности имущества.

Во-вторых, это злоупотребления в области интеллектуальной собственности.

Еще один практический пример: ООО «Мереке» обратилось с иском к ЗАО «МКО+» об обязании ответчика прекратить нарушение исключительных прав на товарный знак истца, включая рекламу, продажу, предложение к продаже, хранение, импорт продукции с использованием зарегистрированного товарного знака, а также убрать маркировку, указание на товарный знак или любое другое воспроизведение товарного знака «METR1NCH» с продукции, упаковки, технического и рекламного материала ответчика.

Как усматривается из материалов дела, истец является владельцем товарного знака «METR1NCH», что подтверждается свидетельством на товарный знак, который зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания, но не опубликован, как предусмотрено ст. 18 Закона РК «О товарных знаках...» Закон РК «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» от 26.07.1999

По смыслу Закона РК « О товарных знаках ...» юридические лица могут приобретать право на товарный знак, когда они производят товары, занимаются их реализацией, ремонтом и т.п., а также оказывают потребителям всевозможные услуги, в противном случае приобретение права на товарный знак в иных целях ведет к злоупотреблению правом.

Из материалов дела следовало, что ответчик осуществляет с 1993 года продажу на рынке продукции американской фирмы-производителя, обозначенной знаком «METR1NCH». Фирма - производитель ввела в оборот продукцию со спорным товарным знаком, «но не зарегистрировала свой товарный знак на территории РК.

В материалах дела отсутствовали доказательства использования истцом; в своей деятельности спорного товарного знака как на момент регистрации данного товарного знака, так и на момент обращения с настоящим иском.

Из имеющейся в деле переписки истца с ответчиком, а также с производителем товара видно, что целью ООО «МКО+» являлось создание препятствий продолжению хозяйственной деятельности фирмы-производителя с тем, чтобы в дальнейшем получить с нее деньги за устранение созданных препятствий путем последующей продажи лицензии.

Таким образом, суд полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и пришел к правильному выводу о наличии злоупотребления истцом своим правом на товарный знак «METRINCH» и правомерно отказал в иске согласно п. 2 ст. 8 ГК РК.

Примером злоупотребления в сфере налседственного права может послужить следующее дело:

Должник, против которого были выданы исполнительные листы по договорам займа, получил жилой дом по наследству. Однако он, подав заявление в нотариальную контору, уклонялся и от принятия наследства, и от регистрации права собственности на дом. Очевидно, что такие действия или, точнее, бездействие имело цель избежать обращения взыскания на дом. Еще в римском праве подобное поведение квалифицировалось как злоупотребление и наследник (не желающий исполнить легат) понуждался к принятию наследства.

Данный пример интересен тем, что в отличие от традиционного способа защиты должника, использующего статью 8 ГК РК в качестве возражения против заявленного требования кредитора, квалификация отношений по основаниям злоупотребления, выступает как средство защиты именно кредитора.

Причем, суд в рассматриваемом примере, установив факт злоупотребления не только оказывает в защите права недобросовестному субъекту, но и принуждает его к активным действиям.

Подвид как корпоративные злоупотребления уже имел место в средние века и связан в основном с деятельностью органов юридических лиц.

Не является исключением и современная практика. В этом плане показательно следующее дело.

Некий Федоров занимал должность исполнительного директора в акционерном обществе и фактически руководил всей деятельностью общества: определял хозяйственную и финансовую политику, совершал сделки, нанимал персонал и т.д. В процессе своей деятельности Федоров по своему усмотрению продал оборудование на крайне невыгодных для общества условиях организации, учредителями которой были его дети. Акционерное общество, отстранив Федоров от управления, оспорило в суде сделку, совершенную Федоровым, по основаниям предусмотренным нормами закона «Об акционерных обществах». [31]. как сделку, сопряженную с личной заинтересованностью и совершенную без согласия соответствующих органов управления акционерного общества. В суде Федоров заявил, что должность исполнительного директора не значится в уставе АО, а значит, он не является лицом, на которое распространяются нормы Закона. Сделки им совершались на основании доверенностей, которые и были представлены суду. Истец между тем не признавал Федорова представителем, ссылаясь как на пороки формы доверенности, так и на сложившуюся практику управления обществом, которым единолично руководил Федоров.

Но, если бы Федоров и на самом деле был представителем, его действия с учетом явно невыгодных условий договора подпадали бы под действие п.10 ст.159 ГК РК - недействительность сделки, совершенной в результате злонамеренного соглашения представителя с другой стороной [1].

Это неудивительно, так как и нормами Закона «Об акционерных обществах», и нормами ГК РК предусматриваются разные конкретные случаи злоупотребления правом. Однако одновременное применение этих норм невозможно не только потому, что истец не заявлял об этом (а сделка является оспоримой), но и потому, что они предусматривают разные санкции: в первом случае - двустороннюю реституцию, а во втором - одностороннюю.

В то же время едва ли могут быть сомнения в том, что по смыслу нашего закона не может получить защиту в суде сделка по отчуждению чужого имущества и передаче его близким родственникам лица, совершающего сделку, на невыгодных для собственника условиях, если только сам собственник прямо не участвовал в выработке или утверждении таких условий.

Немаловажным подвидом злоупотребления являются нарушения в сфере обязательственного права. Также как и злоупотребления в праве собственности, эта разновидность злоупотреблений связана с реализацией лицом своих прав, которые, однако, вытекают из возникших обязательств.

Большая часть таких злоупотреблений связана с различными видами договоров. Примеры злоупотребления обязательственными правами (правами из договора) весьма разнообразны. Для прмера можно привести следующее дело.

Банк заключил с организацией договор на предоставление кредита. В качестве меры ответственности за несвоевременный возврат кредита в договоре было предусмотрено начисление процентов в размере 300% годовых.

Суд, рассматривая требования банка о взыскании с организации суммы долга и проценты, начисленные за несвоевременный возврат, квалифицировал деятельность банка как злоупотребление, указав следующее: установление в кредитном договоре необоснованно завышенных процентов (300 процентов годовых) при невозврате кредита в срок по существу является злоупотреблением правом, так как потери банка полностью покрываются ставкой обычных процентов (150 процентов годовых).

В другом деле в действиях юридического лица, выступавшего в качестве продавца, принявшего часть оплаты как исполненное покупателем по договору купли-продажи и оспаривавшего в последствии действительность договора на основании его подписания с превышением полномочий (ст. 165 ГК РК), суд обоснованно усмотрел злоупотребление правом.

Злоупотребления в сфере использования правовых знаний. В данном случае возникает возможность рассмотреть непосредсвенно деятельность советника по правовым вопросам (адвоката). Главный аспект деятельности адвоката- обеспечить защиту прав, свобод и законных интересов своего доверителя.

Свою обязанность советник должен исполнить честно, разумно и добросовестно: отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством средствами [32]. Причем советник не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя.

Пэтому, любой советник приложит максимум усилий для выработки такой линии поведения, которая позволит получить положительный результат.

Подавляющее большинство споров характеризуется, как правило, обоюдностью нарушений участвующих в деле контрагентов. Извлечь выгоду для клиента можно посредством использования акцентирования на нарушениях, совершенных оппонентом.

Показателен следующий пример:

Организация-инвестор обратилась в суд с требованием об обязании заказчика оформить правоустановливающие документы на возведенное в рамках инвестиционного договора здание. Указанное здание принято государственной комиссией.

Ответчик использовал в своих возражениях следующий аргумент - инвестор не оплатил всей суммы по договору (оплачена была большая часть - 80%), а, кроме того, предмет договора не позволяет однозначно идентифицировать подлежащие передаче площади. Кроме того, на момент рассмотрения дела в суде организация-Заказчик представила документы, из которых следовало, что непосредственно сдача объекта производилась другой организацией.

Суд в удовлетворении требований инвестора отказал.

В качестве комментария можно сказать следующее: очевидно, что пострадавшей организацией является инвестор, заплативший крупную сумму денежных средств. Должник же, используя факт не полной оплаты (хотя для инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений это не так существенно), а также некорректно составленный договор (хотя это было известно с самого начала) добился выгодного для себя решения.

В рассматриваемом случае, советником используются знания различных правовых ситуаций не для достижения истины и справедливости, а для защиты прав своего доверителя. Это и есть использование своих знаний в противоречии с духом права.

В идеале, принцип справедливости должен выражать интересы всех участников. Это характерно и для ситуаций, когда сторона является нарушителем, поскольку восстановление справедливости в конкретном споре отвечает интересам как всего общества, так, и в конечном счете, самого нарушителя.

Если допустить обратное (когда споры решают без учета принципа справедливости) субъекты права (они же участники потенциального спора) будут лишены возможности планирования долгосрочных отношений, поскольку будет отсутствовать известная стабильность.

Тем не менее, следует отметить, что в действиях советника отсутствует умысел причинить другой стороне вред, а также какие либо иные противоправные действия. Он строит защиту опираясь на законодательные предписания (хотя и с целью вывести из под ответственности своего доверителя).

Поэтому такие действия не подпадают под признаки шиканы. Это есть злоупотребление правом в иных формах.

Злоупотребление при осуществлении правосудия судейским усмотрением

Данный вид злоупотреблений нельзя в строгом смысле назвать злоупотреблением права в том понимании, которое дает статья 8 ГК РК, поскольку 1) в ней речь идет о действиях лица - субъекта частного права. Суд же является элементом публичной системы; 2) применять последствия статьи 8 ГК РК может только суд и только при осуществлении правосудия. В силу этого, суд не может применять такие последствия в отношении себя либо другого суда (в том числе и нижестоящей инстанции).

Тем не менее, нельзя не заметить, что при определенных обстоятельствах имеется известное сходство между действиями частного лица, злоупотребляющего своими правами во вред другому частному лицу и действиями в отдельных случаях судьи при осуществлении правосудия.

В связи с этим возникает вопрос - как понимать институт судебного усмотрения: как обязанность или как правомочие?

Если принять за исходный тезис о том, права суда совпадают с его обязанностями, то судебное усмотрение, это, безусловно, обязанность и деятельность суда, в данном случае, представляет собой сугубо «механическую» функцию по сбору доказательств, поиску применимой нормы и вынесения решения в соответствии с найденной нормой.

Если допустить, что судебная деятельность включает не только обязанности, но и права, то институт судебного усмотрения представляет собой достаточно сложное правовое явление, позволяющее судье в каждом конкретном случае при вынесении решения опираться на принцип свободы (свобода оценки доказательств, свобода выбора и обоснования решения исходя из внутреннего убеждения и т.п.).

Дефиниция «свобода», безусловно, относится к сфере возможного нежели должного, а, следовательно, присуща правомочиям.

Обязанности всегда строго поименованы и имеют строгие границы. Правомочия же охватывают всю ту область отношений, которая выходит за границы обязанностей.

Действительно, сложно представить, как можно подчинить определенным обязательным правилам мыслительную деятельность судьи по оценке чего-либо.

В этой связи интересна следующая мысль: как расценивать действия судьи, который выдерживает означенный двух месячный срок при очевидности факта подготовленности дела к рассмотрению в судебном заседании? (При этом, важно указать и на отсутствие возражений сторон и на техническую возможность судьи назначить дело на более ранний срок).

Представляется, что указанное действие судьи, применяя критерии, разработанные в материальном праве (конечно, с известной долей условности), можно квалифицировать как разновидность злоупотреблением судебным усмотрением в сфере процессуальных отношений.

Как если не злоупотреблением своим судейским усмотрением можно расценить действия судьи, обладающего достаточной квалификацией, но выносящего «обоснованное» решение, которое даже близко не соответствует ни фактическим обстоятельствам дела, ни правовой квалификации по делу.

Вся трудность ситуации в том, что в отношении подобного решения нельзя сказать, что оно не отвечает классическому пониманию «законности и обоснованности». Решение и обосновывается судом и применяются нормы права. Но, к сожалению не те или не правильно.

Суд вышестоящей инстанции может в этом случае только исправить такое решение, но не ответить на вопрос поставленный выше - почему квалифицированный специалист, каким является судья, выносит «странные» решения?

В связи с этим, злоупотребление правом на судебное усмотрение можно подразделить на следующие подвиды:

а. При решении процессуальных вопросов;

б. При вынесении вердикта (судебного решения) [27, с. 32].

Немаловажное значение имеет глубокое рассмотрение такой вид злоупотребления правом как злоупотребление полномочиями.

Под злоупотреблением в буквальном смысле слова следует понимать "употребление во зло", то есть причиняющее вред действие (бездействие), осуществляемое с использованием некоторого средства. Наличие средства является обязательным признаком, отличающим злоупотребление от иных вредоносных действий. "Во зло" можно, например, использовать нож, однако причинение вреда в этом и подобных случаях не называется злоупотреблением. Следовательно, злоупотребление предполагает использование не предметов, а чего-то иного.

Кроме Гражданского кодекса термин "злоупотребление" содержится в Уголовном, Уголовно-процессуальном, Гражданско-процессуальном кодексах, в Законах "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", "О связи" и во многих других нормативно-правовых актах. В большинстве случаев он используется для обозначения злоупотребления принадлежащими лицу субъективными правами. Так, Закон «О браке и семье» РК содержит несколько статей, в которых говориться о злоупотреблении родительскими правами.

Когда размер вреда, причиняемого каким-либо действием, достигает уровня общественной опасности, необходимо установление уголовной ответственности за его причинение. Это правило относится к злоупотреблению правами вообще, так и к злоупотреблению гражданскими правами в частности.

Действующий Уголовный кодекс содержит три статьи, в которых использовано понятие "злоупотребление полномочиями".

Под злоупотреблением должностными полномочиями в ст. 307 УК РК понимается "использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций, либо охраняемых законом интересов общества и государства" [33].

Понятием "должностные полномочия" в данном случае охватывается совокупность прав и обязанностей, предоставленных лицу государством для выполнения общественно необходимых функций. Следовательно, под злоупотреблением должностными полномочиями надо понимать причинение вреда с использованием должностных прав и обязанностей вопреки целям, на достижение которых должны быть направлены действия лица, по осуществлению предоставленных ему полномочий по должности.

Помимо описанных составов преступлений, предусматривающих ответственность за злоупотребление полномочиями, в Уголовном кодексе содержится много статей, в которых различные виды злоупотребления полномочиями являются уголовно наказуемыми.

Одной из тенденций, явно обозначенных, а современном законодательстве, трансформация уголовно-правового института "должностные преступления", сложившегося в уголовном праве советского периода в новую систему норм о преступлениях против интересов службы.

В Особенной части УК выделены главы 8 («Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях»), глава 13 («Коррупционные и иные преступления против интересов государственной службы и государственного управления»), и главы 16 («Воинские преступления») [33].

Соответственно этому и преступления о служебных злоупотреблениях подразделяются на три вида: 1) служебные злоупотребления, совершаемые лицами, выполняющие управленческие функции в коммерческих и иных организациях; 2) служебные злоупотребления, совершаемые государственными, муниципальными должностными лицами и служащими; 3) служебные злоупотребления, совершаемые военнослужащими, проходящими военную службу по призыву либо по контракту в Вооруженных силах РК, а также гражданами, пребывающими в запасе, во время прохождения ими военных сборов.

Это нормы об ответственности должностных лиц, государственных, муниципальных и иных категорий служащих, отраженные во многих других главах Особенной части УК РК (например, глава 3 "Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина"; глава 7 "Преступления в сфере экономической деятельности"; глава 9 "Преступления против общественной безопасности и общественного порядка"). Эту группу уголовно-правовых норм именуют еще как "специальные должностные преступления в определенных сферах".

Современный уголовный закон содержит значительное число норм о посягательствах, которые условно именуются альтернативно-служебными преступлениями. Особенность названных преступных деяний заключается в том, что они могут совершаться как служащими, должностными лицами, так и иными специальными субъектами.

Также Уголовный кодекс РК содержит немало норм, касающихся преступлений связанных со служебным положением. Использование при совершении общеуголовных преступлений служебного положения является посягательством на охраняемый уголовным законом дополнительный объект, который принимает в данном случае вид обязательного. Этим обязательным дополнительным объектом признаются интересы службы в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных или муниципальных учреждениях, в Вооруженных силах РК, в коммерческих организациях независимо от формы собственности, а также в некоммерческих организациях, не являющихся государственным или муниципальным учреждением.

На сегодняшний день категория "интересы службы" активно разрабатывается в теории права, в том числе и уголовного. Особенностью этого процесса является попытка сформулировать данное понятие в широком социальном плане, отойти от привычного деления интересов службы в зависимости от области их реализации.

Таким образом, служебная деятельность как явление имеет глубокие исторические корни, выступает одним из проявлений социального управления. Объективной предпосылкой возникновения службы стало развитие общества как саморегулирующейся системы. Служба должна рассматриваться не только как деятельность какой-либо составляющей этой системы, но и как объединяющий в одно целое сложный комплекс общественных отношений фактор.

Любая служба осуществляется по двум направлениям: а) обеспечение внутренних интересов представляемой структуры; б) соблюдение "внешних" условий легитимности ее деятельности (законности, прав и свобод личности, моральных запретов, профессиональных норм и т. д.).

Юридическая природа службы заключается в представлении интересов органа, учреждения или организации либо других субъектов посредством принятия самостоятельных юридически значимых решений и их реализации с использованием делегированных полномочий.

Служба - это еще и работа, занятие служащего, а также место его работы, исполнения обязанностей по службе. Объектом рассматриваемой деятельности выступает комплекс служебных интересов, содержание которых определяется целями, задачами и характером полномочий представляемой организации. Служебные интересы могут формулироваться также в нормативных актах.

По своему содержанию "интересы службы" - сложный правоохраняемый объект. С одной стороны, интересы службы тесно связаны с оптимальной организацией и эффективным функционированием всех видов службы, надлежащим выполнением служащими возложенных на них задач и функций по осуществлению властных и управленческих полномочий во всех сферах общественной и государственной деятельности. С другой стороны, они выражаются в соблюдении прав и свобод человека и гражданина, законных интересов организаций общества и государства. Главное, чтобы служебные интересы были законными, поскольку уголовный закон не может защищать интересы публичной или частной службы незаконного характера.

Субъектом служебной деятельности может быть только лицо, на которое соответствующие полномочия (права и обязанности) были возложены официально, то есть от имени представляемой организации либо в силу закона.

В настоящее время служба может осуществляться не только в государственных и муниципальных, но и негосударственных (коммерческих и некоммерческих) структурах. В основу дифференциации видов службы положен признак, отражающий правовую природу осуществляемой деятельности и обеспечиваемые ею интересы.

Реализация общесоциальных задач возлагается на публичную службу, к которой следует относить службу в государственном аппарате, вооруженных силах и иных военизированных формированиях, муниципальных органах.

Интересы каких-либо социальных групп, отдельных юридических и физических лиц входят в сферу ведения частной службы, осуществляемой в аппаратах общественных объединений, политических партий, хозяйственных структур, а также при выполнении индивидуальных служебных обязанностей (например, аудиторами, частными нотариусами, детективами, охранниками).

Отдельные исследователи проблем злоупотреблений по службе, сторонники рассмотренного нами широкого подхода к понятию "служба", предлагают создать в Уголовном Кодексе самостоятельный раздел - "Преступления против интересов службы", объединяющий преступления против различных видов службы. Например, многи правоведы считают, что "родовым объектом этой группы преступных посягательств были бы общественные отношения, обеспечивающие интересы службы в целом. В указанный раздел могли бы войти главы: "Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях", "Воинские преступления". Соответственно, видовые объекты преступных посягательств, размещенных в этих главах, представляли бы собой общественные отношения, обеспечивающие интересы каждой из перечисленных видов службы" [34, с. 47].

Указанная новелла, несомненно, нуждается в доработке, однако, с нашей точки зрения, такой подход более соответствует современному научному и законодательному подходу к реформированию служебной деятельности в стране.

Этот способ, будучи взаимосвязанным с обманом и злоупотреблением доверием, имеет самостоятельное юридическое содержание. Современная судебная практика под "использованием служебного положения" обычно понимает осуществление лицом своих властных и иных полномочий, либо использование форменной одежды или атрибутики, служебных удостоверений или оружия, сведений, которыми оно располагает в связи со своим служебным положением, а равно использование нахождения в подчинении иных служащих, в отношении которых осуществляется руководство со стороны виновного лица. При этом использование родственных и дружественных связей, личных отношений, если они не связны с занимаемой должностью, не может рассматриваться как использование служебного положения.

В уголовно-правовой литературе злоупотребление лицом своими служебными полномочиями рассматривается как реализация им юридических и фактических возможностей, совершенная вопреки целям, задачам, интересам законной деятельности, то есть совершение таких действий, которые хотя и находятся в пределах его служебных полномочий, однако в конкретном случае совершаются незаконно, либо умышленное не совершение действий, которые должностное лицо обязано было совершить в силу служебного положения.

На основе вышеизложенного нельзя не отметить, что злоупотребление правом может иметь место во всех отраслях права и жизнедеятельности общества. Но наиболее часто в современном мире встречаются такие правонарушения как злоупотребление полномочиями.

Исследование проблем квалификации преступлений, совершаемых путем превышения должностных полномочий мы считаем уместным, начать с рассмотрения ряда теоретических вопросов - о юридической природе полномочий, о понятии, видах и формах превышения, о соотношении категорий превышение и злоупотребление правом и полномочиями. Ответы на эти вопросы, по нашему мнению, должны способствовать уяснению логики законодательных решений и выявлению «слабых» мест и противоречий в существующих законодательных конструкциях, преодоление которых, в свою очередь, должно привести к точной и безошибочной квалификации анализируемой категории преступлений.

По нашему мнению, в современной правовой науке анализу такой категории, как «полномочие» уделяется недостаточно внимания. Специалисты в области уголовного права, как правило, рассматривают указанный термин только в ходе анализа признаков конкретных составов преступлений во взаимосвязи с общественно опасным деянием, не вычленяя его в качестве самостоятельного объекта исследования. Подобная практика нам представляется не вполне эффективной, так как именно данное понятие является основополагающим для всей системы служебных и должностных преступлений, определяя и набор уголовно-наказуемых деяний, и содержательную специфику составов.

Для более детального анализа этого понятия вначале необходимо дать определение, что же собой представляют полномочия вообще. При этом надо отметить тот факт, что определение полномочий в различных отраслях права неодинаково.

В самом общем виде полномочие определяется как «официально предоставленное кому-либо право какой-нибудь деятельности». Данное определение уже позволяет сделать вывод о том, что полномочие это не право вообще, а официально предоставленное право.

В социальных науках полномочие определяется как «признанное в установленном порядке право социального субъекта влиять на поведение людей и деятельность других институтов с помощью использования легитимных средств воздействия. Полномочия реализуются на практике как совокупность допустимых действий, установленных законами, традициями и другими формами регламентации» [27, с. 274].

В общей теории права полномочие как «право влияния на поведение людей и деятельность других институтов с помощью использования легитимных средств воздействия» признается имманентным признаком государственного органа (должностного лица). Это связано с тем, что все государственные органы или должностные лица наделяется соответствующими полномочиями для выполнения возложенных на государство функций. Полномочия способствуют выполнению поставленных перед государственными органами задач. Для государственных органов и должностных лиц они выступают неотъемлемой частью их правового статуса, т. к. «правовой статус определяет место конкретного субъекта, отражая совокупность прав и обязанностей, выступающего в конкретном качестве» [27, с. 276]. Здесь необходимо отметить, что неотъемлемой частью правового статуса любого физического или юридического лица как субъектов правоотношений является комплекс их прав и обязанностей, закрепленных нормами права. Таким образом, полномочия являются той же частью правового статуса органов государства и должностных лиц, что и права и обязанности для правового статуса физических и юридических лиц.