Правовое обеспечение принципов в оперативно-розыскном законодательстве Республики Казахстан

«обеспечение порядка и условий исполнения наказаний, безопасности осужденных, персонала исправительных учреждений и иных лиц;

выявление, раскрытие, пресечение и предупреждение готовящихся и совершаемых в исправительных учреждениях преступлений и нарушений установленного порядка отбывания наказания;

розыск в установленном порядке осужденных, совершивших побег из исправительных учреждений, а также осужденных, уклоняющихся от отбывания лишения свободы;

содействие в выявлении и раскрытии преступлений, совершенных осужденными до прибытия в исправительное учреждение.

2. Оперативно-розыскную деятельность осуществляется оперативными службами исправительных учреждений».

Оперативно-розыскную деятельность в исправительных учреждениях осуществляют сотрудники оперативных аппаратов, имеющихся в каждом учреждении на принципах указанных в оперативно-розыскном законодательстве. Особенностью данного вида деятельности является возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденных оперативными аппаратами других правоохранительных органов, как совместно с оперативным аппаратом исправительных учреждений, так и самостоятельно».

Рассматриваемые статьи, впервые в объеме законодательного акта, регламентирующего исполнение уголовного наказания в виде лишения свободы, устанавливает правовые основания для осуществления в исправительных учреждениях ОРД [27 - С. 192].

Из вышесказанного, на наш взгляд, проводимая ОРД в ходе осуществления исполнения наказания, должна отвечать целям и задачам ИТК РК, соответственно к источникам правовой основы формирования принципов ОРД, на наш взгляд можно отнести закрепленные в статье 6 УИК РК принципы законности, равенства всех перед законом, гуманизма, демократизма и гласности.

Гражданский кодекс Республики Казахстан предусматривает правовую защиту неимущественных прав: чести, достоинства и деловой репутации, право на охрану тайны переписки, телефонных переговоров, дневников, заметок, усыновления, рождения, врачебной и адвокатской тайны, тайны банковских вкладов, что по нашему мнению является источником формирования принципов ОРД, как соблюдение прав и свобод, уважение достоинства личности.

При систематизации правовых основ принципов ОРД четвертый уровень составляют нормативные акты, которые можно условно можно разделить на две подгруппы.

Первая подгруппа, закрепляющие компетенцию государственных органов на осуществлении ОРД и основные принципы, которыми они руководствуются в процессе организации своей деятельности. К ним относятся:

- Закон Республики Казахстан, 21 декабря 1995 года «Об органах внутренних дел» [28];

- Закон Республики Казахстан, от 21 декабря 1995 года «Об органах национальной безопасности» [29];

Закон Республики Казахстан, от 3 октября 1995 года «О службе охраны Президента Республики Казахстан» [30];

А также нормативные акты, регламентирующие деятельность других субъектов оперативно-розыскной деятельности в Республике Казахстан (финполиция, военная контрразведка МО, Комитет таможенного контроля, Комиетет УИС).

Особое место, но можно отнести к первой подгруппе четвертого уровня Закон Республики Казахстан, от 15 августа 2003 г., «О прокуратуре» /31/ Такое особое положение вызвано в первую очередь, что согласно Конституции Республики Казахстан: «Прокуратура от имени государства осуществляет высший надзор за точным и единообразным применением законов, указов Президента Республики Казахстан и иных правовых нормативных актов на территории Республики, за законностью оперативно-розыскной деятельности». Взаимосвязь субъектов ОРД с прокуратурой определяется также, что Законом Республики Казахстан «О прокуратуре Республики Казахстан», в главе 6 установлен порядок надзора за ОРД, устанавливающий содержание, предмет и полномочия прокурора по обеспечению законности ОРД.

Надзор за ОРД в Республике Казахстан осуществляет: «Прокуратура от имени государства осуществляет высший надзор …, за законностью оперативно-розыскной деятельности» (ч. 1 ст. 83). При осуществлении надзора прокуроры вправе брать показания от граждан и должностных лиц, получать от руководителей и ответственных лиц необходимые документы, материалы и иные сведения о состоянии законности, привлекать к осуществлению проверок на основе взаимодействия сотрудников других правоохранительных органов, проверять законность осуществления ОРД, опротестовывать противоречащие Конституции акты нормативного характера, регламентирующие организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий, освобождать незаконно задержанных лиц, осуществлять иные мероприятия.

Основным принципом деятельности прокурора является принцип законности. Этот принцип применительно к надзору за ОРД означает, что прокурор должен следить за тем, чтобы все действия, участвующих вовлеченных в оперативно-розыскные правоотношения, были основаны на законе и осуществлялись в точном соответствии с ним. Борьба за соблюдение законности - это прежде всего борьба за быстрое и полное раскрытие преступлений и изобличение виновных лиц, а не только забота об охране прав и интересов обвиняемого и других лиц [32].

Вторая подгруппа четвертого уровня включает в себя нормативно-правовые акты, которые содержат в себе нормы, регулирующие отдельные аспекты ОРД, без которых определить сущность ОРД, ее осуществление практически невозможно. На наш взгляд, к данной подгруппе можно отнести следующий ряд законов.

Законы Республики Казахстан «О национальной безопасности Республики Казахстан», «О государственных секретах», «О государственной защите лиц, участвующих в уголовном процессе».

В соответствии со ст. 3 Закона Республики Казахстан «О национальной безопасности» /33/ в круг национальных интересов входят: «обеспечение прав и свобод человека и гражданина, безусловное исполнение законов и поддержание правопорядка» (ст. 4). Угрозой национальной безопасности является «ослабление законности и правопорядка, в том числе рост преступности, включая организованные ее формы, сращивание государственных органов с криминальными структурами, покровительство должностных лиц незаконному обороту капитала, коррупцию, незаконное обращение оружия и наркотических средств, способствующих снижению степени защищенности прав и свобод человека и гражданина» (ст. 5). Анализ установленных сил (ст. 8) и мер (ст. 17) обеспечения национальной безопасности, предусматривает осуществление уполномоченными субъектами специальных средств и методов в процессе своей деятельности, в том числе оперативно-розыскной деятельности.

В ст. 14 Закона Республики Казахстан «О государственных секретах»/34/ определены сведения в области разведывательной, контрразведывательной, оперативно-розыскной и иной деятельности, относимые к государственным секретам. Это сведения:

раскрывающие сущность … оперативно-розыскной деятельности, а также данные о финансировании этой деятельности;

о лицах сотрудничающих (сотрудничавших) на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими … оперативно-розыскную деятельность;

о принадлежности конкретных лиц к подразделениям по борьбе с организованной преступностью, а также проводимые ими оперативно-розыскные мероприятия;

о принадлежности конкретных лиц к кадровому составу оперативных подразделений … ОВД.

Согласно ст. 16 засекречивание сведений осуществляется в соответствии с принципами законности, обоснованности и своевременности.

Применительно к теме нашего исследования Законом Республики Казахстан «О государственной защите лиц, участвующих в уголовном процессе» [35] - С. 30, определены лица, подлежащие государственной защите. В данном списке указаны лица, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, свидетели. Здесь, по нашему мнению заложена правовая норма формирования принципа ОРД, как соблюдение прав и свобод граждан. Каждый гражданин республики обладает правом на защиту, которую ему обязано обеспечить государство.

Подводя итог по первому разделу мы пришли к следующим выводам:

- правовая основа принципов оперативно-розыскной деятельности имеет строгую систему и тенденцию к развитию, связанную с совершенствованием оперативно-розыскного законодательства Республики Казахстан;

- рассматривая статью третью данного Закона «Принципы оперативно-розыскной деятельности», мы видим, что законодатель не дал определения принципа, как и толкования изложенных в ней принципов, что на наш взгляд, является пробелом в законодательстве. От правильного употребления термина часто зависит «узнаваемость» всей директивы, заключенной в правовой норме. Напротив, присутствие в действующих законах множества различных терминологических единиц совпадающих по своему значению, вносит сумятицу в правоприменение. Мы полагаем, что статью третью данного Закона Республики Казахстан «Принципы оперативно-розыскной деятельности» необходимо выделить в качестве самостоятельной главы, с постатейным изложением каждого отдельного принципа;

- статью 3 «Принципы оперативно-розыскной деятельности» Закона Республики Казахстан «Об оперативно-розыскной деятельности», на наш взгляд, изложить в следующей редакции: «Принципы оперативно-розыскной деятельности - это основополагающие начала, руководящие идеи, выраженные в нормах законодательных актов, определяющие построение институтов оперативно-розыскного законодательства, отражающие убеждения и взгляды общества в лице его законодательных и правоохранительных органов на сущность, цели, задачи специфической государственно-правовой формы борьбы с преступностью в процессе осуществления ОРД и организации работы оперативных аппаратов». Предлагаемое изменение, на наш взгляд, наиболее полно отразило роль института принципов в формировании оперативно-розыскного законодательства, как ее исходного и руководящего начала.

2. Правовая характеристика принципов в оперативно-розыскном законодательстве

2.1 Общие (правовые) принципы оперативно-розыскной деятельности

В статье 3 казахстанский законодатель не делит указанные принципы на общие и специальные. Однако, изучение специальной литературы предполагает их разделение. Итак, на наш взгляд, к общим принципам относится.

Законность. Принцип законности предусмотрен как в Законе Республики Казахстан «Об оперативно-розыскной деятельности», так, как мы рассматривали выше, и в законодательных актах, определяющий нормативно-правовой статус органов, субъектов ОРД.

Как справедливо отмечают П.А. Олейник и А.Г. Птицын, принцип законности находит свое отражение не только в организационной структуре, установлении компетенции и определении четкого круга стоящих задач, стоящих перед оперативными аппаратами ОВД, но и в порядке и формах решения этих задач. Такая регламентация является одной из гарантий соблюдения законности в деятельности оперативно-розыскных аппаратов/36/. Указывает на наличие полной правовой основы ОРД, во всесторонней ее регламентации.

Мы солидарны с мнением А.А. Чувилева, что особенной чертой, как во всех иных сферах деятельности, принцип законности является основополагающим. Все другие принципы в той или иной степени служат проявлением законности. Нарушение любого из них означает и нарушение принципа законности /13/.

По определению данным В.С. Овчинским и А.Ю. Шумиловым, что принцип законности непосредственно указан в законе и находит преломление в ОРД в том, что эта деятельность проводится исключительно субъектами, уполномоченными законом; никакие события и ничьи деяния не могут стать объектом сыска, а также никто не может подвергаться воздействию сыскных средств, методов и действий иначе как по решению оперативника, принятому в соответствии с оперативно-розыскным законодательством; недопустимо в работе оперативных подразделений и оперативников нарушать требования и предписания, закрепленные в действующих законодательных и ведомственных правовых актах, которыми они руководствуются при осуществлении ОРМ (в частности, возможность ограничения конституционных прав человека и гражданина лицами, участвующими в ОРД, исключительно по основаниям указанных в законе); необходимо выявлять, пресекать и устранять такие нарушения, а также устанавливать причины и условия, им способствующие, привлекать к ответственности должностных и иных лиц, виновных в нарушении законности, разрабатывать и принимать меры, направленные на устранение причин и условий нарушения законности; ответственность в случае нарушения законности неотвратима и др [2].

Очень часто в специальной литературе уделяя много внимания определению содержания принципа законности, не достаточно полно освещают понятие как нарушение законности в ходе осуществления ОРД. По каким параметрам, признакам и в какой мере то или и иное действие должностного лица органа, правомочного осуществлять ОРД, необходимо признавать нарушением законности.

Заслуживающим внимания представляется точка зрения Сергеева В.В., который отмечает, что между нарушением законности и преступлением нельзя ставить знак равенства, однако общие положения учения о составе преступления вполне пригодны для анализа состава нарушения законности. Это обусловлено тем, что и тот и другой составы являются конкретной разновидностью состава правонарушения - совокупностью его главных, определяющих признаков, выделенных законодателем как типичные, необходимые и в тоже время достаточные для возложения юридической ответственности. В соответствии с этим в каждом нарушении законности должны содержаться признаки объекта, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны, свидетельствующие об общественной опасности и противоправности совершенного деяния.

Наличие всех четырех основных признаков общего состава нарушений законности означает, что этим нарушениям присущ такой признак, как общественная опасность. Таким образом нарушением законности должно быть признано каждое общественно опасное и противоправное деяние (действие или бездействие), совершенное должностным лицом оперативных аппаратов органов, правомочных осуществлять, в связи со своими служебными обязанностями, причинившие (или создавшее реальную возможность причинения) вред правам и законным интересам субъектов (государственных органов, общественных организаций, граждан) общественных отношений, возникающих в сфере применения специальных средств и методов в предотвращении, раскрытии преступлений и розыске скрывшихся преступников [37].

Рассматривая деятельность оперативных работников в данном аспекте можно отметить две крайности одинаково наносящие вред делу борьбы с преступностью, как оперативный риск. Так, Е.П. Приходько и П.П. Попрызаев отмечают, что с одной стороны, в результате действий, связанных с необдуманным риском на практике нередко допускаются нарушения законности - вплоть до совершения оперативным работником и конфидентами преступлений в связи с выполнением специфических функций по борьбе с преступностью. С другой стороны оперативные работники в своем стремлении «подстраховаться», избежать возникновения острых конфликтных ситуаций, иногда по существу, отказывается от проведения активных, целеустремленных, наступательных мероприятий, направленных на предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений и изобличение преступников. Такое поведение должно быть признано противоправным, исходя из того, что обращение к оперативному риску, когда обстановка требует этого, следует признать общественно полезным и юридически обоснованным, так как это вытекает из целей и задач уголовного судопроизводства, ориентирующих на быстрое и полное раскрытие преступлений, а также предупреждение и пресечение преступлений всеми необходимыми мерами [38].

Анализ проблемы работы ОВД, на наш взгляд, показывает, что в оценке оперативного риска обоснованные критерии не выработаны. Практикой избран путь поощрения удачного исхода риска и осуждения неудачного. Причем риск не удавшийся в ходе служебного расследования признается неоправданным, необоснованным, а допустивший его оперативный работник привлекается к ответственности, обычно при наступлении отрицательных последствий. При этом причины неудачи не анализируются, что нередко ведет к отрицательной оценке инициативы оперативных работников, обращающихся к риску при проведении ОРМ в условиях дефицита времени и информации. Естественно, что такой подход не отвечает требованиям решительного усиления борьбы с преступностью. В этой связи важное значение имеет профессиональная подготовка сотрудников, знание тонкостей толкования ст. 34-1 и ст. 35 Уголовного кодекса Республики Казахстан.

По утверждению В.И. Янушко, кроме правовых существуют и определенные индивидуальные условия совершения действий оперативного риска. Проведенные им исследования позволили придти к выводу, что в экстремальных (опасных) ситуациях, требующих риска, неполности информации, неопределенности сознания оперативным работником принимающего решение на риск делятся на первом уровне мыслительной деятельности анализирует 5 основных факторов:

1. социально-служебная целесообразности (т.е. как будут оценены его действия руководством и какие могут повлечь личностно-значимые негативные последствия, возможный общественный резонанс);

2. законности («законно - противозаконно);

3. морали («морально оправданно - аморально»);

4. этики («этично - неэтично»);

5. профессиональной престижности («профессионально престижно - непрестижно»).

Принцип законности получил закрепление и в ряде других статей рассматриваемого закона. В статье 5 законодатель запрещает осуществлять ОРД для достижения целей, не предусмотренных законом и действия органа могут быть обжалованы в вышестоящий орган, либо прокуратуру или суд. Также в статье 12 определяется специальный порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан.

Обеспечение принципа законности в ОРД гарантируется также проведением ведомственного контроля и осуществлением прокурорского надзора.

Итак, на наш взгляд, под понятием принципа законности понимается в обязанности точного и неуклонного соблюдения и исполнения предписаний нормативно-правовых актов, регламентирующих, как оперативными аппаратами, так и другими государственными органами, другими юридическими лицами и гражданами, оказавшимися субъектами оперативно-розыскных правоотношений.

Соблюдения прав и свобод. Особенностью данного принципа является его дублирование в Законе «Об оперативно-розыскной деятельности» отдельной правовой нормой (в ст. 5). В данной статье установлен ряд правовых гарантий соблюдения прав и свобод личности, вовлеченных в сферу оперативно-розыскной деятельности. Мы можем полагать, что законодатель поступил так, в связи или на основании исторического опыта нашей страны. Был период, когда деятельность специальных служб государства являлась практически закрытой от общественности и бесконтрольной, в результате чего имели место многочисленные факты нарушения прав и свобод личности.

Как справедливо отмечают Ю.В Корневский и М.Е. Токарева, что использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам имеет важное значение в борьбе с преступностью, защите от преступных посягательств прав и законных интересов граждан, интересов общества и государства. Вместе с тем, нельзя не учитывать реально существующего риска отрицательных побочных последствий этой деятельности. ОРД по своему характеру и особенностям (негласность, большинства оперативно-розыскных мероприятий, ограниченность права лиц, в отношении которых такие мероприятия проводятся; отсутствие ряда гарантий, имеющихся в уголовно-процессуальной сфере; закрытость в определенной мере даже от прокурорского надзора) чревата опасными нарушениями прав и свобод человека. Поэтому использование оперативно-розыскных средств требует чрезвычайной осторожности. Эта деятельность должна быть строго регламентирована законом [39].

Проблема защиты прав человека давно вышла за пределы каждого отдельного государства, поэтому без достаточного исследования различных идей и истории развития прав и свобод человека, анализа ее достижений, а также без знания основополагающих принципов в области защиты прав и свобод человека невозможно понять необходимость обеспечения прав личности в уголовном праве. Очень важно определить взаимосвязь и взаимозависимость международного и национального права, их влияние на положение личности в обществе.

Пункт 3 статьи 4 Конституции Республики Казахстан определяет: «Международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона».

Приоритет международно-правовых соглашений является одной из важнейших особенностей правового государства. В современных условиях весьма актуален вопрос не только наличия тех или иных договоров и соглашений, но и дозволенная информированность о них соответствующих подразделений и даже конкретных оперативных работников.

Важнейшим международным нормативным актом является принятый Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 года «Всеобщая Декларация прав человека».

Согласно, принятых на себя Республикой Казахстан обязательств перед мировым сообществом, организация ОРД должна строго соответствовать указанным стандартам и в своей деятельности оперативные аппараты должны руководствоваться не только казахстанским, но и международным законодательством. Механизм реализации международно-правовых договоров, ратифицированных Республикой Казахстан, регламентирующих общепринятые права человека будет рассмотрено нами ниже.

Согласно Постановлению Конституционного Совета Республики Казахстан «Об официальном толковании пункта 1 статьи 4 и пункта 2 статьи 12 Конституции Республики Казахстан» права и свободы человека, провозглашенные Конституцией, являются основополагающими при разработке и принятии законов и иных нормативных актов, устанавливающих условия и порядок осуществления этих прав и свобод [41].

Процесс осуществления ОРД в целях предупреждения, выявления и раскрытия преступлений предполагает в ходе постоянного общения с гражданами, вынужденной возможности в той или иной степени вторжения в частную жизнь, личную и семейную тайну, ограничение их прав и свобод, предусмотренных ст. ст. 16, 18, 25 Конституции Республики Казахстан. Система конституционных гарантий, продублированных в ряде других нормативных правовых актах, представляет собой механизм защиты граждан от произвола оперативных сотрудников. Конституцией. Также важным, подтверждающим приоритет в казахстанском законодательстве человека, его прав и свобод, на наш взгляд, служит наличие п. 5 ст.12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» которое предусматривает: «Оперативно-розыскные мероприятия, затрагивающие охраняемые законом тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных сообщений и почтовых отправлений, а также право на неприкосновенность жилища, осуществляются исключительно для выявления, предупреждения и раскрытия тяжких и особо тяжких преступлений, а также преступлений, подготавливаемых и совершаемых преступными группами, только с санкции прокурора».

При освещении принципа соблюдения прав и свобод, многие авторы подходят к нему однобоко. Определяя данный принцип, только как соблюдение его в отношении граждан, против которых проводятся оперативно-розыскные мероприятия, упуская из виду должностных лиц органов осуществляющих ОРД и лиц, сотрудничающих на конфиденциальной основе. Мы солидарны с мнением группы авторов научно-практического комментария Федерального Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» из Омского юридического института, что особо важное значение имеет защита прав и свобод граждан, оказывающих содействие правоохранительным органам государства, в том числе на конфиденциальной основе/9 - С.10/ Так, в статье 23 Закона Республики Казахстан «Об оперативно-розыскной деятельности» государство гарантирует обеспечение их прав, проведение специальных мероприятий по их защите при возникновении реальной угрозы противоправного посягательства на жизнь, здоровье или имущество, в связи с их содействием органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Сведения о таких гражданах составляют государственную тайну.

Под принципом соблюдения прав и свобод человека и гражданина в ОРД, на наш взгляд, понимается, организация и порядок осуществления оперативно-розыскных мер, при котором они ограничиваются только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.

Уважения достоинства личности

В теории ОРД существуют два различных мнения о классификации в отношении второго принципа. Так, группа авторов: А.Я. Гинзбург, В.И. Григорьев, С.Ю. Алесковский объединяют: соблюдение прав и свобод, уважения достоинства личности, в один принцип [42]. Аналогичного мнения придерживаются С.Ж. Галиев с О.Е. Сапариным [22], - С.14. Другой группой авторов, в составе: А.К. Мулдахметова, С.В. Паташкова, Т.Б. Токалова, А.Ч. Уразалиева, Ж.М. Чокина предложила разделение второго принципа на два самостоятельных. Отдельно - соблюдение прав и свобод, отдельно - уважения достоинства личности [16]. На наш взгляд точка зрения изложенная второй группой авторов позволяет более полно раскрыть систему классификации принципов. По своему смысловому содержанию, необходимо признать, принцип соблюдение прав и принцип свобод и уважения достоинства личности несут различную нагрузку, что требует разной оценки.

В основе данного принципа лежат другие положения, в отличии от соблюдения прав и свобод. Конституцией Республики определено в ст.17: «1. Достоинство человека неприкосновенно. 2. Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию», и в ст. 34: «1. Каждый обязан соблюдать Конституцию и законодательство Республики Казахстан, уважать права, честь и достоинство других лиц».

Понятие неприкосновенности и уважения взаимно дополняют друг друга и связаны средствами их правового обеспечения. Уважение проявляется в неприкосновенности и наоборот - соблюдение неприкосновенности является одним из способов выражения уважения. Вместе с тем принцип уважения чести и достоинства этим не исчерпывается.

Неприкосновенность достоинства человека основана на признании личной ценности каждого человека, его образа мыслей. Человек - это носитель ценностных нравственных и интеллектуальных качеств. Каждый человек достоин уважения и признания права на самостоятельность его мышления и действий.

Прямое толкование смысла рассматриваемого принципа также заключается в признании последнего в качестве вида и меры необходимого, должного поведения каждого в Казахстане, связанного с восприятием как непреложных элементов общества уважение чести и достоинства других лиц на его территории. Обладание правами и свободами одними лицами накладывает на них обязанности по обеспечению прав и свобод других лиц. Данный принцип защищает от посягательств на честь и достоинство любого лица, независимо от характера сопутствующих субъективных факторов [43]. Принцип уважения чести и достоинства личности сформулирован в качестве самостоятельного в ст. 13 УПК РК и включает в себя следующие положения: запреты - принимать решения, унижающие и умаляющие достоинство личности; производить действия, унижающие честь и достоинство личности; собирать, использовать, распространять сведения о частной жизни, а равно сведения личного характера, которые лицо считает необходимым сохранить в тайне; право на возмещение морального вреда, причиненного лицу незаконными действиями органов, ведущих уголовный процесс [44].

ОРД, являясь одним из источников уголовно-процессуального права, в основе своей обеспечивающей функцией при ее осуществлении руководствуется в полной мере положениями уголовно-процессуального закона. Также одним из механизмов обеспечения гарантий уважения достоинства личности является норма заложенная в п. 5 ст. 5 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», где указывается: «Полученные в результате оперативно-розыскной деятельности сведения, касающиеся личной жизни, чести и достоинства личности, если в них не содержится информация о совершении запрещенных законом действий, хранению не подлежат и уничтожаются». Появление этой нормы было вызвано, на наш взгляд тем, что оперативные аппараты имеют право в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений проводить оперативно-розыскные мероприятия по сбору информации о гражданах, без его согласия. По окончанию оперативно-розыскных мероприятий в силу вступает выше указанная норма.

Реализация принципа уважения достоинства личности получила также в статье 14 рассматриваемого закона, где определено, что не подлежат разглашению сведения, затрагивающие личную жизнь, честь и достоинство граждан, и также в статье 15, где запрещается при осуществлении ОРД использовать насилие, угрозы, шантаж и иные неправомерные действия.

Исходя из вышесказанного, по нашему мнению, принцип уважения достоинства личности выражается, в строгом и неукоснительном соблюдении предусмотренных законом действий при осуществлении ОРД, при котором не допустимо жестокое ли унижающее человеческое достоинство обращение или наказание.

Равенства граждан перед законом.

Значение данного принципа в ОРД заключается в обеспечении реальности осуществления прав и свобод, а также утверждение об ответственности любого лица. Основное положение принципа равенства граждан перед законом заложен в ст. 14 Конституции: «1. Все равны перед законом и судом. 2. Никто не может подвергаться какой-либо дискриминации по мотивам происхождения, социального, должностного и имущественного положения, пола, расы, национальности, языка, отношения к религии, убеждений, места жительства или по любым иным обстоятельствам».

Равенство перед законом означает, что именно в законах обозначаются конкретные условия и обстоятельства, позволяющие осуществиться правам и свободам лица [43 - С. 86]. О существовании принципа равенства граждан перед законом можно говорить тогда, когда соблюдение прав, свобод и обязанностей предусмотрено законом в равной степени для всех граждан, и даются гарантии одинакового обращения с людьми в сходных ситуациях. Фундаментальным является также положение статьи 26 Международного пакта о гражданских и политических правах, в которой констатируется, что: «все люди равны перед законом и имеют право без всякой дискриминации на равную защиту закона …» [45].

Реализация конституционной нормы определена в части 1 ст. 12 Закона Республики Казахстан «Об оперативно-розыскной деятельности»: «Гражданство, пол, национальность, место жительства, социальное, должностное и имущественное положение, принадлежность к общественным объединениям, отношение к религии и политические убеждения граждан не являются препятствием для проведения в отношении них оперативно-розыскных мероприятий на территории Республики Казахстан, если иное не оговорено законом».

Принцип равенства граждан перед законом находит свое отражение в части 1 статьи 12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» определяющей, что: «Гражданство, пол национальность, место жительство, социальное, должностное и имущественное положение, принадлежность к общественным объединениям, отношение к религии и политические убеждения граждан не являются препятствием для проведения в отношении них оперативно-розыскных мероприятий на территории Республики Казахстан, если иное не оговорено законом».

Рассматриваемый принцип отражается в нормативных правовых актах, определяющих статус субъектов, правомочных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, как один из основных положений организации работы.

Итак, на наш взгляд, принцип равенства граждан перед законом, являясь одним из основополагающих в оперативно-розыскной деятельности, означает ответственность любого лица перед законом, при условиях и обстоятельствах предусмотренных действующим законодательством.

2.2 Специальные (отраслевые) принципы оперативно-розыскной деятельности

Рассматривая ст. 3 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», мы видим, что законодатель определил в данной норме права следующие принципы ОРД: законность, соблюдение прав и свобод, уважение достоинства личности, равенство граждан перед законом, на основе конспирации, сочетания гласных и негласных методов, профессиональной этики.

До второй половины 50-х годов двадцатого века теоретические исследования ОРД ОВД практически не велись. По мнению А.Г. Лекаря, систематическая и планомерная разработка научных основ оперативно-розыскной деятельности началась лишь в 1956 году. После этого в течение десяти лет А.Г. Лекарем и Д.В. Гребельским велись исследования, в основном направленные на обоснование правовой природы ОРД и ее самостоятельности как научной дисциплины. С изданием в 1966 году учебника «Основы оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел» работа по обоснованию правовой природы этой деятельности была завершена. В последующем было опубликовано значительное количество научных исследований по данной теме. Это способствовало тому, что ОРД была признана самостоятельной научной дисциплиной даже теми учеными, которые долгое время не признавали ее таковой. В этой связи небезынтересно проследить за эволюцией взглядов Р.С. Белкина, который ранее категорически выступал против выделения ОРД в самостоятельную научную дисциплину и лишь в последующем пересмотрел свои взгляды.

В изучении данного вопроса интересным, на наш взгляд, представляется точка зрения, изложенная В. Шаровым. Им в ходе изучения принципов ОРД использован распространенный и доступный метод анализа фактологических материалов - метод историзма.

На ранней стадии познания закономерностей развития ОРД (до 70-х годов) принципы представляли систему, находящуюся в простейшем (недостаточно развитом) состоянии. Она сводилась к самым общим рекомендациям по вопросам успешного проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Основными полагались пять принципов: соблюдение законности; повседневная связь с общественными организациями и опора на трудящихся; сочетание гласных и негласных мероприятий в борьбе с преступностью; соблюдение конспирации; и наконец, наступательность в агентурной работе. При этом отмечалось, что «… вся оперативно-розыскная деятельность организуется и практически осуществляется на основе указанных принципов».

Таким образом, в 70-е годы двадцатого века можно было говорить о начале разработки системы принципов ОРД, установлении неполных, слабо организованных связей между ее элементами.

Следующим этапом развития системы принципов стало преобразование ее в качественно иное состояние: выделение двух подсистем, каждая из которых включает элементы, обладающие специфическими функциональными качествами.

К первой подсистеме были отнесены общие принципы, или по-другому организационно-политические принципы, т.е. принципы функционирования органов государственного управления в целом, а следовательно оперативных аппаратов. Сюда вошли: партийность руководства, связь с трудящимися, плановость, единоначалие в сочетании с инициативой подчиненных, соблюдение законности.

Ко второй подсистеме специальных или по-другому, организационно-тактических принципов были отнесены такие, которые имеют локальный характер и выводятся из закономерностей, действующих в сфере борьбы с преступностью в рамках компетенции оперативных аппаратов.

Большинство авторов сюда включило всего три принципа: сочетание гласных и негласных мероприятий, наступательность и конспиративность. Однако эту вторую подсистему нельзя считать достаточно устойчивой. Некоторые ученые вводят в нее дополнительно или взамен отдельных следующие принципы: специализацию; взаимодействие оперативных служб между собой и другими службами; прогнозирование оперативно-розыскных действий на основе изучения оперативной обстановки; оптимального сочетание оперативно-розыскных и следственных действий.

Таким образом, вторая подсистема принципов неустойчива и характеризуется количественным ростом новых элементов. Такое положение можно объяснить лишь стремлением ученых к совершенствованию всей системы принципов.

Анализ состояния теории ОРД на сегодняшний день показывает, что здесь нет единого мнения по классификации ее принципов. Рассмотрим два основных направления.

Первое направление предусматривает разделение принципов ОРД, приведенных в Законе на две группы. Первая группа: конституционные. Вторая - специальные или отраслевые, относящиеся только к ОРД. Так, в Федеральном Законе Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности», в ст. 3 законодательно заложено разделение принципов по данному типу. Она гласит: «Оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств». Изложение правовой нормы в такой форме, по мнению А.Н. Гущина и Ю.В. Францифорова, имеет не только положительные, но и отрицательные последствия, так как появились формально законные основания толковать специальные принципы ОРД, перечисленные в ст. 3 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» (конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств) как якобы неконституционные.

В ст. 3 Закона Республики Казахстан «Об оперативно-розыскной деятельности» такого разделения принципов на конституционные и специальные нет. Соответственно, ученые в Казахстане законодательно не зажаты рамками правовой нормы, что дает возможность более свободно подойти к вопросу классификации принципов с учетом различных мнений.

Одними из первых в Казахстане к рассмотрению данного вопроса подошли в Академии МВД. В альбоме схем, подготовленном следующей группой авторов в составе А.К. Мулдахметова, С.В. Паташкова, Т.Б. Токалова, А.Ч. Уразалиева, Ж.М. Чокина было предложено разделение принципов на общие - законность, соблюдение прав и свобод, уважение достоинства личности, равенство граждан перед законом и на специальные - конспирация, сочетание гласных и негласных методов, профессиональная этика.

Аналогичного мнения придерживаются в отношении принципов ОРД российские ученые А.Н. Гущин и Ю.В. Францифоров. Они отмечают, что все принципы ОРД, по существу, конституционного значения. Всякая попытка оспорить правовую равноценность оперативно-розыскных начал, установить среди них внутрисистемную иерархию, верховенство одних над другими заведомо обречена на неудачу. С этой точки зрения нельзя рассматривать конституционные принципы по отношению к отраслевым в качестве норм-доминант, позволяющих наиболее четко и правильно толковать и применять текущее законодательство при осуществлении ОРД.

Точно так же нет никаких предпосылок для установления иерархических отношений между самими конституционными принципами ОРД. Все они являются выражением общеправовых принципов, закрепленных в Конституции РФ, и ни один из них не группирует вокруг себя другие принципы ОРД и не подчиняет их себе. В противном случае подчиненные принципы оперативно-розыскного законодательства неизбежно оказались бы поглощенными доминирующими и растворились в них. Для принципов не существует шкалы с делением на более или менее важные. Начало, имеющее цену ниже другого, не может входить в оперативно-розыскную систему равновеликих, однопорядковых структур. Внутри системы принципов не может быть противопоставления одного принципа другому.

Каждый из этих принципов занимает в ней свое место и одновременно находится во взаимной связи с иными руководящими началами ОРД. В своем единстве они призваны обеспечить оптимальное осуществление оперативно-разведывательного процесса в интересах разрешения задач ОРД. Помимо этого они служат критерием законности оперативно-розыскных действий в различных ситуациях, составляют основу для разрешения проблем, на которые нет прямого ответа в Законе, выступая в качестве исходных позиций для толкования оперативно-розыскных норм. Кроме того, принципы являются существенной движущей силой развития теории и практики ОРД.

На основании изложенного, на наш взгляд, принципы ОРД, как элементы единой системы можно классифицировать на две основные группы: 1. Общеправовые - имеющие значение для всех отраслей права. К ним относятся принципы законности, соблюдения прав и свобод личности, равенства граждан перед законом. 2. Отраслевые (специальные) - характерные только для ОРД, отражающие ее специфику. К ним относятся принципы конспирации, сочетания гласных и негласных методов, профессиональной этики. Данной точки зрения по классификации принципов ОРД придерживается большинство ученых, занимающихся вопросами теории ОРД.В теории оперативно-розыскной деятельности под специальными принципами понимают.

Конспирация.

В современных условиях развития теории оперативно-розыскной деятельности и потребностей практики оперативных аппаратов ОВД из основных, по нашему мнению, является проблема обеспечения конспирации при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Вопросы обеспечения конспирации в практической деятельности правоохранительных органов и на сегодняшний день стоят в центре внимания. Анализ практической деятельности оперативных аппаратов по борьбе с преступностью свидетельствует, к сожаленью, «о проявляющемся порой несоответствии объективных возможностей по сохранению в тайне фактов конфиденциального содействия граждан ОВД позициям изложенным в Законе и основополагющем ведомственном нормативном акте [46].

Возникает необходимость научного анализа нормативно-правовой базы, регламентирующей соблюдение конспирации, на основе ее разработки предложений по ее усовершенствованию, и поэтому вопрос соблюдения конспирации при осуществлении ОРД на сегодняшний день является одним из значимых. Практическая значимость, теоретической разработки вопросов конспирации, по мнению В. Коломийца, будет заключаться в четком определении сущности и содержания конспирации как таковой, ее составляющих элементов и мер, обеспечивающих ее соблюдение в работе ОВД в целом, оперативно-розыскных аппаратов в частности. Именно теоретическая неразработанность всех этих вопросов приводит сегодня, как это показывают исследования практики к тому, что во многих ОВД живая организаторская работа по укреплению режима секретности и конспирации подменяется различного рода беспредметными совещаниями [47].

Анализ специальной литературы и ведомственных нормативных актов показывает, что сложившееся ситуация использования термина «конспирация» признается как общепризнанная, не требующего специального пояснения. Но и по настоящее время в теории не выработана совокупность ее необходимых элементов, которая может говорить о ней как о четко налаженной системе.

Так, группа авторов в составе Атмажитова В.М., Тюликова А.Е., Фролова В.Ю., включают в содержание этого принципа: «объективно необходимую деятельность оперативных работников по осуществлению организационных, воспитательных и тактических мер, направленных на обеспечение сохранности в тайне средств и методов оперативной работы, получаемой при этом информации и создание безопасных условий работы негласным сотрудникам» [48]. Л.А. Прохоров, также связывая этот термин с оперативной работой с конфидентами, определяет конспирацию как: «принцип оперативно-розыскной деятельности, предполагающей применение системы приемов, призванных обеспечить тайну одной из наиболее важных частей работы оперативных аппаратов» [48].

Другая группа авторов в составе К.К. Горяинова, Ю.Ф. Кваши и К.В. Суркова определяют принцип конспирации - норма-принцип ОРД, обеспечивающая легитимность тем методам данной правоохранительной деятельности, применяя которые органы, осуществляющие ОРД, обеспечивает сохранение в тайне ее отдельных структур, а также осуществление ряда процедур. Они также скрывают принадлежность к органам, осуществляющим ОРД, отдельных сотрудников оперативных подразделений и конфидентов и т.п. Все это необходимо в интересах успешного противоборства с преступниками, особенно с той категорией, которая активно использует различные формы криминального противодействия правоохранительным органам [20 - С. 70-71].

Более общее определение конспирации дает Н.С. Конопля, определяя его как специальным принципом в ОРД, заключающееся в осуществлении оперативно-розыскных мероприятий в полной тайне от разрабатываемых и проверяемых лиц, а также от других лиц, не имеющих прямого служебного отношения к их организации и осуществлению [50]. Данное определение, на наш взгляд, наиболее полно отражает сущность конспирации в ОРД освещая ее всесторонне, не углубляясь в отдельные частности, упуская другие моменты.

В трудах казахстанских ученых приведено следующее определение, что конспирация - принцип ОРД, заключающийся в осуществлении оперативно-розыскных мероприятий в полной тайне от разрабатываемых, проверяемых и других лиц, не имеющих прямого служебного отношения к их организации и осуществлению [ - С. 23].

Все выше сказанное позволяет констатировать факт, что уже в самом подходе к выявлению сущности конспирации у разных авторов наблюдаются разногласия.

На основе изучения различных точек зрения по рассматриваемому вопросу, мы солидарны с точкой зрения изложенной В. Коломийцем, о необходимости включить в содержательное описание конспирации по крайней мере два бесспорных положения. Это, во-первых, характеристику ее как системы или совокупности специальных мероприятий. Во-вторых, определить ее конечный результат - сохранение тайны. Подчеркнем, именно результат, а не цель как таковую, поскольку обеспечение тайны, по нашему мнению, есть не самоцель осуществляемой совокупности специальных мероприятий, а лишь средство или необходимое условие достижения этой цели. Дальнейшие исследования привели к последующей необходимости выявить, что именно должно сохраняться в тайне, ибо без этого нельзя было определять обеспечивающие такое сохранение способы и приемы. Здесь пришлось сделать логически вытекающий вывод о том, что закономерности конспирации равно применимы как для деятельности отдельного лица, так и для деятельности организации, учреждения, предприятия. Такой подход позволил вычленить три группы сохраняемых в тайне факторов:

действующее лицо или члены организации;

средства, методы и формы деятельности лица или организации, применяемые при этом способы и приемы;

достигнутые на различных этапах деятельности результаты [47 - С. С. 71].

Нельзя оставить без внимания, на наш взгляд, что в теории ОРД, в связи с не разработанностью принципа конспирации допускают путаницу с негласностью при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Наиболее характерно это выражено в полемике между К.В. Сурковым и В.П. Дементьевым. К.В. Сурков в своей монограмме пишет, В.П. Демнтьев считает, что ОРД носит не преимущественно негласный характер, а исключительно негласный характер. Он исходит из того, что деятельность оперативного работника, как представителя органа дознания и милиции, значительно шире, чем оперативно-розыскная. Поэтому В.П. Дементьев признает негласность не просто исходным положением, а ключевым принципом ОРД, который несмотря на внешнюю схожесть с принципом конспиративности, имеет вполне независимое, если не превалирующее значение, так как в нем находит отражение самое существенное свойство ОРД, определяющее ее место в системе правоохранительных органов, обуславливающее и наиболее общие подходы к ее организации и тактике. Таким образом, В.П. Дементьев считает конспиративность и негласность автономными категориями ОРД, обладающими равной силой ее принципов. Вместе с тем, следует признать, что предпринятая им попытка такой дифференциации оказалась неудачной. Сопоставление признаков конспирации и негласности, как их понимает В.П. Дементьев, свидетельствует о том, что содержание одной из вышеупомянутых категорий тождественно другой [51].

Сам К.В. Сурков полагает, что принцип конспирации в ОРД означает закрепление на законодательном уровне следующего положения: в ходе проведения ОРМ применяются приемы, обеспечивающие сохранение в тайне и факт их осуществления, а также маскирующие принадлежность к оперативным подразделениям должностных органов, осуществляющих оперативно-процессуальную деятельность, и содействующих им физических лиц /52/.

Анализ позиций обеспечения конспирации указал не на прямое, а на опосредованное его отношение к ОРД - через способы маскировки. Например, легендирование, дезинформация [47 - С. 76]. В дальнейшем, в своей работе В.Г. Самойлов, развивают мысль, что негласность, является формой обеспечения конспирации, так как она предполагает полное сокрытие от других, не участвующих в этой деятельности лиц, всего того, что подлежит сохранению в тайне. Такой подход к пониманию принципа конспирации, по нашему мнению, более оптимален.

Вопросы ответственности должностных лиц органов, субъектов ОРД, за нарушение конспирации изложены в Законах Республики Казахстан «Об оперативно-розыскной деятельности», «О государственных секретах». Но правовые нормы в данных правовых актах предусматривающие ответственность являются отсылочными к нормам Уголовного кодекса.

Мы солидарны с мнением А.Ю. Шумилова, объективная необходимость соблюдения конспирации в ОРД обусловлена тайным, замаскированным способом подготовки, совершения и сокрытия ряда умышленных преступлений, криминальным противодействием ОПГ и ОПС правоохранительным мерам государства и необходимостью в связи с этим надежного обеспечения безопасности субъектов ОРД, потребностью неразглашения поступивших в ходе осуществления ОРМ сведений, затрагивающих честь, достоинство и репутацию граждан [54].

Следовательно, мы также разделяем мнение изложенное Чечеткиным А.Е., что необходимость сохранения в тайне действий органов, правомочных осуществлять оперативно-розыскную деятельность вызвана рядом обстоятельств. Во-первых, потребностью принятия адекватных мер борьбы с преступлениями, которые готовятся и совершаются в условиях неочевидности с целью избежать уголовной ответственности. Тайным способам совершения преступлений государство противопоставляет тайные способы их раскрытия. Во-вторых, сохранение тайны является в ряде случаев непременным условием оказания гражданами помощи в раскрытии преступлений, гарантией соблюдения их конституционных прав и свобод, а также специальных прав и свобод, определенных в Законе [9 - С. 11].

Вопросам соблюдения конспирации при организации работы с конфидентами и штатными сотрудниками органов внутренних дел, внедренными в преступную среду, как одного из основных элементов, обеспечивающих эффективность и безопасность ОРД, в своей работе уделил внимание Ж.М. Чокин [55].