Исследование правовых мер повышения эффективности в регулировании труда иностранцев

Приглашение на въезд в РФ - документ, в том числе электронный документ, являющийся основанием для выдачи иностранному гражданину визы либо для въезда в РФ в порядке, не требующем получения визы, в случаях, предусмотренных федеральным законом или международным договором РФ;

Разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Далее необходимо получить разрешение на привлечение и использование иностранных работников, которое выдается сроком на один год (ч. 4. ст. 18 ФЗ № 115) согласно регламенту, утвержденному приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России, Госкомрыболовства РФ от 11 января 2008 г. № 1/4/1/2 (далее - Регламент). Одновременно работодатель или заказчику работ (услуг) может подать заявление в ФМС России или ее территориальный орган документы для получения разрешения работу - на каждого иностранного работника в отдельности (подпункт 45.1 Регламента). Срок оформления обоих разрешений - 30 дней с момента подачи документов (п. 25, п. 58 Регламента). Также при подаче заявления о выдаче разрешения потребуется представить медицинские справки, подтверждающие отсутствие у иностранного работника заболевания наркоманией и инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих (перечень заболеваний установлен постановлением Правительства РФ от 2 апреля 2003 г. № 188).

Следующий шаг - получение для работника приглашения на въезд в Россию, обратившись с ходатайством в ФМС России или ее территориальный орган, так как на его основании иностранцу выдается виза (абз. 4 п. 1 ст. 2, ст. 16 ФЗ № 115, приказ ФМС России от 30 ноября 2012 № 390). Срок рассмотрения документов также составляет 30 дней. При этом вместе с ходатайством о выдаче приглашения приглашающая сторона должна предоставить гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в России (п. 5 ст.16 ФЗ № 115). Таковыми являются гарантийные письма, в которых приглашающая сторона обязуется обеспечить иностранного работника, зарплатой в размере не ниже МРОТ, страховым медицинским полисом или денежными средствами для получения медицинской помощи, жильем на период пребывания в России в соответствии с социальной нормой площади жилья, установленной в субъекте РФ (см. Постановление Правительства РФ от 24 марта 2003 г. № 167).

Работодатель или заказчик работ (услуг), как принимающая сторона, должен не позднее семи рабочих дней со дня прибытия иностранного работника в место пребывания направить соответствующее уведомление в территориальный орган ФМС России (п. 3 ст. 20, ст. 22 Федерального закона от 18 июля 2006 № 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации"; постановление Правительства РФ от 15 января 2007 № 9). Кроме того, о привлечении и об использовании иностранных работников работодатели обязаны уведомить налоговый орган по месту своего учета в течение 10 дней со дня наступления одного из следующих событий (пп. 4 п. 8 ст. 18 ФЗ № 115):

подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности;

прибытия иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания;

получения иностранным гражданином разрешения на работу;

заключения с иностранным работником нового трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг);

приостановления действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников;

приостановления действия или аннулирования разрешения на работу иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя;

аннулирования разрешения на работу иностранному работнику.

При этом стоит отметить, что уведомление подается в отношении каждого работника (см. письмо ФМС России от 20 декабря 2007 г. № МС-1/9-25552; письмо ФНС России от 24 августа 2007 г. № ГИ-6-04/676@). Также временно пребывающий в России иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу (п. 4.2. ст. 13 ФЗ № 115). Кроме того, работодатель и заказчик работ (услуг) не имеют право привлекать и использовать иностранных работников (а иностранный гражданин не имеет право осуществлять трудовую деятельность) в случае, если он не достиг возраста 18 лет (п. 4 ст. 13 ФЗ № 115).

Таким образом, очевидно, что сам процесс привлечения "визовых" иностранных работников, предоставления указанных выше жилищных и медицинских гарантий и документов является чрезмерно сложным и затратным. Только госпошлина за рассмотрение заявления о привлечении иностранных работников составляет 6000 руб. за каждого работника, за выдачу разрешения на работу - 2000 руб. за каждого работника и 500 руб. за оформление приглашения на каждого работника (подпункт 23, подпункт 24 и подпункт 17 п. 1 ст. 333.28 НК РФ). Кроме того, разрешение на привлечение и использование иностранной рабочей силы работу придется получать каждый год (в большинстве случаев это касается и разрешения на работу).

Плюс, оформленные на территории иностранных государств официальные документы, копии которых представляются для получения разрешения на работу, должны быть легализованы в дипломатических представительствах или консульских учреждениях России за рубежом, если иное не предусмотрено международными договорами. Если документы составлены на иностранном языке, то к ним должен прилагаться нотариально заверенный перевод на русский язык, а если копии документов представляются без предъявления подлинников, то они также должны быть нотариально заверены (п. 47 Регламента).

В силу более низких требований иностранных работников к оплате труда, работодатели в ближайшее время не откажутся от их привлечения, в то же время, действующий порядок трудоустройства таких работников им крайне невыгоден. В итоге единственным решением в данном случае представляется облегчение соответствующих административных процедур, что позволит избежать дальнейшего ухода процесса привлечения иностранных работников за пределы правового поля.

Тем не менее, данные проблемы в меньшей степени касаются иностранных работников, отнесенных к категории высококвалифицированных специалистов. Так, у работодателя отсутствует необходимость получения разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы, на таких работников не распространяются квоты, применяется сокращенный срок рассмотрения заявления о выдаче разрешения на работу (п. 4.5. ст. 13, п. 2 ст. 13.2 ФЗ № 115, п. 136.8 Регламента). Однако в силу специфических требований к заработной плате (для большинства сфер деятельности - не менее 2 млн руб. в год), работники, привлеченные в таком порядке, составляют подавляющее меньшинство (п. 1 ст. 13.2 ФЗ № 115).

Порядок трудоустройства иностранного гражданина, прибывшего в порядке, не требующем получения визы гораздо проще. Разрешение на привлечение иностранных работников и приглашение на въезд в Россию и работодателю оформлять ненужно, предоставлять многочисленные гарантии тоже. Иностранный гражданин имеет право сам обратиться в территориальный орган ФМС России с заявлением о выдаче разрешения на работу. Данное обстоятельство, несомненно, удобно для работодателя, так как он получает работника с уже оформленными разрешительными документами (п. 122 Регламента). Также применяется сокращенный по сравнению с "визовыми" работниками срок рассмотрения заявления - решение не позднее 10 рабочих дней со дня представления документов, предусмотренных п. 27 Регламента.

Медицинские справки, подтверждающие отсутствие заболевания наркоманией и инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих, а также сертификат об отсутствии ВИЧ-инфекции в ФМС России может представить сам работник в течение 30 суток со дня получения разрешения на работу, если оно выдано на срок более 90 суток (п. 8 ст. 13.1 ФЗ № 115).

Тем не менее, данный порядок также не лишен трудностей. На практике большинство иностранных работников, прибывающих в Россию в безвизовом порядке, плохо знают русский язык, а также совершенно не ориентируются в российском законодательстве и системе государственных органов. Также существует риск, что работник устроится на работу с недействительным (поддельным) разрешением на работу, что может повлечь наложение административного штрафа на работодателя. В связи с этим зачастую оформлением работника в той или иной мере все равно приходится заниматься привлекающей его организации или предпринимателю.

Кроме того, работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Россию в безвизовом порядке, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган ФМС России и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ (п. 9 ст. 13.1 ФЗ № 115):

о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками;

о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года.

Срок уведомления - в течение трех дней с момента наступления какого-либо из указанных выше событий (п. 2 приложения № 6 к приказу ФМС России от 28 июня 2010 г. № 147). При этом иностранцы, прибывшие в Россию в порядке, не требующем визы, не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу (п. 4.2. ст. 13 ФЗ № 115). Также в случае с "безвизовыми" работниками действует и норма о необходимости достижения иностранным работником 18 лет (п. 4 ст. 13 ФЗ № 115).

Особое место в числе иностранных работников, пребывающих безвизовом порядке, занимают граждане Белоруссии и Казахстана. Им не требуется разрешение на работу, а работодателю - разрешение на их привлечение и использование. Также работодателю не нужно уведомлять государственные органы о привлечении таких работников к трудовой деятельности (см. Соглашение о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей (Санкт-Петербург, 19 ноября 2010 г.); п. 9 ст. 13.1 ФЗ № 115.

В аналогичном упрощенном порядке к трудовой деятельности привлекаются иностранцы, имеющие разрешение на временное проживание или вид на жительство (при этом они могут работать и с 16 лет). При этом первые могут работать только в пределах субъекта РФ, на территории которого им разрешено временное проживание.

Основной трудностью с точки зрения налогообложения является тот факт, что доходы иностранцев, не имеющих статус резидента, облагаются НДФЛ по ставке 30%, в то время как у резидентов, как и у российских граждан - 13%. Исключение составляют иностранные работники, являющиеся высококвалифицированными специалистами и иностранцы, работающие у физических лиц на основании патента, лица, которым выплачиваются дивиденды от долевого участия в деятельности российских организаций и ряд других (п. 1, п. 3 ст. 224 НК РФ).

При этом налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в России не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев. Период нахождения физического лица в России не прерывается на периоды его выезда за пределы страны для краткосрочного (менее шести месяцев) лечения или обучения. Также, если с государством, гражданином которого является иностранный работник, у России заключен международный договор, то налогообложение будет происходить в соответствии с ним. К таким документам, например, относятся соглашения об избежании двойного налогообложения с Азербайджанской республикой от 3 июля 1997 года, с Белоруссией от 21 апреля 1995 года, Узбекистаном от 2 марта 1994 года, Украиной от 8 февраля 1995 года и др.

В случае присвоения иностранному работнику статуса резидента, по итогам налогового периода может быть произведен перерасчет (по ставке 13%) и возврат излишне уплаченной суммы налога. Для этого сам иностранец должен обратиться в налоговый орган, в котором он был поставлен на учет по месту жительства (месту пребывания) и представить налоговую декларацию и документы, подтверждающие статус налогового резидента в соответствующем налоговом периоде (п. 1.1 ст. 231 НК РФ). Однако с учетом специфики иностранных работников (незнание русского языка, периодические выезды из страны, сезонный характер работы) их обращение в налоговый орган иногда может быть весьма затруднительным.

В связи с этим стоит иметь в виду, что налоговая декларация (расчет) может быть представлена налогоплательщиком в налоговый орган лично или через представителя, направлена в виде почтового отправления с описью вложения или передана в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи. В частности, работодатель вправе в установленном порядке осуществлять функции уполномоченного представителя своих бывших работников в налоговых органах (п. 3, п. 4 ст. 80 НК РФ, письмо Минфина России от 24 января 2013 г. № 03-04-06/4-22).

В сфере обязательного страхования в отношении иностранных работников также существует ряд нюансов. Так, обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний подлежат все иностранные граждане. При этом в случае работы по гражданско-правовому договору, такому страхованию они подлежат только, если это прямо предусмотрено указанным договором (п. 1 ст. 5 Федерального закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" упомянутого закона). Срок, на который заключен трудовой или гражданско-правовой договор значения не имеет. Тариф определяется в зависимости от класса профессионального риска на основании Федеральный закон от 3 декабря 2012 г. № 228-ФЗ "О страховых тарифах на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний на 2013 год и на плановый период 2014 и 2015 годов".

Временно пребывающий в РФ иностранный гражданин - лицо, прибывшее в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту, но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание;

Временно проживающий в РФ иностранный гражданин - лицо, получившее разрешение на временное проживание;

Постоянно проживающий в РФ иностранный гражданин - лицо, получившее вид на жительство.

(ст. 2 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации").

Обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством подлежат только временно или постоянно проживающие в России иностранцы (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством"). Если указанные иностранцы работают по гражданско-правовому договору, то взносы на данный вид страхования на них уплачивать не нужно. Срок, на который заключен трудовой или гражданско-правовой договор также роли не играет. Тариф определяется в зависимости от категории плательщика в соответствии Федеральным законом от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования" (далее - закон о страховых взносах). По общему правилу - 2,9%.

В свою очередь обязательному пенсионному страхованию подлежат все категории работающих в России иностранных граждан. В отношении постоянно проживающих иностранцев уплачиваются страховые взносы по тарифу, установленному для граждан России на финансирование страховой и накопительной частей трудовой пенсии, в зависимости от года рождения. Вид и срок договора, по которому трудятся такие иностранцы, роли не играет (п. 1 ст. 22.1 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации").

В отношении временно проживающих (за исключением высококвалифицированных специалистов) и временно пребывающих на территории России уплачиваются страховые взносы на обязательное пенсионное страхование по тарифу, установленному для граждан России, но только на финансирование страховой части трудовой пенсии и независимо от года рождения указанных застрахованных лиц. Обязанность уплачивать такие взносы возникает только если заключен трудовой договор на неопределенный срок либо срочный трудовой договор (срочные трудовые договоры) продолжительностью не менее шести месяцев в общей сложности в течение календарного года (п. 2 ст. 22.1. Федерального закона от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации"). Тариф на обязательное пенсионное страхование определяется в соответствии с законом о страховых взносах.

Наконец, обязательному медицинскому страхованию подлежат только постоянно или временно проживающие в России иностранные граждане (за исключением высококвалифицированных специалистов и членов их семей). Вид договора (трудовой или гражданско-правовой), а также срок, на который он заключен, значения не имеют (ст. 10 Федерального закона от 29 ноября 2010 г. № 326-ФЗ "Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации"). Тариф также определяется в соответствии с законом о страховых взносах (по общему правилу - 5,1%).

На данный момент трудовые отношения с иностранными гражданами и лицами без гражданства оформляются в том же порядке, что и с гражданами России - в соответствии с ТК РФ. При этом учитываются особенности, предусмотренные ФЗ № 115 и рядом других нормативных актов. Речь идет об уже описанных выше ограничениях по возрасту, границам субъекта РФ, виду деятельности, указанному в разрешении на работу, также стоит принимать во внимание сроки действия визы, разрешения на работу (или временное проживание).

Однако Минтруд России планирует определить особенности осуществления трудовой деятельности на территории России иностранными гражданами и лицами без гражданства непосредственно в ТК РФ, дополнив его новой статьей 351.3 "Особенности регулирования труда работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства". Соответствующие положения закреплены в законопроекте "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, связанных с особенностями осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами".

В частности, в ТК РФ может быть закреплена обязанность работодателя включать в трудовой договор с иностранными гражданами сведения о разрешении на работу, патенте, разрешении на временное проживание или виде на жительство. При этом иностранный гражданин будет обязан предъявить указанные выше документы работодателю при заключении трудового договора.

Отдельно стоит упомянуть инициативу Минтруда России о необходимости добровольного страхования иностранных работников - сведения о таком договоре (полисе) также должны будут указываться в трудовом договоре, а соответствующие документы - предъявляться работодателю.

В ТК РФ также планируется закрепить возможность заключения трудового договора без разрешения на работу, если заключенный и оформленный трудовой договор необходим для его получения. В таком случае, разрешение на работу может быть предъявлено работодателю после заключения трудового договора. Трудовой договор в таких обстоятельствах вступит в силу не ранее дня получения иностранным гражданином разрешения на работу. Также Минтруд России предлагает отнести приведение общей численности иностранных работников в соответствие с ограничениями, установленными Правительством РФ на основании ФЗ № 115 к обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, при которых трудовой договор подлежит прекращению (ст. 83 ТК РФ).

Помимо этого, Минтруд России предлагает предусмотреть возможность временного перевода иностранного работника на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя на срок до одного месяца, но не более одного раза в течение рабочего года. Речь идет о случаях, предусмотренных ч. 2 и ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ (катастрофы, производственные аварии, несчастные случаи на производстве, простой и др.) Такой перевод, согласно законопроекту, сможет осуществляться без учета вида трудовой деятельности, осуществляемой иностранным работником на основании полученного им разрешения на работу. Напомним, что в настоящий момент в подобных ситуациях иностранного работника не всегда возможно перевести на другую работу. Если ему требуется разрешение на работу, то он вправе осуществлять трудовую деятельность только в соответствии с указанным в нем видом деятельности.

"Устранение причин подобных переводов, как правило, требует оперативного вмешательства. В подобных ситуациях ни у работников, ни у работодателя просто нет времени на оформление новых разрешений на работу. Поэтому названные поправки представляются нам вполне обоснованными. Однако вызывает критику предложение по установлению ничем не обоснованного ограничения по продолжительности временного перевода иностранного работника (не более одного месяца в течение одного рабочего года). На наш взгляд, временный перевод в ситуациях, указанных в ч. 2,3 ст. 72.2 Трудового кодекса РФ, может быть вызван только объективными причинами и установление ограничений по продолжительности временного перевода иностранного работника по сравнению с переводами российских работников не обоснованно", - прокомментировал инициативу Минтруда России Юрий Стародумов.

Кроме того, на работодателя планируется возложить обязанность отстранить от работы иностранного работника в случаях:

приостановления или окончания срока действия разрешения на привлечение и использование иностранных работников;

окончание срока действия разрешения на работу;

окончание срока действия разрешения на временное проживание в Российской Федерации;

окончание срока действия вида на жительство;

окончание срока действия договора (полиса) медицинского страхования, либо прекращение срока действия договора с медицинской организацией на получение иностранным гражданином первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи (для временно пребывающего в иностранного гражданина, за исключением высококвалифицированных специалистов).

По мнению Юрия Стародумова, установление дополнительного основания для отстранения от работы иностранных работников при приостановлении или окончании срока действия разрешения на привлечение и использование иностранных работников является оправданным.

"В подобных ситуациях работодатель не вправе в силу ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" использовать труд работника, но и не вправе в соответствии с Трудовым кодексом РФ отказать работнику в допуске на рабочее место. Как нам представляется, с помощью внесения указанных поправок в законодательство возникающая коллизия будет решена наиболее приемлемым образом", - пояснил он.

В законопроекте для иностранных работников предусмотрены и дополнительные основания прекращения трудового договора:

аннулирование, приостановление действия, окончание срока действия разрешения на привлечение и использование иностранных работников;

аннулирование разрешения на работу или патента;

аннулирование разрешения на временное проживание;

аннулирование вида на жительство;

окончание срока действия разрешения на работу;

окончание срока действия разрешения на временное проживание;

окончание срока действия вида на жительство;

окончание срока действия договора (полиса) медицинского страхования, либо прекращение срока действия договора с медицинской организацией на получение иностранным гражданином первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи (для временно пребывающего иностранного гражданина, кроме высококвалифицированных специалистов).

невозможности предоставления прежней работы работнику по окончании упомянутого выше срока временного перевода;

невозможности временного перевода работника, ввиду истечения срока временного перевода.

При этом о прекращении трудового договора по указанным основаниям иностранный работник должен быть уведомлен не менее чем за три календарных дня до увольнения.

Наряду с вышеизложенными изменениями, законопроект предусматривает исключение обязанности временно пребывающих иностранных граждан, заключивших трудовой договор на срок менее шести месяцев, представлять при заключении трудового договора страховое свидетельство государственного пенсионного страхования. Также исключается обязанность иностранных граждан, лиц без гражданства, временно пребывающих или временно и постоянно проживающих в России, представлять при заключении трудового договора документы воинского учета - для военнообязанных.

2.3 Особенности изменения трудового договора с иностранным гражданином и лицом без гражданства

Иностранные граждане, проживающие в Российской Федерации, могут относиться к двум категориям: проживающие постоянно и проживающие временно. Рассмотрим особенности приема на работу иностранных граждан в зависимости от их статуса.

Первая категория - постоянно проживающие - в трудовых отношениях фактически приравнена к российским гражданам: их оформление на работу осуществляется в таком же порядке, и разрешений на работу для осуществления трудовой деятельности им не требуется (п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон № 115-ФЗ)).

При этом работодатель не обязан уведомлять о приеме их на работу государственные органы - территориальный орган ФМС России и службу занятости населения.

Документ, подтверждающий статус постоянно проживающего иностранца, - вид на жительство (ст. 8 Закона № 115-ФЗ). Выдают его территориальные органы ФМС России, руководствуясь Административным регламентом, утвержденным Приказом ФМС России от 22.04.2013 № 215, а также Приказом ФМС РФ «Об утверждении образцов бланков вида на жительство» от 05.06.2008 № 141.

В соответствии с п. 2 ст. 8 Закона № 115-ФЗ до получения вида на жительство иностранный гражданин обязан прожить в Российской Федерации не менее одного года на основании разрешения на временное проживание. Срок действия вида на жительство - пять лет; по заявлению обладателя этот срок может быть продлен еще на пять лет неограниченное количество раз.

Вторая рассматриваемая категория проживающих в России иностранных граждан - временно проживающие.

Таковыми являются лица, получившие разрешение на временное проживание (абз. 11 п. 1 ст. 2 Закона № 115-ФЗ). Это разрешение подтверждает право иностранного гражданина или лица без гражданства временно проживать в РФ до получения вида на жительство. Оформляется оно в виде штампа в паспорте; если же у иностранца нет паспорта (лицо без гражданства), то данное разрешение оформляют в виде отдельного документа (абз. 7 п. 1 ст. 2, п. 7 ст. 6 Закона № 115-ФЗ). Срок действия разрешения - три года (п. 1 ст. 6 Закона № 115-ФЗ).

Им, как и постоянно проживающим в России иностранным гражданам, разрешение на работу для осуществления трудовой деятельности не требуется (п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ).

Однако для трудовой деятельности временно проживающих в РФ иностранных граждан существуют ограничения: они могут трудиться только в том субъекте РФ, на территории которого им разрешено временное проживание (п. 5 ст. 13 Закона № 115-ФЗ). Исключения из этого правила установлены Приказом Минздравсоцразвития от 28.07.2010 № 564н.

Существует отдельная категория иностранных граждан - высококвалифицированные специалисты и члены их семей; для нее установлен особый порядок оформления трудовых отношений.

Высококвалифицированным специалистом (ВКС) признается иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если условия его трудовой деятельности в Российской Федерации предполагают получение им заработной платы (вознаграждения) в размере, как правило, двух и более миллионов рублей в год, но для некоторых категорий ВКС этот порог снижен (ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).

Оценка компетентности и уровня квалификации иностранных граждан, которых работодатели хотят привлечь в качестве ВКС, определяется работодателями на свой риск.

Таким образом, для получения разрешения на привлечение к работе ВКС работодателю необходимо подтвердить:

· уровень зарплаты приглашаемого специалиста. Размер заработной платы должен быть установлен в трудовом договоре (дополнительном соглашении к нему), что следует из ч. 1 ст. 135 ТК РФ, подп. 2 п. 6 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ. Трудовой договор прилагается к ходатайству, обязательность которого указана в подп. 1 п. 6 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ;

· квалификацию. Причем, из анализа п.п. 3, 4, 6, 7 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ следует, что работодатель вправе сам установить и подтвердить уровень квалификации, опыт или достижения ВКС. Для этого надо подготовить подтверждающие документы и сведения и указать их в ходатайстве о привлечении такого работника (п.п. 3, 4 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).

Для оценки знаний и уровня квалификации, приглашаемого ВКС работодатель может воспользоваться (п. 4 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ):

· документами и сведениями, подтверждающими наличие у работника профессиональных знаний и навыков;

· отзывами, рекомендательными письмами и другими документами, характеризующими его прошлую трудовую деятельность;

· информацией и документами (выписками, справками и т.п.), которыми располагают фирмы по подбору кадров;

· сведениями о профессиональных наградах и других профессиональных достижениях иностранного работника;

· сведениями об итогах конкурсов, проведенных работодателем или заказчиком работ;

· иными документами и сведениями.

По общему правилу диплом (свидетельство) о высшем (специальном) образовании для признания привлекаемого работника ВКС не требуется. Исключение составляют случаи, если по российскому законодательству без такого документа нельзя заниматься деятельностью, для которой специалист приглашен в Россию (п. 7 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ) - тогда документ необходимо приложить к ходатайству.

Так, медицинской деятельностью в России иностранец может заниматься только на основании сертификата специалиста, полученного после сдачи экзамена по специальности в российском вузе (п. 3 Постановления Правительства РФ от 07.02.1995 № 119, п. 7 Инструкции, утвержденной Приказом Минздрава России от 26.07.2000 № 284).

Привлечение ВКС имеет ряд преимуществ как для работодателя, так и для самого работника.

Так, по отношению к ним не предусмотрены квоты на выдачу приглашений на въезд на территорию России для осуществления трудовой деятельности и разрешений на работу), а также не установлено требование о соблюдении допустимой доли иностранных работников по видам деятельности (п. 2 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ, абз. 3 п. 6 Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по оформлению и выдаче приглашений на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства, утв. Приказом ФМС России от 30.11.2012 № 390 (далее - Регламента по оформлению приглашений)). То есть работодатель может привлекать ВКС независимо от количества выданных в субъекте РФ разрешений.

На членов семьи ВКС (супруга (супругу), детей (в том числе усыновленных), супругов детей, родителей (в том числе приемных), супругов родителей, бабушек, дедушек, внуков (п. 1.1 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ)) распространяется льготный порядок привлечения к трудовой деятельности.

В частности, они имеют право:

· получать разрешение на работу и приглашение на въезд в РФ независимо от квот (п.п. 2, 12.1 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ);

· работать независимо от установленных для работодателя требований о допустимой доле иностранных работников, используемых при осуществлении определенных видов деятельности (п. 2 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ, п. 3 Разъяснения);

· работать без оформления работодателем разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы (п. 4.5 ст. 13 Закона № 115-ФЗ);

· разрешения на временное проживание (п. 27 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ);

· получать вид на жительство в льготном порядке без оформления разрешения на временное проживание (п. 27 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ);

· обучаться в организациях, осуществляющих образовательную деятельность (п. 12.1 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ);

· получать медицинскую помощь по медицинской страховке за счет работодателя ВКС (п. 14 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).

Существуют и ограничения для привлечения ВКС.

Так, нельзя привлекать ВКС для религиозной деятельности - проповедничества, совершения обрядов и церемоний, обучения религии, воспитания последователей (п. 1.2 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ); запрещено привлекать ВКС к розничной торговле товарами народного потребления независимо от ассортимента реализуемых товаров, торговых площадей и форм обслуживания покупателей (п. 1.3 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).

Исключение предусмотрено только для работников, которые осуществляют руководство и координацию деятельности в сфере торговли, перечень профессий (должностей, специальностей) которых утвержден Приказом Минтруда России от 23.09.2013 № 475н.

Напомним, что согласно ст. 14 Закона № 115-ФЗ действует общий запрет на прием всех иностранных работников, включая ВКС:

· на муниципальную службу;

· на должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ;

· на работу в качестве члена экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;

· на должности в составе летного экипажа гражданского воздушного судна РФ (командира, других лиц летного состава) (п. п. 1, 4 ст. 56 Воздушного кодекса РФ). Исключение составляют случаи, когда иностранные граждане проходят подготовку, чтобы получить допуск к профессиональной деятельности по воздушной перевозке пассажиров (груза, багажа, почты), если при этом иностранные граждане не исполняют обязанности командира воздушного судна (п. 4 ст. 56 Воздушного кодекса РФ, подп. 4 п. 1 ст. 14 Закона № 115-ФЗ).

Временно пребывающие в России ВКС не могут быть приняты на должность главного бухгалтера или иного должностного лица, на которое возлагаются обязанности по ведению бухгалтерского учета (п. 3 ст. 14 Закона № 115-ФЗ).

Также ВКС нельзя принимать на объекты и в организации, к числу которых относятся (подп. 5 п. 1 ст. 14 Закона № 115-ФЗ, Постановление Правительства РФ от 11.10.2002 № 755):

· объекты и организации Вооруженных Сил РФ, других войск и воинских формирований;

· структурные подразделения по защите государственной тайны и подразделения, осуществляющие работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, органов государственной власти и организаций;

· организации, в состав которых входят радиационно опасные и ядерно опасные производства и объекты, на которых осуществляются разработка, производство, испытания, эксплуатация, хранение, транспортировка и утилизация ядерного оружия;

· структурные подразделения организаций, осуществляющие разработку, производство, сооружение, испытания, эксплуатацию, хранение, транспортировку и утилизацию ядерных установок, ядерных материалов, радиоактивных отходов и предназначенных для решения задач в области обеспечения обороны страны и безопасности государства радиационных источников, а также структурные подразделения этих организаций, обеспечивающие безопасность их функционирования;

· суда и иные плавсредства с ядерными установками, а также атомные станции, в том числе строящиеся. Допускается согласованный с ФСБ прием на работу иностранных граждан на строящуюся атомную станцию и работа на ней иностранных граждан до поставки ядерного топлива на территорию атомной станции.

Напомним, что если в такие организации и на такие объекты будет принят иностранный работник, работодатель может быть привлечен к административной ответственности по ст. 18.17 КоАП РФ.

Не все организации могут привлечь ВКС. Пригласить таких работников могут являющиеся работодателями и заказчиками работ (подп. 1 п. 5 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ, подп.1 п. 2 Регламента по оформлению приглашений):

1) российские коммерческие организации;

2) российские организации, которые занимаются научной, инновационной деятельностью, экспериментальными разработками, испытаниями, учреждения здравоохранения, образования (за исключением осуществляющих религиозное обучение) и другие подобные организации, при наличии у них в случаях, предусмотренных законодательством РФ, государственной аккредитации;

3) филиалы иностранных организаций, аккредитованные на территории РФ.

Существуют определенные требования к организации, которая намерена привлечь ВКС (п. 5 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ, подп. 2 п. 2 Регламента по оформлению приглашений):

· в течение двух лет до дня подачи соответствующего ходатайства у нее не должно быть административных наказаний за незаконное привлечение к трудовой деятельности иностранных граждан;

· на момент подачи ходатайства у организации не должно быть неисполненных постановлений о назначении административного наказания за совершение указанного правонарушения.

Общий порядок привлечения ВКС к работе в России выглядит так: первоначально следует пригласить его на переговоры с целью заключения трудового (гражданско-правового) договора; заключить с иностранцем трудовой (гражданско-правовой) договор; оформить разрешение на работу в территориальных органах ФМС; уведомить заинтересованные государственные органы о привлечении ВКС.

Кратко рассмотрим последние два действия.

После заключения трудового (гражданско-правового договора) с целью получения разрешения на работу ВКС работодатель должен представить в ФМС России или ее уполномоченный территориальный орган следующие документы (п. 6 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ):

1) ходатайство о привлечении высококвалифицированного специалиста, содержащее сведения о его компетентности и уровне квалификации. Форма данного ходатайства утверждена Постановлением Правительства РФ от 30.06.2010 № 487;

2) трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с привлекаемым специалистом. При этом в трудовом договоре должно быть условие о том, что он вступает в силу с даты получения работником разрешения на работу;

3) письменное обязательство оплатить (возместить) расходы РФ, связанные с возможным административным выдворением или депортацией привлекаемого специалиста за пределы государства.

Полный перечень документов, которые необходимо представить, приведен в п. 136.7 Административного регламента предоставления государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства, утв. Приказом ФМС РФ № 1, Минздравсоцразвития РФ № 4, Минтранса РФ № 1, Госкомрыболовства РФ № 2 от 11.01.2008.

ФМС не вправе отказать в принятии ходатайства о привлечении высококвалифицированного иностранного специалиста, если вместе с ним представлены все необходимые документы (п. 8 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ). Срок рассмотрения ходатайства составляет не более 14 рабочих дней со дня его поступления в ФМС России или ее уполномоченный территориальный орган (п. 9 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).

Разрешение на работу выдается по форме, утвержденной Приказом ФМС России от 19.02.2014 № 97.

Разрешение на работу высококвалифицированному иностранному специалисту выдается на срок действия заключенного с ним трудового или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на три года. В течение срока действия указанного разрешения члены семьи этого специалиста вправе вести на территории РФ трудовую деятельность при наличии у них разрешения на работу, а также проходить обучение в организациях, осуществляющих образовательную деятельность, и заниматься иной деятельностью, не запрещенной законодательством РФ (п. 12.1 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).

Для получения разрешения на работу высококвалифицированному иностранному специалисту необходимо лично явиться в ФМС России или его территориальный орган и предъявить документ, удостоверяющий личность (п. 15 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).

В трудовой договор (или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг)) с ВКС должно быть включено условие об обеспечении медицинского страхования (п. 14 ст. 13.2 закона № 115-ФЗ) путем:

· выдачи иностранному специалисту соответствующего полиса;

· заключения работодателем или заказчиком работ (услуг) с медицинской организацией договора на получение первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи.

Медицинское страхование должно распространяться не только на самого работника, но и на членов его семьи, прибывших вместе с ним в Россию.

Если у ВКС есть разрешение на работу, то работодатель вправе заключить с ним трудовой договор при условии, что со дня увольнения иностранного гражданина с последнего места работы прошло не более 30 рабочих дней (п. 11 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).

Приняв на работу ВКС, работодатель должен оформить ему новое разрешение на работу (п. 6 ст. 13.2, п. 11 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).

Срок действия разрешения на работу ВКС может быть неоднократно продлен на срок действия трудового (гражданско-правового) договора, но не более чем на три года для каждого такого продления (п. 12 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).

В отличие от других иностранцев, ВКС могут осуществлять трудовую деятельность за пределами субъекта, на территории которого им выдано разрешение на работу.

В соответствии с п. 3 Приложения к Приказу Минздравсоцразвития России от 28.07.2010 № 564н данные работники могут непрерывно осуществлять трудовую деятельность на территории иного субъекта РФ не более 30 календарных дней в течение одного года при направлении в служебную командировку. Если же постоянная работа осуществляется в пути или носит разъездной характер, работник может работать в другом субъекте РФ без каких-либо ограничений. В трудовом договоре с таким работником должно быть предусмотрено соответствующее условие (разъездной характер работы или работа, осуществляемая в пути). При этом не имеет значения, по какой профессии осуществляет трудовую деятельность такой работник.

ВКС и члены их семей не обязаны вставать на миграционный учет по месту пребывания на срок, не превышающий 90 дней со дня въезда на территорию РФ. В случае передвижения по территории России и прибытия в новое место пребывания на срок, не превышающий 30 дней, они не обязаны вставать на учет по этому новому месту пребывания (п. 4.1 ст. 20 Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации»). Однако после истечения этих сроков указанные граждане обязаны в течение семи рабочих дней выполнить действия, необходимые для их постановки на учет по новому месту пребывания.

Некоторые из ВКС не подлежат миграционному учету совсем - к ним относятся включенные в списки FIFA высококвалифицированные специалисты, которые прибывают в Россию в период проведения чемпионата мира по футболу FIFA 2018 г. и Кубка конфедераций FIFA 2017 г. и являются (ст. 8 Федерального закона от 07.06.2013 № 108-ФЗ «О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года»):

· лицами, осуществляющими подготовку и проведение указанных мероприятий;

· участниками этих мероприятий;

· представителями FIFA и ее дочерних организаций, конфедераций, национальных футбольных ассоциаций.

Уведомление органов ФМС России об осуществлении высококвалифицированными иностранными специалистами трудовой деятельности должно осуществляться работодателем ежеквартально в срок не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным кварталом, (п. 13 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ, абз. 1 п. 2 Порядка уведомления, утв. Приказом ФМС России от 28.06.2010 № 147).

Уведомлять нужно:

· об исполнении обязательств по выплате заработной платы (вознаграждения) высококвалифицированным специалистам. Такое уведомление оформляется по состоянию на последний день квартала календарного года (абз. 2 п. 2 Порядка уведомления, утвержденного Приказом ФМС России от 28.06.2010 № 147);

· о случаях расторжения трудовых договоров с данными специалистами. При этом работодатели - FIFA, Оргкомитет «Россия-2018» и их дочерние организации, контрагенты FIFA, Российский футбольный союз, конфедерации и национальные футбольные ассоциации - освобождаются от этой обязанности в период с 07.06.2013 по 31.12.2018 (п. 1 ст. 9 Закона № 108-ФЗ);

· о случаях предоставления им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года.

Подача уведомлений работодателем может быть осуществлена на бумажном носителе (лично или с использованием почтовой связи) или в электронной форме (в том числе при помощи сети интернет или единого портала государственных и муниципальных услуг) (абз. 2 п. 13 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ, п. 5 Порядка уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации, утв. Приказом ФМС РФ от 28.06.2010 № 147).

Этим приказом утверждены, в частности, следующие формы уведомлений:

· об исполнении работодателями обязательств по выплате заработной платы (вознаграждения) иностранному гражданину - высококвалифицированному специалисту (Приложение № 7);

· о предоставлении иностранному гражданину - высококвалифицированному специалисту отпуска без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года (Приложение № 8);

· о расторжении трудового договора или гражданско-правового договора с иностранным гражданином - высококвалифицированным специалистом.

Уведомление государственных органов в сфере миграции и занятости работодателем лично может быть осуществлено следующим образом.

Тот, кто будет доставлять уведомление, должен иметь при себе документы, удостоверяющие его личность и соответствующие полномочия (п. 7 Порядка представления уведомлений).

Принимающий уведомление ставит на отрывной части бланка специальную отметку. Она свидетельствует о выполнении работодателем обязанности, предусмотренной п. 9 ст. 13.1 Закона 115-ФЗ (п. 10 Порядка представления уведомлений).

Сведения в ФМС и службу занятости работодатель может направить почтовым отправлением (п. 6 Порядка представления уведомлений). В этом случае для каждого адресата (миграционная служба и служба занятости) оформляют два экземпляра бланка уведомления. Первый экземпляр без отрывной части направляется соответствующему органу, а второй - с отрывной частью - хранится в течение года в организации федеральной почтовой связи (п. 9 Порядка представления уведомлений). Работодателю возвращаются две отрывные части уведомлений, направленные в миграционную службу и службу занятости. На них работник организации почтовой связи проставляет отметку о направлении уведомлений в указанные государственные органы. Эта отметка подтверждает исполнение работодателем обязанности по уведомлению государственных органов.

Недавно в Трудовой кодекс была введена новая глава 50.1, регулирующая труд иностранных работников в России.

В статье 327.1 ТК РФ установлено, что на трудовые отношения между работником, являющимся иностранным гражданином или лицом без гражданства, и работодателем распространяются правила, установленные российским трудовым законодательством.

Если иное не установлено федеральными законами, иностранные граждане и лица без гражданства имеют право вступать в трудовые отношения в качестве работников по достижении ими возраста 18 лет.

Трудовой договор между иностранным гражданином и работодателем не может быть заключен, если в соответствии с федеральными законами или международными договорами РФ работодатель не вправе привлекать к трудовой деятельности работников-иностранцев.

Между работником-иностранцем и работодателем заключается трудовой договор на неопределенный срок, а в случаях, предусмотренных ст. 59 ТК РФ, - срочный трудовой договор.

Статья 327.2 ТК РФ устанавливает особенности заключения трудового договора с работником-иностранцем.

Наряду со сведениями, предусмотренными ч. 1 ст. 57 ТК РФ, в трудовом договоре с работником-иностранцем, указываются сведения о:

· разрешении на работу или патенте, выданных в соответствии с законодательством о правовом положении иностранных граждан в РФ, кроме случаев, установленных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации, - при заключении трудового договора с временно пребывающим в России иностранным гражданином;

· разрешении на временное проживание в Российской Федерации, выданном в соответствии с законодательством о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации, за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации, - при заключении трудового договора с временно проживающим в России иностранным гражданином или лицом без гражданства;

· виде на жительство, выданном в соответствии с законодательством о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации, за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации, - при заключении трудового договора с постоянно проживающим в России иностранным гражданином.

Наряду с предусмотренными ч. 2 ст. 57 ТК РФ условиями, обязательными для включения в трудовой договор с работником, являющимся временно пребывающим в Российской Федерации иностранным гражданином, устанавливается условие об указании оснований оказания такому работнику медицинской помощи в течение срока действия трудового договора (включая реквизиты договора (полиса) добровольного медицинского страхования либо заключенного работодателем с медицинской организацией договора о предоставлении такому работнику платных медицинских услуг).

При этом договор (полис) добровольного медицинского страхования либо заключенный работодателем с медицинской организацией договор должен обеспечивать оказание такому работнику первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи в неотложной форме.

Статьей 327.3 ТК РФ определены документы, предъявляемые иностранным гражданином или лицом без гражданства при приеме на работу. Помимо перечня ст. 65 ТК РФ поступающий на работу иностранный гражданин предъявляет работодателю:

...