Исследование правовых мер повышения эффективности в регулировании труда иностранцев

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

Глава 1. Особенности правового статуса иностранного работника в Российской Федерации

1.1 Понятие и классификация иностранных работников в Российской Федерации

1.2 Запреты и ограничения по применению труда иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации

Глава 2. Особенности содержания трудового договора с иностранным гражданином, порядка его заключения, изменения и прекращения

2.1 Особенности содержания трудового договора с иностранным гражданином и лицом без гражданства

2.2 Особенности заключения трудового договора с иностранным гражданином и лицом без гражданства

2.3 Особенности изменения трудового договора с иностранным гражданином и лицом без гражданства

2.4 Дополнительные основания прекращения трудового договора с иностранным гражданином и лицом без гражданства

Глава 3. Особенности трудовой деятельности в Российской Федерации отдельных категорий иностранных граждан

3.1 Особенности осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами - высококвалифицированными специалистами

3.2 Особенности трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, на основании патента

3.3 Особенности осуществления трудовой деятельности отдельными категориями иностранных граждан, обучающихся в Российской Федерации по очной форме

Заключение

Список источников и литературы



Введение

Всеобщая декларация прав человека 1948 г. признает за каждым человеком право на труд, на свободный выбор работы, на справедливые и благоприятные

Законодательство о труде иностранных граждан постоянно расширяется и изменяется. Работодатель и иностранный работник всегда должны быть в курсе предъявляемых к ним требований.

Актуальность темы обосновывается следующими положениями.

С каждым годом все больше и больше работодателей в нашей стране привлекают иностранцев на работу, несмотря на трудности этого процесса. Данная деятельность оказывает влияние на становление российского рынка труда, который в свою очередь воздействует на внешнюю и на внутреннюю политику государства.

Построение цивилизованных рыночных отношений нашей страны с зарубежьем ведет к активизации миграционных процессов, а, следовательно, к притоку иностранной рабочей силы, что, несомненно, оказывает дополнительное давление на российский рынок труда.

Иностранные граждане в большинстве своем прибывают в Российскую Федерацию с целью трудовой деятельности. Этот вопрос достаточно актуален для современной российской действительности.

Трудовая миграция коснулась не только нашей страны, но и всех стран мира, став глобальной проблемой.

Анализ правового регулирования труда иностранцев, порядка привлечения иностранных граждан для ведения трудовой деятельности на территории Российской Федерации, выявление пробелов и коллизий в законодательстве - эти вопросы являются злободневными.

Проблемы недостаточно полно урегулированного трудоправового статуса иностранных работников влекут за собой не только приток нелегальной рабочей силы, задействованной на отечественных производствах, но и произвол работодателей по отношению к иностранным работникам.

Степень научной разработанности. Изучением научно-практических вопросов, касающихся труда иностранных граждан в разное время занимались многие отечественные и зарубежные исследователи. Балашова Н.А., Дмитриев Ю.А., Малумов А.Ю., Корсик К.А., Лазарев Л.В., Марышева И.И., Понтелеева И.В., Гефтер Ю.А., Киселев И.А., Крылов К.Д., Морозов П.Е., Ефимова Е.А. и др.

Целью настоящей работы является исследование правовых мер повышения эффективности в регулировании труда иностранцев.

Достижению указанной цели служат постановка и решение комплекса следующих задач:

1. Изучить международные и российские правовые акты, регламентирующих труд иностранцев, с учетом их реализации в правоприменительной практике.

2. Провести системный анализ законодательства, регулирующего труд иностранных граждан, как отечественного, так и зарубежного.

3. Исследовать социальное и юридическое значение трудового договора, заключаемого с иностранным работником.

4. Выработать рекомендации по определению квалификации и привлечению к работе иностранцев после подтверждения документов об образовании.

5. Обобщить комплекс научно обоснованных положений по прекращению трудового договора с иностранным работником.

6. Обобщить положения новых законопроектов и выявить основные тенденции совершенствования законодательного регулирования труда иностранцев.

Предмет исследования составляют международные акты, российское трудовое и миграционное законодательство, иные акты, регламентирующие труд иностранцев, и практика их реализации

Научная новизна исследования заключается в том, что оно осуществлено с учетом новых положений законодательства, регламентирующих правовое положение иностранных работников.

При работе над дипломной работой обращено внимание на результаты современных исследований в области трудового права.

Теоретическая значимость результатов исследования состоит в том, что комплексное изучение и освещение рассматриваемых вопросов позволяет использовать полученные результаты для дальнейшей их научной разработки.

Практическая значимость заключается в том, что полученные результаты могут быть использованы при совершенствовании трудового и миграционного законодательства, регулирующего труд иностранных граждан.

Структура работы. Дипломная работа состоит из введения, трех глав, объединяющих девять параграфов, заключения, списка источников и литературы.

труд иностранец гражданство правовой



Глава 1. Особенности правового статуса иностранного работника в Российской Федерации

1.1 Понятие и классификация иностранных работников в Российской Федерации

Под индивидуальным статусом иностранца, лица без гражданства в стране пребывания понимается статус отдельного гражданина, отдельного лица, совокупность предоставленных ему прав и возложенных на него обязанностей. Индивидуальный статус, объем составляющих его прав и обязанностей носят подвижный характер, изменяются с течением времени под влиянием многих обстоятельств.

Правовой статус иностранных граждан, лиц без гражданства или лиц с двойным гражданством, постоянно или временно пребывающих на территории страны, имеет определенные особенности и специально регулируется законодательством каждого государства.

Конституция РФ Конституция Российской Федерации установила, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ. Тем не менее, правовой статус иностранцев существенно отличается от правового статуса граждан РФ.

Особую актуальность приобретают проблемы, связанные с законодательным регулированием процесса привлечения и использования в России иностранной рабочей силы. В общем объеме иммиграционных потоков большой удельный вес занимает миграция иностранной рабочей силы в Российскую Федерацию. К сожалению, в России до сих пор не принят специальный закон в отношении трудящихся-мигрантов. К тому же Российская Федерация не является участником Конвенций о трудящихся-мигрантах Конвенция ООН о защите прав трудящихся-мигрантов и членов их семей (1990 г.), принятых под эгидой таких авторитетных международных межправительственных организаций, как Организация Объединенных Наций и Международная Организация Труда. Так же назрела необходимость присоединения к ряду конвенций, устанавливающих тот минимальный объем прав, который государство должно предоставить иностранным гражданам и лицам без гражданства, находящимся на его территории.

В России одним из важнейших нормативных актов в этой области выступил Указ Президента РФ от 16 декабря 1993 г. №2146 «О привлечении и использовании в РФ иностранной рабочей силы» Указом Президента РФ от 28 декабря 2006 г. №1475 настоящий Указ признан утратившим силу с 15 января 2007 г. и принят Федеральный закон от 25 июля 2002 г. №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (с изм. и доп. от 6 января 2007 г.).

Иностранными гражданами признаются лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации и имеющие доказательство своей принадлежности к гражданству иностранного государства. Таким образом, иностранным гражданином следует считать любое физическое лицо, которое, находясь в определенной правовой связи с российским государством, не является его гражданином и состоит в гражданстве (подданстве16) иного государства.

Однако зачастую в литературе применяется термин «иностранец» как синоним термину «иностранный гражданин». Полагается, что иностранцами следует считать, как иностранных граждан, так и лиц без гражданства. Закон РФ «О гражданстве Российской Федерации» под иностранным гражданином понимает лицо, обладающее гражданством иностранного государства и не имеющее гражданства Российской Федерации, а под лицом без гражданства - лицо, не принадлежащее к гражданству РФ и не имеющее доказательства принадлежности к гражданству другого государства. (ст. 3 ФЗ «О гражданстве РФ» от 31.05.2002 №62-ФЗ).

Иностранный гражданин может быть принят на работу в РФ только при наличии у него документа, дающего право постоянного или временного проживания в РФ.

Трудящийся-мигрант - это лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого он или она не является. Для законной деятельности трудящийся-мигрант (и члены его семьи) должен получить разрешение на въезд, пребывание и оплачиваемую деятельность в государстве работы по найму в соответствии с законодательством этого государства и международными соглашениями, участником которых это государство является. Трудящиеся-мигранты и члены их семей могут свободно покидать любое государство, включая государство своего происхождения. Это право не должно подлежать каким-либо ограничениям, за исключением тех, которые предусматриваются законом, необходимы для охраны национальной безопасности, общественного порядка (ordre public), здоровья или нравственности населения или прав и свобод других лиц.

В связи с этим представляется возможным указать следующие группы иностранцев:

- иностранные граждане, не обладающие иммунитетами и привилегиями;

- иностранные граждане, наделенные определенными иммунитетами и привилегиями;

- иностранные граждане, получившие убежище (беженцы).

К первой группе относятся постоянно проживающие и временно пребывающие в Российской Федерации иностранцы, которые подчинены юрисдикции России в полном объеме, наравне с ее собственными гражданами. Данная группа иностранцев является в Российской Федерации преобладающей, и с ней чаще всего сталкиваются в ходе своей профессиональной деятельности работники органов внутренних дел. Поскольку иностранцы могут находиться в России с самыми различными целями, то перечислять всех вряд ли представляется возможным. К ним относятся иностранные граждане, прибывшие в Российскую Федерацию для работы на различных совместных предприятиях, иностранные студенты, журналисты, спортсмены, бизнесмены, артисты и многие другие.

К группе иностранных граждан, обладающих определенными иммунитетами и привилегиями, относятся сотрудники дипломатических и консульских представительств, члены правительственных и парламентских делегаций, работники межправительственных организаций и некоторые другие лица.

Согласно ст. 2 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ», можно выделить такие виды (группы) иностранных лиц, как: законно находящийся в Российской Федерации иностранный гражданин - лицо, имеющее действительные вид на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо визу, либо иные предусмотренные федеральным законом или международным договором Российской Федерации документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание) в Российской Федерации; временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин - лицо, прибывшее в Российскую Федерацию на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание; временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин - лицо, получившее разрешение на временное проживание; постоянно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин - лицо, получившее вид на жительство; иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, - иностранный гражданин, зарегистрированный в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица; иностранный гражданин, прибывший в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, - иностранный гражданин, прибывший в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы (за исключением иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию без визы в порядке, установленном для отдельных категорий иностранных граждан (в том числе владельцев дипломатических или служебных (официальных) паспортов, пассажиров круизных судов, членов экипажей морских или речных судов либо иных транспортных средств, лиц, совершающих транзитный проезд через территорию Российской Федерации, жителей приграничных территорий), а также иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию без визы в порядке, установленном в специальных целях, включая торговлю и хозяйственную деятельность на приграничных территориях, туризм, строительство).

Классификацию лиц, прибывающих для ведения трудовой деятельности на территории Российской Федерации можно представить следующим образом:

По правовому статусу:

Иностранный гражданин - лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства;

Лицо без гражданства - лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее гражданство (подданство) иностранного государства;

По временному принципу:

- Постоянно проживающие в РФ иностранные граждане, т.е. имеющие разрешение на постоянное проживание, вид на жительство, могут работать в РФ наравне с местными гражданами.

- Временно пребывающие в РФ иностранные граждане - могут заниматься трудовой деятельностью, если это совместимо с целями их пребывания в стране. Действующее законодательство России различает постоянно проживающих и временно пребывающих в стране иностранных граждан.

- Иностранные граждане, находящиеся на ином законном основании, считаются временно пребывающими. Они обязаны в установленном порядке зарегистрировать свои паспорта и выехать из страны по истечении определенного срока пребывания. Принадлежность к той или иной категории имеет важное практическое значение, поскольку объем прав и обязанностей иностранных граждан зависит о того, к какой категории они относятся. Правовой статус постоянно проживающих (домицилированных) иностранцев шире, чем иностранцев, лишь временно находящихся на территории Российской Федерации. Это касается, например, таких важных вопросов, как трудовая деятельность, пользование медицинской помощью, предоставление социального обеспечения. Действующее законодательство проводит такое разделение, руководствуясь не критерием длительности пребывания, а правовыми основаниями нахождения лица, степенью устойчивости правовой связи его с государством.

Иностранные граждане, не обладающие иммунитетами и привилегиями: постоянно проживающие и временно пребывающие в Российской Федерации иностранцы, которые подчинены юрисдикции России в полном объеме, наравне с ее собственными гражданами. Данная группа иностранцев является в Российской Федерации преобладающей, и с ней чаще всего сталкиваются в ходе своей профессиональной деятельности работники органов внутренних дел. Поскольку иностранцы могут находиться в России с самыми различными целями, то перечислять все вряд ли представляется возможным.

К ним относятся иностранные граждане, прибывшие в Российскую Федерацию для работы на различных совместных предприятиях, иностранные студенты, журналисты, спортсмены, бизнесмены, артисты и многие другие.

Иностранные граждане, наделенные определенными иммунитетом и привилегиями. К данной группе иностранных граждан, обладающих определенными иммунитетами и привилегиями, относятся сотрудники дипломатических и консульских представительств, члены правительствен и парламентских делегаций, работники межправительственных организаций и некоторые другие лица.

Иностранные граждане, получившие убежище.

В зависимости от характера и объема предоставляемых привилегий и иммунитетов обладающие ими иностранные граждане могут быть разделены на следующие подгруппы: пользующиеся полным иммунитетом; пользующиеся частичным иммунитетом.

К иностранным гражданам, пользующимся полным иммунитетом от юрисдикции Российской Федерации, относятся главы дипломатических представительств (в ранге послов, посланников), члены дипломатического персонала представителей (советники, торговые представители и их заместители, военные атташе и их помощники, первые, вторые и третьи секретари, атташе и секретари-архивисты), а также члены семей глав дипломатических представительств и члены семей дипломатического персонала представительств, если они проживают вместе с указанны лицами и не являются российскими гражданами. Кроме того, к ним относятся еще и представители иностранных государств (главы государств, правительств и т.д.), члены пар и правительственных делегаций, приезжающие для уча в межгосударственных переговорах и конференциях или с другими официальными поручениями, а также представители иностранных государств, следующие для тех же целей транзитом через территорию нашей страны, и члены семей указанных лиц, сопровождающие их (если они не являются гражданами Российской Федерации). К этой группе примыкают сотрудники некоторых меж организаций (ООН, СБСЕ и т.п.).

Таким образом, значительную роль в регулировании миграционных процессов играет вступивший в силу 1 июля 2002 года Федеральный закон «О гражданстве». Устранив нечеткость существовавших ранее критериев, по которым предоставлялось российское гражданство, он упорядочил и саму процедуру получения гражданства. В нем приняты также существенные нововведения. Например, одно из них предоставляет иностранцам право на получение российского гражданства при условии непрерывного проживания на территории РФ в течение пяти лет со дня получения вида на жительство (при этом допускается ежегодное временное отсутствие в течение трех месяцев).

1.2 Запреты и ограничения по применению труда иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации

Согласно пункту 1 статьи 13 Закона об иностранных гражданах иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

Основной перечень ограничений, установленных для иностранных граждан, определен в пункте 1 статьи 14 названного Закона. В нем установлено, что иностранный гражданин не имеет права:

находиться на муниципальной службе. Отношение иностранных граждан к государственной службе определяется в соответствии с Федеральным законом от 27.05.2003 N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации". Согласно его статье 2 система государственной службы включает в себя следующие виды государственной службы:

государственная гражданская служба;

военная служба;

правоохранительная служба.

замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ. Согласно части первой статьи 56 указанного Кодекса в состав экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, кроме граждан Российской Федерации могут входить иностранные граждане. Однако указанные лица не могут занимать должности:

капитана судна;

старшего помощника капитана судна;

старшего механика;

радиоспециалиста.

Быть членом экипажа военного корабля Российской Федерации или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации. По общему правилу в состав экипажа судна входят капитан судна, другие лица командного состава судна и судовая команда. К командному составу судна кроме капитана судна относятся помощники капитана судна, механики, электромеханики, радиоспециалисты и врачи. Судовая команда состоит из лиц, не относящихся к командному составу судна.

Быть командиром воздушного судна гражданской авиации. Пункт 4 статьи 56 Воздушного кодекса РФ устанавливает, что в состав летного экипажа гражданского воздушного судна Российской Федерации могут входить только граждане Российской Федерации, если иное не предусмотрено федеральным законом. "Иное" предусмотрено подпунктом 4 пункта 1 статьи 14 Закона об иностранных гражданах - эта норма устанавливает запрет на замещение иностранным гражданином только должности командира воздушного судна гражданской авиации; запреты и ограничения для замещения иностранными гражданами иных должностей экипажа воздушного судна Закон не устанавливает;

Быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации. Перечень объектов и организаций, в которые иностранные работники не имеют права быть принятыми на работу, утвержден Постановлением Правительства РФ от 11.10.2002 N 755.

Заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом. Законодатель оставил открытым перечень должностей, работ и объектов, на которые не могут быть привлечены иностранные граждане, предусмотрев, что дополнительные ограничения могут быть установлены только федеральным законом.

Пункт 2 статьи 14 Закона об иностранных гражданах допускает возможность установления ограничений для замещения иностранными гражданами руководящих должностей в организациях, в уставном капитале которых более 50% акций и долей принадлежит Российской Федерации. Порядок замещения иностранными гражданами руководящих должностей в указанных организациях должен быть утвержден Правительством РФ.



Глава 2. Особенности содержания трудового договора с иностранным гражданином, порядка его заключения, изменения и прекращения

2.1 Особенности содержания трудового договора с иностранным гражданином и лицом без гражданства

В настоящее время количество иностранных работников в России растет, иностранные работники задействованы в различных сферах. Внешняя трудовая миграция является одним из видов международного труда.

Различные виды занятости российских и иностранных граждан закреплены в Законе РФ "О занятости населения в Российской Федерации" (ст.2). Основными видами трудовой занятости является работа по трудовому договору, выполнение работ и услуг по гражданско-правовому договору, занятие предпринимательской деятельностью.

Особенностью трудоустройства иностранных граждан является необходимость наличия, как правило, разрешения на работу, разрешения на привлечение иностранного работника, а для работы у физического лица - наличие патента.

В результате проведенных исследований внешней трудовой миграции выделены, в частности, следующие основные выгоды при привлечении иностранной рабочей силы:

- возможность получить квалифицированного специалиста без затрат на его подготовку;

- увеличение объемов производства валового регионального продукта при включении мигранта в трудовой процесс;

- повышение потребительского спроса в регионе;

- местные работники получают стимул к повышению своей квалификации за счет роста конкуренции на рынке труда;

- улучшение демографической ситуации за счет внешних мигрантов;

- снижение издержек производства продукции за счет невысокой заработной платы мигрантов.

В ст. 11 ТК РФ установлено, что на территории России правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с иностранными гражданами, лицами без гражданства, организациями, созданными или учрежденными иностранными гражданами.

Особенность заключения трудового договора с иностранным гражданином заключается в том, что трудовая функция будущего работника-иностранца должна указываться работодателем, учитывая вид деятельности, которая обозначается в разрешении на работу, и профессию, сведения о которой содержатся в разрешении на привлечение и использование иностранных работников.

Перед тем, как оформить трудовой договор с иностранным гражданином, нужно ознакомиться со следующими документами,: Приказом ФМС России от 25.12.2006 № 369 "Об утверждении формы бланка заявления о выдаче работодателю или заказчику работ (услуг) разрешения на привлечение и использование иностранных работников и формы бланка разрешения на привлечение и использование иностранных работников" установлено: в разрешении на привлечение и использование иностранных работников должны быть указаны профессии, по которым будут работать иностранные работники. Кроме того, приказом ФМС России от 11.01.2008 № 370 "Об утверждении формы бланка заявления о выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства разрешения на работу и формы бланка разрешения на работу иностранному гражданину или лицу без гражданства" утверждена форма бланка разрешения на работу, где указывается вид деятельности, которым иностранный гражданин имеет право заниматься в нашей стране.

В соответствии со ст. 61 ТК РФ работник должен приступить к работе со дня, определенного в трудовом договоре. В случае если день начала работы в договоре не определен, ? со следующего дня после вступления трудового договора в силу. Очень часто возникает следующая ситуация: работник и работодатель получили и выслали все необходимые документы, но иностранному гражданину требуется еще какое-то время на переезд в РФ. Учитывая данное обстоятельство, в качестве дня начала работы в трудовом договоре лучше указывать не следующий день после заключения, а иную дату, учитывая конкретную ситуацию.

При приеме на работу установлен перечень документов, которые лицо, поступающее на работу, должно предоставить работодателю. Он регламентируется ст. 65 ТК РФ:

? паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

? трудовая книжка, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;

? страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;

? документы воинского учета - для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;

? документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний ? при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.

Если того будет требовать специфика работы иностранного работника, Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов.

Начнем наш анализ с документов, которые удостоверяют личность иностранного гражданина. Статья 10 Закона № 115-ФЗ закрепляет понятие документов, удостоверяющих личность иностранного гражданина, и определяет, что такими документами могут являться паспорт либо иной документ, установленный федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором РФ удостоверением личности.

Документами, удостоверяющими личность лица без гражданства в РФ, являются:

1) документ, выданный иностранным государством и признаваемый в соответствии с международным договором РФ удостоверением личности;

2) разрешение на временное проживание;

3) вид на жительство;

4) иные документы, предусмотренные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором РФ удостоверениями личности.

Далее, рассмотрим положения, касающиеся трудовой книжки иностранного гражданина.

ТК РФ в ст. 66 определяет: работодатель (за исключением физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) ведет трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, если данная работа является для работника основной. Следовательно, работодатель обязан вести трудовые книжки и на иностранных работников.

В соответствии с ч. 1 ст. 66 ТК РФ трудовая книжка должна быть установленного образца. Это означает, что работодатель не имеет права произвольного внесения записи в иностранную трудовую книжку.

Постановлением СНК СССР от 20.12.1938 № 1320 "О введении трудовых книжек" была установлена форма, в соответствии с которой должны были быть составлены трудовые книжки. Образцы трудовой книжки утверждались Постановлением СМ СССР и ВЦСПС от 06.09.1973 № 656 "О трудовых книжках рабочих и служащих" были утверждены образцы трудовой книжки и вкладыша в нее. В настоящее время на территории нашего государства с 01.01.2004 действует Постановление Правительства РФ от 16.04.2003 № 225 "О трудовых книжках".

В том случае, если иностранный работник не имеет трудовой книжки, обязанность по ее выдаче ложится на работодателя.

Что касается страхового свидетельства и государственного пенсионного страхования, на иностранных работников распространяются положения Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", то есть работодатель обязан оформить страховое и пенсионное свидетельство, как на гражданина РФ, так и на иностранного работника. Однако, здесь есть свой нюанс, в соответствии со ст. 14 Закона "Об обязательно пенсионном страховании", обязательно пенсионное страхование в РФ может получить только плательщик страховых взносов, следовательно, иностранный работник должен проживать постоянно либо временно на территории РФ, чтобы работодатель платил пенсионные взносы.

Перейдем непосредственно к заключению трудового договора с иностранным работником.

К договору с иностранным гражданином применяются общие положения трудового законодательства Российской Федерации.

В соответствии со ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться его подписью на экземпляре, хранящемся у работодателя.

Так же необходимо руководствоваться Рекомендацией № 86 Международной организации труда "О трудящихся-мигрантах".

В ней содержатся положения, рекомендуемые для включения в трудовой договор:

? характер работы и место ее исполнения;

? профессиональную категорию, в которую зачисляется иностранный гражданин;

? размер оплаты за работу в нормальные, сверхурочные и ночные часы, в праздничные дни, а также форму выплаты заработной платы;

? любые премии, надбавки и пособия;

? условия, при которых работодатель может быть уполномочен удерживать средства из вознаграждения работника, и размер удержанных сумм;

? условия питания в тех случаях, когда пища отпускается работодателем;

? срок действия договора, а также условия его возобновления и расторжения;

? порядок покрытия путевых расходов работника и членов его семьи;

? порядок покрытия расходов по возвращению в страну постоянного проживания в зависимости от случая;

? основания, разрешающие досрочное расторжение трудового договора.

Язык заключения договора может быть любой, но в основном, на практике, договор заключают на двух языках - русском и иностранном. Следует обратить особое внимание на язык, на котором составлен договор с иностранцем. Индивидуальный трудовой договор переводится на понятный мигранту язык.

Положения о содержании трудового договора, закрепленные ТК РФ, являются обязательными для обеих сторон.

С целью совершенствования порядка привлечения и использования иностранных работников на территории Российской Федерации был разработан в 2013 г. проект Федерального закона № 393946-6 "О внесении в Трудовой кодекс Российской Федерации изменений, связанных с особенностями осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами". В нем предложено дополнить Трудовой кодекс Российской Федерации (далее - ТК РФ) новой статьей 351,3 устанавливающей особенности регулирования труда иностранных граждан и лиц без гражданства, и внести ряд изменений в статьи 65 и 83 ТК РФ.

Законопроектом с учетом особенностей правового статуса иностранных работников было предложено расширить:

? перечень документов, предъявляемых ими при заключении трудового договора;

? перечень сведений, обязательных для включения в трудовой договор с иностранным работником;

? перечень оснований для отстранения от работы (недопущения к работе) иностранного работника;

? перечень оснований прекращения трудового договора с иностранным работником.

Что касается применимого права, в рамках трудовых отношений на территории РФ применимым правом всегда будет российское, за исключением тех случаев, когда международным договором предусмотрено иное.

В современных условиях, проблема выбора права, подлежащего применению к отношениям с иностранным элементом, решается при помощи коллизионных норм, содержащих принципы рассмотрения спорных правовых ситуаций и критерии выбора норм для их регулирования.

Существует мнение о том, что правовое регулирование трудовых отношений с иностранным участием является новым для отечественного трудового права направлением, "которого практически не было в советском трудовом праве и которое еще не сложилось окончательно на сегодняшний день".

В трудовых отношениях иностранный элемент возможен не только в субъектном составе (принадлежность работника и работодателя разным государствам), но и в объекте (в случае, когда труд работника протекает за границей) и в юридическом факте (например, необходимость трудового стажа).

В российской правовой науке трехчленное деление иностранного элемента признано достаточно широко, но не исключает критичного отношения к такой классификации.

Трудовой кодекс РФ (ТК РФ) как основной правовой регулятор трудовых отношений, а также ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" не содержат ни одной коллизионной нормы, формулирующей принцип выбора права к регулированию трудовых отношений, осложненных иностранным элементом. Отсюда возникает вопрос об обоснованности отнесения трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, к сфере действия МЧП.

Основные положения МЧП нашли свое отражение в третьей части Гражданского Кодекса РФ. Однако, раскрывая сферу действия трудового права, ТК РФ в ст. 11 говорит о распространении его норм на трудовые отношения иностранных граждан, если иное не установлено международным договором. Если в предыдущей редакции Кодекса содержание этой нормы заканчивалось следующим: "…если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором РФ", то была возможность рассматривать ГК РФ как упомянутый "иной федеральный закон". В связи с ныне существующими изменениями ТК РФ вопрос о выборе права может возникнуть только при наличии международного договора РФ.

Общая норма ст. 11 ТК РФ закрепляет: "трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, регулируются трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения"

Объяснение заключается в равной юридической силе ГК РФ и ТК РФ, а также тем, что под "иным актом" понимается другой закон о труде, обеспечивающий более подробное регулирование.

В.Л. Толстых отмечал, что международные односторонние коллизионные предписания включаются в российское трудовое законодательство в результате одностороннего решения вопроса российским законодателем о выборе закона, регулирующего международные трудовые отношения, реализуемые на территории Российской Федерации.

Так, та же ст. 11 ТК РФ содержит общее коллизионное нормативное предписание, основанное на критериях территориальности и национального режима в регулировании международных трудовых отношений, т.е. если имеют место трудовые отношения, осложненные иностранным элементом, к их регулированию должно применяться трудовое право РФ. Оно распространяется как на работников-иностранцев, работающих у российских работодателей, так и на россиян или иностранцев, работающих у иностранных юридических и физических лиц. Коллизионным предписанием служит принцип закона места работы. Учитывая то, что законодательство РФ в отличие от некоторых зарубежных стран не содержит специального закона о международном частном праве, т.е. наш законодатель избрал кодифицированный путь регламентации частноправовых отношений, осложненных иностранных элементом, видится обоснованным включение коллизионных норм в данной сфере в Трудовой кодекс РФ.

В частности, закрепление принципа автономии воли, позволяющего сторонам выбор применимого права, обеспечивающего наиболее полную защиту их прав.

В соответствии с законодательством РФ, работодатель может заключить с иностранным работником договор об оказании услуг, который имеет свои особенности.

Пункт 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", указывает, что если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, но в ходе судебного разбирательства будет установлено, что он фактически регулирует трудовые отношения, между работником и работодателем, то к таким отношениям в силу ч. 3 ст. 11 ТК РФ должны применяться положения Трудового кодекса РФ.

В настоящее время цель практически всех организаций ? сократить затраты. Поэтому для налаживания импортного оборудования или изучения новой технологии иногда выгоднее пригласить иностранного специалиста, заключив с ним договор подряда.

Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК РФ).

Условия договора определяются по соглашению сторон, кроме случаев, указанных в законодательстве (п. 4 ст. 421 ГК РФ). К договорам гражданско-правового характера, предусматривающим выполнение работ или оказание услуг, относятся договор подряда (гл. 37 ГК РФ) и договор возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ). В соответствии с Гражданским Кодексом Российской Федерации, по договору подряда (возмездного оказания услуг) исполнитель обязан по заданию заказчика выполнить определенную работу (оказать услугу), а заказчик ? принять ее и оплатить (п. 1 ст. 702 и п. 1 ст. 779 ГК РФ).

Гражданско-правовой договор не содержит условий о присвоении исполнителю должности или закреплении за исполнителем конкретной трудовой функции, а также требований к наличию у исполнителя специальности (профессии) с указанием квалификации. В гражданско-правовых договорах не предусматривается соблюдение исполнителем режима труда и отдыха, которые установлены в организации заказчика. Социальные гарантии не предоставляются.

Что примечательно, на лиц, которые заключили гражданско-правовой договор, нормы трудового права не распространяются, а правоотношения будут регулироваться нормами гражданского законодательства.

Трудовая деятельность иностранного гражданина ? это работа в Российской Федерации по трудовому или гражданско-правовому договору, который непосредственно связан с выполнением работ (оказанием услуг). Данные положения следуют из п. 1 ст. 2 Закона № 115-ФЗ в соответствии с законодательством Российской Федерации допускается заключение гражданско-правового договора с иностранным гражданином.

Трудовая книжка не требуется в данном случае, ведь с иностранным гражданином организация ? заказчик заключает не трудовой, а гражданско-правовой договор. Иностранные граждане исчисляют и уплачивают НДФЛ в бюджет самостоятельно исходя из сумм вознаграждений по договорам гражданско-правового характера, полученных от организаций, не являющихся налоговыми агентами (пп. 1 п. 1 ст. 228 НК РФ).

Положения о сроке заключения трудового договора с иностранным работником, содержатся в п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ: работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии соответствующего разрешения. Поскольку данное разрешение выдается на определенный срок, работодатель не имеет права использовать труд иностранного работника по окончании срока действия разрешения на работу у иностранного работника.

Статья 59 ТК РФ содержит исчерпывающий перечень оснований, в соответствии с которыми можно заключать срочные трудовые договоры.

Существует такой нюанс, что срок разрешения на работу может истечь до окончания срока трудового договора, в этом случае, появляется опасность для работодателя получить административный штраф за нарушение миграционного законодательства.

Учитывая данные обстоятельства, работодатель может заключить с иностранцем срочный трудовой договор, руководствуясь положениями ст. 59 ТК.

В том случае, если основания для заключения срочного трудового договора отсутствуют, работодатель заключает трудовой договор на неопределенный срок. В случае если с работником заключается срочный трудовой договор, условие об этом обязательно должно содержаться в тексте с указанием причин, оформления такого договора. Согласно ст. 58 ТК РФ трудовые договоры могут заключаться на неопределенный срок и на определенный срок не более пяти лет. Обстоятельства, при наличии которых может или должен заключаться срочный договор, закреплены в ст. 59 ТК РФ.

На практике иностранный работник может работать в одной организации по нескольким срочным трудовым договорам, заключенным последовательно. При этом срок действия каждого из них может быть меньше шести месяцев, но в общей сложности суммарный период их действия составляет не менее шести месяцев в текущем календарном году. В этом случае выплаты в пользу работника по всем этим договорам, произведенные в рамках данного расчетного периода, подлежат обложению страховыми взносами в Пенсионный фонд (Письмо Минтруда России от 01.04.2013 № 17-6/3021498-528).

Нуждается в уточнении норма проектируемой статьи о возможности заключать с иностранными работниками и лицами без гражданства трудовой договор на неопределенный срок, поскольку, по общему правилу, как пребывание указанных граждан на территории Российской Федерации, так и действие выдаваемых им разрешений на работу и патентов ограничены определенным сроком.

17 марта 2010 г. Тверской районный суд г. Москвы рассматривал спор, предметом которого было признание трудового договора, заключенного с иностранным работником Т., договором, заключенным на неопределенный срок. Свои исковые требования Т. обосновывал тем, что ни в одном из случаев, установленных ст. 59 ТК РФ, не упоминаются иностранные граждане. Кроме того, характер работы, на которую принимаются иностранные граждане, не дает оснований для заключения срочного трудового договора. В Законе об иностранных гражданах также нет прямого указания на то, что трудовой договор с иностранным работником должен быть срочным.

Истец утверждал, что с ним незаконно был заключен срочный трудовой договор, поскольку у ответчика не было оснований заключать данный договор с истцом только на том основании, что он является иностранным гражданином. Рассматривая дело, суд тщательно проверил эти доводы и признал их необоснованными. Дав анализ действующему законодательству, суд пришел к выводу, что с иностранными гражданами, временно пребывающими в РФ, не могут заключаться трудовые договоры на неопределенный срок, поскольку определенным сроком ограничены как пребывание иностранного гражданина на территории РФ, так и срок действия выдаваемого ему разрешения на работу. Ограничение срока трудовых отношений с работниками-иностранцами обусловлено и сроком действия выдаваемого работодателю разрешения на привлечение иностранных работников, который составляет, как правило, один год.

Определением Московского городского суда от 15.07.2010 по делу № 33-21152 кассационная жалоба Т. на решение суда первой инстанции была оставлена без удовлетворения.

Для успешного роста российской экономики необходимо привлечение новых трудовых ресурсов, именно для этого нам необходима трудовая миграция и увеличение квот на неё.

Исходя из специфики данного процесса, можно сделать вывод, что общим правилом и одновременно спецификой трудового договора с иностранным гражданином является получение разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а также получение самими работниками разрешения на работу на территории России.

Вопрос, касающийся трудовой деятельности иностранных граждан на территории Российской Федерации, законодательством урегулирован недостаточно хорошо, что на практике приводит к ошибкам.

Вследствие этого, закрепление в ТК РФ особенностей правового регулирования труда иностранных работников представляется весьма актуальным вопросом. Так, в разработанном Минэкономразвития России "Прогнозе социально-экономического развития Российской Федерации на 2014 год и на плановый период 2015 и 2016 годов" отмечается, что в указанный период будет продолжена работа по реализации мероприятий Концепции государственной миграционной политики на период до 2025 года. Будут разработаны дифференцированные механизмы привлечения, отбора и использования иностранной рабочей силы, востребованной российской экономикой, порядок определения потребности в иностранной рабочей силе с учетом перспектив развития экономики и национального рынка труда.

Наряду со сведениями, предусмотренными частью первой статьи 57 настоящего Кодекса, в трудовом договоре с работником, являющимся иностранным гражданином или лицом без гражданства, указываются сведения о:

разрешении на работу или патенте, выданных в соответствии с законодательством о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации (далее - разрешение на работу или патент), за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации, - при заключении трудового договора с временно пребывающими в Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства;

разрешении на временное проживание в Российской Федерации, выданном в соответствии с законодательством о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации (далее - разрешение на временное проживание), за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации, - при заключении трудового договора с временно проживающими в Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства;

виде на жительство, выданном в соответствии с законодательством о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации (далее - вид на жительство), за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации, - при заключении трудового договора с постоянно проживающими в Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства.

Наряду с условиями, предусмотренными частью второй статьи 57 настоящего Кодекса, обязательным для включения в трудовой договор с работником, являющимся временно пребывающим в Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства, за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации, является условие об указании оснований оказания такому работнику медицинской помощи в течение срока действия трудового договора, в том числе реквизитов договора (полиса) добровольного медицинского страхования либо заключенного работодателем с медицинской организацией договора о предоставлении такому работнику платных медицинских услуг.

Договор (полис) добровольного медицинского страхования либо заключенный работодателем с медицинской организацией договор о предоставлении платных медицинских услуг работнику, являющемуся иностранным гражданином или лицом без гражданства, должен обеспечивать оказание такому работнику первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи в неотложной форме.

2.2 Особенности заключения трудового договора с иностранным гражданином и лицом без гражданства

Согласно Конституции РФ, каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34 и ст. 37). Аналогичные положения закреплены также в российском законодательстве в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства (ст. 13 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", далее - ФЗ № 115).

Тем не менее, для иностранцев предусмотрен ряд ограничений и особенностей осуществления трудовой деятельности на территории России, которые также непосредственно затрагивают и работодателя. В частности, на последнем лежат обязанности и ответственность, связанные с получением разрешения на привлечение иностранных работников, разрешений на работу, приглашений, постановке на учет по месту пребывания, обеспечением жильем, медицинской помощью, уведомлением государственных органов о заключении и изменении трудовых или гражданско-правовых договоров с такими лицами.

Несмотря на то, что использование труда иностранных граждан крайне выгодно работодателям с экономической точки зрения (эти работники гораздо "дешевле" россиян), их оформление и дальнейшее сопровождение является достаточно сложным процессом. Свою роль в этом играет как чрезмерно усложненная процедура привлечения иностранных работников, так и постоянно изменяющаяся нормативная база в данной области. В результате создаются предпосылки как для неумышленного нарушения законодательства иностранными работниками и работодателями, так и сознательного применения ими различных нелегальных подходов. Ниже рассмотрены основные особенности и проблемы, которые возникают в ходе привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан на территории России.

Трудоустройство иностранного гражданина, прибывшего в России в визовом порядке, связано с достаточно большим документооборотом, который необходим для оформления статуса иностранного гражданина и его права на осуществление трудовой деятельности. Работодатели ежегодно, до 1 мая должны представить в уполномоченные органы субъектов РФ объемную заявку о потребности в рабочей силе для замещения в предстоящем году вакантных и создаваемых рабочих мест иностранными работниками (см. постановление Правительства РФ от 22 декабря 2006 г. № 783; приказ Минздравсоцразвития России от 13 июля 2010 г. № 514н). Причем такие данные необходимо предоставит как в электронном виде (через портал "Миграционные квоты"), так и в письменном.

...