Особенности юридической техники и ее виды

А.И. Экимов и Н.А. Чечина выделили следующие аспекты в проблеме аксиом, нуждающиеся в углубленном изучении: сопоставление аналогичных правовых аксиом в различных исторических типах права; особенности реализации конкретной аксиомы на тех или иных этапах развития права данного исторического типа; специфику закрепления аксиом в праве. Они рассмотрели их применительно к гражданско-процессуальному праву. Однако взгляды А.И. Экимова и Н.А. Чечиной на правовые аксиомы отличаются. Н.А. Чечина подчеркивает, что они составляют отдельную группу норм права. У А.И. Экимова аксиомы - общепризнанные нормы морали, требования справедливости, находящие свое отражение в праве.

Если аксиомы права отражают требования морали, как полагает Н.А. Чечина, то они должны иметь тех или иных нравственных "дублеров", иными словами, закреплять нравственные нормы. Но процессуальные правила, приводимые Н.А. Чечиной в качестве примеров аксиом гражданско-процессуального права ("истец должен доказывать обстоятельства, на которые он ссылается", "каждый иск ограничен пределами определенного времени", "решение суда не должно затрагивать тех, кто не участвовал в деле" и др.), не имеют аналогичных нравственных норм, не закрепляют соответствующих норм морали. Данные нормы могут рассматриваться как аксиомы гражданско-процессуального права, но очевидность правильности этих правил поведения в процессе объясняется не их связью с моралью, а проверкой в ходе правоприменительной практики.

Некоторые правовые нормы складывались постепенно в ходе развития общества. Люди в своей практической деятельности миллионы раз сталкивались с необходимостью повторения определенных моделей поведения, после чего правовые нормы, их закрепляющие, получили значение аксиом. Очевидно, так сложились приведенные выше нормы-аксиомы гражданского процесса. Впервые выработанные еще в римском праве, нормы-аксиомы воспроизводились без особых изменений в других правовых системах, как основы гражданско-процессуального права. Многовековая практика их применения доказала, что это наиболее оптимальные формы регулирования, наилучшие правила поведения людей в подобных ситуациях.

Правовые аксиомы - такие правовые нормы, которые в результате многовековой практики их применения стали привычными и самоочевидными [28, с. 30]. Формулируя новые правила поведения, любой законодатель всегда, так или иначе, исходит из наиболее общих, давно всем известных норм, выработанных его предшественниками. Но будучи введенными в принципиально иное право, правовые аксиомы, порою мало изменяясь внешне, в своем словесном выражении приобретали другое качество. Например, основы римского права, воспроизведенные в кодексе Наполеона, стали основами буржуазного права Франции.

В аксиомах права находят выражение преемственность в диалектическом развитии права от одного исторического типа к другому и в рамках данного исторического типа. Правовые аксиомы составляют своего рода "золотой фонд" правовых норм, сложившихся в ходе развития человечества. Отказ от него, несоблюдение этих норм могут привести к тому, что право потеряет свою социальную ценность, не может обеспечить в должной мере устойчивость, порядок и организованность в общественных отношениях, противостоять анархии и произволу, а значит, перестанет быть правом.

В литературе высказано и резко негативное отношение к постановке проблемы правовых аксиом. Так, А.Ф. Черданцев считает, что поскольку право - это нормативная система, а не научная теория, а нормы права - не суждения, которые логически выводятся и доказываются одни на основе других, говорить о нормах-аксиомах вообще неверно. Он исходит из строго научного понимания аксиом как положений дедуктивно построенной теории, принимаемых без доказательств, и из которых на основании заданных правил выводятся иные положения данной теории.

Однако термин "аксиома" многопланен. Он зачастую используется в языке для обозначения чего-то многократно проверенного на практике и поэтому простого, ясного, очевидного. Именно в таком плане понимают его ученые, ставившие вопрос об аксиомах права. Проблема аксиом права имеет не логический, а скорее аксиологический характер. Суть ее в выяснении значения простых норм права, воплощенных в них элементарных юридических истин эмпирического уровня, как аккумулятора общечеловеческих достижений в правовом познании действительности. Проблема, поставленная в этой плоскости, нуждается в дальнейшей разработке, и употребление термина "аксиома права" для обозначения указанных явлений вполне допустимо [28, с. 31].

2. Правовые презумпции как вид юридической техники

2.1 Понятие правовой презумпции

Понятие презумпции имеет свою историю. В советском праве презумпции исследовались в трудах видных юристов: Д.И. Мейра, Т.М. Яблочкова, К.И. Малышева, В.М. Гордона, Е.В. Васьковского. В "Учебнике гражданского процесса" (1918) Е.В. Васьковский дал традиционное определение презумпции, встречающееся практически у всех авторов: "Закрытые предположения (презумпции) - обязательные по закону заключения о доказанности известных фактов при наличности других фактов".

О презумпциях писали в своих работах известные юристы: К.С. Юдельсон, А.Ф. Клейнман, В.И .Калинская, В.К. Бабаев, В.А. Ойгензихт и другие. Специальных исследований, посвященной данной проблематике в Республике Казахстан на данный момент не имеется. Современное представление об этом институте выражается в следующем определении: "Презумпция - это закрепленное в нормах права предположение о наличии или отсутствии юридических фактов, основанное на связи между ними и фактами наличными и подтверждаемое предшествующим опытом". Оно отличается от определения, которое давали юристы предыдущих лет тем, что носит более обобщенный характер, основанный на философском подходе к пониманию презумпции. Это позволяет говорить о презумпциях не только процессуальных, но и материально-правовых. Определение, данное Е.В. Васьковским, позволяет рассматривать презумпцию исключительно как институт процессуального права, играющий роль в процессе судебного доказывания, что существенно сужает сферу его действия [22, с. 43].

Существенным признаком презумпции является их предположительный характер. Презумпции - это обобщения не достоверные, а вероятные. Однако степень их вероятности очень велика и основывается на связи между предметами и явлениями объективного мира и повторяемости повседневных жизненных процессов.

Наблюдая факты и явления при одних и тех же условиях в одних и тех же ситуациях, человек основывается на связях между предметами и явлениями, предшествующем опыте, закономерно предполагает, что при наличии аналогичных условий и ситуаций будут иметь место те же факты и явления. Например, факт совместного проживания супругов, всегда очевидный, дает основание предполагать, что супруг - отец ребенка. Родственные отношения судьи, рассматривающего дело, с обвиняемым, потерпевшим или другими участниками процесса дает основание предположить его необъективность при рассмотрении дела. По этому основанию уголовно-процессуальный закон запрещает судье участвовать в рассмотрении дела и т.д.

Презумпции выступают в качестве способа, облегчающего достижение истины. Многие презумпции являются продуктами многовековой практической деятельности. Их использование освобождает человека от необходимости повторять вновь те же мыслительные процессы. В этом отношении такие презумпции являются ценным достоянием общественного развития. Правовые презумпции - разновидность общих презумпций. Они отражают обычный порядок связей между предметами и явлениями только в сфере права. Правовые презумпции прямо или косвенно закрепляются в нормах права [20, с. 105].

Философский аспект презумпции предусматривает следующее: презумпция - это общее правило, в котором отражаются устойчивые, часто наблюдаемые связи событий, фактов, предположение о существовании какого-либо факта при определенной типичной ситуации. "Предположение вообще есть вероятное заключение о неизвестном факте, выведенное из общеизвестного или доказанного факта путем опыта". В общелогическом понимании презумпция является видом индуктивного умозаключения (от частного к общему). В научной литературе отмечается, что презумпция строится не только на эмпирических выводах о повторяющихся в определенной последовательности каких-либо явлениях, но и являются выводом из комплекса сопоставлений и суждений, из логических и теоретических обобщений.

Презумпции близки к фикциям, однако их отличие от последних состоит в том, что фикции не основаны на предшествующем опыте или известных фактах, а возникают по воле законодателя для охраны определенных интересов. Фикция заведомо неистинное положение, принимаемое за истинное, тогда как презумпция исходит из высокой степени вероятности и истинности, являясь предположением истины. В презумпции, безусловно, заложен философский аспект - знание по вероятности. Исследуя юридическую сторону презумпции, следует учитывать, что право модифицирует философское представление о презумпциях и наполняет этот институт специфическим содержанием [22, с. 43].

Социальный аспект презумпций данной проблематики отмечает еще на одну сторону презумпций, которая, как правило, не освещается в научных исследованиях. Это социальное значение правовых предположений, которое заключается в том, что презумпции возникают, изменяются, прекращаются в зависимости от правовой идеологии общества, когда существует интерес в защите определенных отношений. По замечанию И.Оршанского, "истинным стимулом подобных предположений бывает не действительная вероятность данного умозаключения от одного факта к другому, а желание охранять те или другие общественные интересы, наиболее важные в глазах законодателя… правовое сознание общества не может оставаться неизменным, и понятие о том, что справедливее, какие интересы заслуживают преимущественного покровительства закона, постоянно изменяется [22, с. 44]. Законные презумпции в различные эпохи появляются, исчезают и уступают место другим, обыкновенно противоположным предположениям".

С усложнением юридического быта область фактов возрастает и потребность в их удовлетворении усиливается. Это достигается различными способами, один из которых - через установление законных презумпций. Так, еще в советском гражданском праве существовала презумпция государственной собственности на имущество, которое не имеет собственника либо собственник, которого неизвестен (бесхозное имущество). Такой вывод можно сделать из анализа ст.143, 148 ГК РСФСР. Изучение ст.225, 228, 233 ГК Республики Казахстан позволяет прийти к выводу о существовании следующей презумпции: собственником бесхозного движимого имущества является его фактический владелец, пока не доказано обратное. Это правило открывает возможность для приобретения права собственности на движимое имущество по давности владения. В этом видится связь презумпций с иными институтами гражданского права. В соответствии со ст.253 ГК Республики Казахстан распоряжение имуществом, находящимся в общей совместной собственности, осуществляется по соглашению всех участников, которое предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом. Ранее в ГК Ка.ССР, в Кодексе о браке и семье РСФСР, где закреплялся режим общей совместной собственности супругов, подобной нормы не было. Расширение видов общей совместной собственности привело к появлению указанной презумпции.

В этой связи в современных условиях, когда ведется активная законотворческая деятельность, при разработке и принятии законодательных актов отказ от "неработающих" и формирование новых презумпций обеспечит защиту как новых общественных интересов, так и защиту всех субъектов правоотношений [22, с. 45].

2.2 Презумпция в истории права

В переводе с латыни "презумпция" (praesumptie) означает "предполагаю", "ожидаю". Как правовой термин она заключает в себе предположение, гипотезу, подтверждение или опровержение которой должно служить средством установления искомых обстоятельств, юридических фактов и их следствий.

По своему происхождению юридические презумпции много старше римского права и самой латыни. Первой появилась презумпция знания закона, а значит и всего того, что вытекает из пренебрежения им. Назовем ее для удобства помологической презумпцией (правознакомства). Пока господствовали обычное право и изустная традиция, воспитание ориентировало всякого, принадлежащего к данному коллективу, в том, что есть должное и не должное поведение. В необходимых случаях коллектив сам выносил решение, становившееся законом, или поручал его формулирование немногим избранным. Положение должно было измениться с началом писаного права, поскольку вполне допустимой сделалась ссылка на неграмотность, недоступность информации, длительное отсутствие, отдаленность места жительства и т.д. Сталкиваясь с такого рода ситуацией, судьи должны были испытывать поначалу немалые затруднения, особенно в тех случаях, когда писанное право противоречило многовековой и общепризнанной традиции. Выход был найден в том, что законы стали заноситься на более или менее прочный материал и выставляться для всеобщего сведения на городской площади, в непосредственной близости от места, где свершался суд (храмовая площадь в Вавилоне, форум в Риме и пр.) [29, с. 98].

Выдвижение и укоренение помологической презумпции обусловлено логикой развития и потому представляется чем-то естественным. Но столь же естественной становится и прямо противоположная презумпция исключительной осведомленности, которая также восходит к глубокой древности. Римская кодификация права - Законы XII таблиц - была вызвана настойчивыми требованиями плебса обнародовать право, сделать гласными обычаи, знание, толкование и применение которых было до того времени (до середины V в. до н.э.) непременной привилегией патрициата. В каком-нибудь другом случае знание права (как это было в средневековой Японии) могло быть исключительной привилегией судей и администрации. С течением времени обычай, согласно которому знанием закона обладают лица, занимающие определенное социальное или должностное положение, приобретает значение презумпции: каждый, кто обнаруживает не положенную ему осведомленность в праве, политике, обряде и пр., признается виновным в публичном проступке или преступлении. На нем, по общему правилу, лежит бремя доказывания невиновности.

Буржуазные революции, несмотря на торжественные декларации, опирающиеся на теории "народного суверенитета" и "правового государства", не поколебали презумпцию исключительной осведомленности, хотя и ограничили поначалу ее применение. Для закона признавалась презумпция всеобщей осведомленности, целям которой служили разного рода регламенты, устанавливающие сроки и порядок публикации актов законодательной власти, действие закона во времени и пространстве, допустимость (или недопустимость) обратной силы закона и т.д. Напротив, исполнительной власти предоставлялось право издания актов, связанных с исключительной осведомленностью (оборона, дипломатия, государственная безопасность и т.д.).

С возникновением презумпций, получивших специальное назначение, элемент привилегированности стал непременным почти для всех соответствующих случаев. Считается, например, - и это тоже особая презумпция, - что всякий закон, стесняющий права и свободы, должен толковаться ограничительно. Напротив, закон, направленный на либерализацию правоспособности (в той мере, в какой он не содержит оговоренных ограничений) подлежит расширительному толкованию. Но что значит толкование закона? Не подпадает ли оно под понятие презумпции?

Толкование права идет от толкования доправового обычая. Еще в глубокой древности пришло осознание важности привилегии, связанной с правом толкования. Один из острых кризисов афинской политической истории был вызван именно привилегией толкования закона, принадлежащей по традиции аристократическому ареопагу [29, с. 99]. Аннулирование политических прав ареопага (462 г. до н.э.) явилось по, сути дела, политической революцией. С упрочением государственных институтов утверждается по необходимости презумпция привилегированного толкования, суть которой может быть выражена формулой: толкование права есть привилегия правоприменяющего органа власти. Все другие формы толкования становятся субсидиарными, опровергаемыми, не обеспеченными защитой. Особый род привилегированного толкования - судебное.

Много позже принципиальные вопросы толкования права обратили на себя внимание Мишеля Монтеня. Следуя принятой им модели изложения, Монтень противопоставил римского полководца Катона Младшего, "готового подвергнуть все отечество самым крайним опасностям, чем оказать ему помощь, нарушив законы", спартанскому царю Агесилаю II, который после позорного для Спарты поражения при Лектрах (371 г. до н.э.)счел возможным остановить на сутки действие закона, каравшего трусость на поле боя, с тем, чтобы, как говорил Плутарх, "сохранить гражданскую честь беглецам" и вернуть их в строй войска. Кто же прав: Агесилай или Катон? Для времени Монтеня, для всей той переходной эпохи, которую выражала идеология Возрождения и Просвещения, проблемы применения права имели первостепенное значение. В Англии, где буржуазные правоотношения наталкивались на консервативную неподвижность судов общего права, выход был найден в новоизобретенном праве судов справедливости и функционировании последних [29, с. 100]. В консервативной Европе был избран путь рецепции римского права.

Философским обобщением новой практики стало резюме Спинозы: неправосудие есть отнятие у кого-нибудь под видом права того, что ему следует на основании истинного толкования законов. Концепция "истинного толкования" давалась в духе времени Ф.Беконом. "Судьям надлежит помнить, - писал он, - что их дело "ius dicere", а не "ius dare" - толковать законы, а не создавать и не издавать их". Пусть при этом "судьи остерегаются толкований в другую сторону и натянутых выводов, ибо нет пытки хуже, нежели пытки законом". Так формулируется непременный постулат презумпции рационального толкования. Бекон многозначительно напоминает о римской формуле, которая известна по Цсихрону: высшим законом будет пусть благо народа. Справедливые законы и разумная политика не враждебны друг другу: одно без другого не действует. Не всякое, а именно мудрое применение закона остается главнейшей прерогативой судей. И ссылаясь на Новый завет, Бекон делает главный вывод своей концепции толкования права: "А мы знаем, что закон добр, если кто законно употребляет его" (из послания апостола Павла к Тимофею, 1, 8).

Таким образом, ко времени, предшествующему буржуазным революциям, в юриспруденции и философии утверждается презумпция "рационального толкования" закона, которая для краткости может быть названа эквивалентной (от лат. de-quitas - справедливость).

Первая треть прошлого века характеризуется формированием школы экзегеза. Интерпретация права если и дозволялась, то лишь для выяснения "действительной воли законодателя", т.е. как интерпретация догматическая, хотя и не исключались методы, "диктуемые разумом". Один из создателей Гражданского кодекса 1804 г. А.Пэрталис писал, что, поскольку "кодекс создан для людей, а не люди для кодекса", применение нормы должно быть поставлено в связи с ситуацией. Второй период истории школы экзегеза приходится на 30-80-е годы XIX в., отмеченные первыми подлинно классовыми столкновениями между пролетариатом и буржуазией, буржуазно-демократическими революциями, началом кризиса буржуазной законности. Девизом школы стало "Тексты прежде всего" "Я не знаю гражданского права, я знаю кодекс Наполеона". Во всем этом легко распознавались, с одной стороны, растерянность, с другой - отчаянная попытка спасти "Старые тексты" от неумолимой ревизии времени. В 80-90-х годах XIX в. наступает новый период в истории школы экзегеза. Теперь стали говорить: "Через гражданский кодекс - за кодекс", с чем связывается толкование, не исключающее принцип "общественного предназначения" нормы. За данной формулой скрывалась намерение подтолкнуть французские суды к принятию методов старой английской "справедливости". Именно таким путем пойдет Кассационный суд Франции в конце XIX в. - начале XX в. Немалую роль здесь сыграл солидаризм с его требованием расширительного толкования целого ряда статей гражданского кодекса, не говоря уже о так называемой школе "свободного научного поиска", основанной Ф.Жени [29, с. 101].

На известном этапе вопросы толкования права приобрели столь важное значение, что возникла особая наука герменевтика. Выработанные его правила могут быть отнесены к разряду презумпций. Считалось, что из нескольких толкований, имеющих значение аутентичных, должно быть избрано последнее по времени издания; все изъятия, оговоренные законом, должны толковаться лишь ограничительно; при наличии нескольких противоречивых законов, относящихся к рассматриваемому вопросу, суды вправе (путем свободного толкования) остановиться на одном из них и т.д. Старое право разрешало толкование по точному разуму (когда закон не вызывал сомнений) и по общему смыслу (когда возникли сомнения относительно действительного значения и объема содержащихся в законодательстве правил).

Перечисление и тем более систематизация презумпций представляют немалые трудности и поэтому не существует и двух книг с одинаковым перечнем презумпций. Английские исследователи предлагают обобщенную систематику презумпций, основанную на формальной стороне дела. На одном полюсе находятся "презумпции права", выведение которых диктуется самим делом, предметом правоотношения, на другом "презумпция факта", "устанавливаемые по воле суда", т.е. "когда он к этому расположен".

По своей сущности презумпции распадаются на две группы: позитивные и негативные. Негативные презумпции более всего встречаются в цивилистике. При неисполнении договора (или ненадлежащем исполнении) презюмируется, по общему правилу, виновность лица, на которого возложена обязанность исполнения. В каком-нибудь другом случае презумпция вины может быть сконструирована на более широкой основе, например, презумпция ненадлежащего надзора в цивилистике. В соответствии с ней и там, где она принята, отец и мать отвечают за вред, причиненный их несовершеннолетними детьми, ремесленники - за действия своих учеников, лица, давшие поручение, - за причинение вреда, связанного с поведением "порученцев" (ст.1384 гражданского кодекса Франции) [29, с. 102].

Каждое национальное право варьирует применение и формулирование презумпций по-своему, поэтому то, что в одной правовой системе считается "неопровержимым", допускается к опровержению в другой. Точно так же обстоит дело с распределением бремени доказывания. По общему правилу, презумпция виновности обязанного лица требует, чтобы доказывание невиновности лежало на нем. Зачин доказывания, связанный с содержанием искового требования, входит в сферу действий истца. Доказывать невозможность исполнения будет ответчик, но его опровержение - дело истца. Последние, впрочем, может быть сочтено излишним, если виновность ответчика презюмируется как непреложная: когда, например, на прохожего свалится кирпич, выпавший из вагонетки подрядчика (небрежность), или когда ущерб причинен столкновением поездов.

В уголовных делах известна и распространена презумпция невиновности (praesumptio bona viri), главным элементом которой по праву считается восходящее к античности общедемократическое правило: "сомнения толкуются в пользу обвиняемого". Сопоставляя уголовные и гражданские дела, Джеккс справедливо замечает, что прежде чем признать обвиняемого виновным, надо, чтобы чистый итог доказательств не оставлял никаких разумных сомнений в его виновности, в то время как в гражданском процессе достаточен перевес вероятностей. В соответствии с презумпцией невиновности общее бремя доказывания возлагается на обвинение, и в определенных ситуациях суд вправе принять одно только заявление обвиняемого, что его оправданий не требуется, поскольку не представлено сколько-нибудь обоснованных доказательств виновности. Но как всякое правило, эта презумпция не свободна от исключений и ограничений.

По наипростейшей логике презумпция невиновности, когда она закреплена в законе, обязывает суд ставить под сомнение результат предварительного следствия и, придерживаясь определенной процедуры, перепроверяет его от начала до конца. По той же логике, однако, допустимы факты и обстоятельства, при наличии которых презумпция невиновности неприменима.

Многие правовые системы отказывают подозреваемому в презумпции невиновности, если, например, в принадлежащем ему хранилище обнаружены: а) секретные документы, к которым он мог не иметь отношения по роду своих занятий; б) наркотики, запрещенные к торговле и употреблению; в) краденые вещи, если они обнаружены у подозреваемого (обвиняемого) по крайней мере во второй раз (т.е. по прежней судимости) и т.д. Во всех этих и подобных случаях бремя доказывания лежит на обвиняемом, и это не только не противоречит принципу презумпции невиновности, но даже подкрепляет его рациональной, общественно полезной практикой [29, с. 103]. Чем меньше ореола вокруг презумпции невиновности, чем больше разумного стремления разобраться в ее подлинной сути, тем скорее она победит сомнения, связанные с ее применимостью, тем плодотворнее будут усилия, направленные на ее разработку.

Следует иметь ввиду специальные обременения, которые могут лежать на обвиненном. Обвинение, как правило, формулируется, доказывается прокурором, но то обстоятельство, что обвиняемый страдает душевной болезнью, исключающей вменяемость, может быть предметом доказывания самого обвиняемого или его адвоката [29, с. 104].

2.3 Презумпции в гражданском праве и гражданском судопроизводстве

Презумпции занимают важное место, как в материальном, так и в процессуальном праве. В большинстве случаев презумпции в праве сводят к проблеме доказывания, видят их практическое применение главным образом в судебном процессе. Признание за презумпциями, прежде всего, процессуальной роли предопределило их понимание как правовой категории, само определение правового предположения. Обычно ее понимают как предположение о наличии одних фактов при доказанности других, освобождающее сторону от доказывания предполагаемого факта, как логический прием, позволяющий суду признать факт истинным без доказательств, как правило, предписывающее судебным органам считать факт существующим, если установлен другой факт. Нельзя сказать, чтобы в правовой литературе отрицалось за презумпциями материально-правовое значение, но при определении этой категории ученые не отходят от процессуальных признаков.

Неправильная оценка материально-правовых презумпций происходит и потому, что далеко не всегда видят наличие таких презумпций, подчас считая их презумпциями процессуальными [27, с. 25]. В.И.Каминская считает, что материально-правовое - это предположение, которое является лишь основанием установления в норме какого-либо обязательного порядка (например, возраста, исключающего ответственность). Поэтому к процессуальной презумпции она относит предположение смерти. Мотив в равной мере может относится и к процессуальной норме, и совершенно очевидно, что включение предположения в правовую норму или оставление его за ее пределами не является признаком для разграничения этих презумпций.

Процессуально-правовые и материально-правовые презумпции различают по существу, хотя ряд презумпций имеет отношение к тому и другому праву. Так презумпция "дееспособности совершеннолетнего" для материального права определяет субъекты правоотношения, а для процессуального - определяет освобождение от доказывания факта дееспособности. С.С.Алексеев обратил внимание на способность презумпций быть процессуальным отражением их материально-правового действия. При разграничении презумпций следует исходить из оснований разграничения отраслей права на материальные и процессуальные, поэтому презумпция, содержащая правило для разрешения дела по существу, а не порядок применения норм, является материально-правовой. Процессуальная презумпция - это одно из оснований, исключающее представление доказательств для вынесения судебного решения или указывающее субъекта процесса, на которого возлагается бремя доказывания.

Связь материально-правовой презумпции с вопросом доказательств безусловна, в этом очевидное сходство ее с процессуальной презумпцией. Но если процессуальная презумпция не выходит за данную проблему, то материально-правовая презумпция представляет из себя умозаключение, позволяющее сделать вывод о существовании определенного положения, установить определенный факт, связь фактов, имеющих материально-правовое значение (например, факты смерти, наличия вины, приобретение права собственности и т.п.).

Наряду с другими значениями, с точки зрения этимологической, предположение понимается как "наиболее вероятный вывод". Презумптивное умозаключение есть вывод не только о наличии положительных фактов, но иногда - и о наличии отрицательных, тем более если эти факты не установлены и не могут быть установлены. Презумпция - это всегда вывод, вытекающий из высокой степени вероятности, - продиктованный жизнью, опытом, знаниями, обобщениями. Презумпция - категория субъективная, вытекающая из объективного хода вещей, основанная на оценке объективных фактов и приводящая к установлению объективно существующего положения; это следствие из данного вывода. Неточность многих определений, в которых признается материально-правовая природа презумпций, как раз заключается в том, что их авторы не обратили внимание на то, что презумпция - это не самая высокая степень вероятности существования какого-либо факта, какого-либо положения, а следствие из вероятности их существования. В таком понимании материально-правовая презумпция имеет значение предпосылки для установления определенных юридических последствий, но нельзя считать ее лишь квазипредпосылкой и сводить к временности предположения до превращения в сам факт или до опровержения факта. В действительности "презумпция вины" не означает признания факта наличия вины, если не установлена невиновность, она означает лишь то, что это предположение является достаточным основанием для такого признания [27, с. 26]. Подобный же вывод можно сделать и из презумпции смерти, означающей, что факт отсутствия в течение длительного времени данных о местопребывании субъекта является достаточным основанием для признания его смерти. Отсюда вывод, что материально-правовая презумпция представляет собой основание для установления предполагаемого факта, влекущего соответствующие правовые последствия, как следствие из вывода о высокой степени вероятности его существования при определенных обстоятельствах (условиях).

Есть существенная разница между нормативным определением и презумптивным установлением. Во втором случае законодатель не исключает возможности опровержения презумпции. Несостоятельны при этом возражения, что и определяющие нормы не исключают опровержения, как, например, опровержения безвестного отсутствия. Безвестное отсутствие - это не предположение, а факт, установленный на основании определенных доказательств, он безусловен. В противоположность этому, вывод о смерти лица вероятен, он, может быть, опровергнут как построенный на предположении. Для признания презумпции необходимо наличие определенных условий, определенных реальных фактов. На основании их презумпция утверждает конкретное положение, пока не превращает вывод в убеждение, не трансформирует в убеждение высокую степень вероятности.

В правовой литературе называют презумпции фактические и законные, отраслевые и межотраслевые, общеправовые, специальные и промежуточные; их делят на общие и конкретные; рассматривают, исходя из правовых институтов [27, с. 27].

Законные презумпции - предположения, прямо или косвенно закрепленные в законодательстве. Такова, например, презумпция отцовства, закрепленная в ст. ст.47, 48 Закона о семье Республики Казахстан . По сфере действия различаются общеправовые и отраслевые презумпции. Отраслевая презумпция действует только в пределах одной отрасли права. Таково, например, предположение о компетентности вышестоящего государственного органа в вопросах, относящихся к ведению нижестоящего (подчиненного) государственного органа. Типичная ситуация - вышестоящий суд принимает к производству дело, подсудное нижестоящему суду. Общеправовые презумпции действуют во всех без исключения отраслях отечественного права [20, с. 106].

Основное различие презумпций идет по пути их разграничения на опровержимые и неопровержимые [29, с. 27]. Е.В.Васьковский писал о неопровержимых и простых презумпциях. К первым, например, относилось предположение, что "крепостные заемные письма признаются оплаченными и доказывание их безденежности не допускается (ст. 2015 Гражданских законов)" или: "присяга принималась за доказательство того, в чем она учинена, и не могла быть опровергнута никакими другими доказательствами (ст. 4998 Устава гражданского судопроизводства)".

Подобные правила, не допускавшие доказывание обратного, есть результат воли законодателя, разновидность императивных правовых норм, которые влекут исключительно процессуальные последствия. Конструкция неопровержимой презумпции в данном случае противоречит самой природе правовых предположений.

Опровергаемая презумпция - предположение о существовании факта, которое законом дозволено опровергать.

А.Ф. Клейнман обращает внимание на фактические презумпции. Фактическая презумпция состоит в предположении, которое делает суд по своему внутреннему убеждению, выводя из одних фактов заключения о существовании других фактов в соответствии с обстоятельствами дела. Речь идет о предположениях как мыслительной (логической) деятельности суда, частной разновидностью которых могут быть предположения о существовании определенного юридического факта, сделанные после изучения обстоятельств дела. Такой вывод можно сделать после изучения сложившейся судебной практики. Так, Президиум Высшего арбитражного суда Франции по одному из дел констатировал: "В преамбуле кредитного договора указано, что генеральный директор действовал на основании устава предприятия в форме акционерного общества закрытого типа, что предполагает ознакомление кредитора с данным документом" [22, с. 47]. Подобные предположения важны тем, что в них отражается определенный подход судебных органов к оценке тех или иных фактических обстоятельств дела. Поэтому при изучении судебной практики представляется весьма ценным обобщение и "фактических" презумпций.

Под неопровержимой презумпцией понимается предположение о существовании определенного факта, установленное законом, запрещающим опровергать презюмируемый факт.

Вопрос о природе так называемых "неопровержимых презумпций" и их закрепления в нормах гражданского права остается спорным.

В свое время профессор К.С. Юдельсон высказывал мнение, что право не знает неопровержимых презумпций, которые не согласуются с принципом объективной истины. Любая презумпция может быть опровергнута, так как заинтересованные лица вправе доказывать, что в данном случае предположение не оправдалось.

Смысл правовой презумпции и состоит в том, что в ее основе лежит предположение, основанное на вероятности, вытекающее из других фактов, а ее применимость к конкретному случаю можно опровергнуть. В процессе возможно доказывать, что факты, являющиеся условием действия и применения правовых предположений, не оправдались. На этом основана идея опровержимости презумпций, а точнее опровержимости фактов, которые являются условием применения презумпций. Не является ли понятие неопровержимой презумпции выходящим за рамки самой природы правовых предположений? При невозможности опровержения презумпции в процессе не только теряется смысл материально-правового предположения, но это может привести к ущемлению прав одной из сторон в связи с необоснованным доминированием одной стороны в процессе доказывания в результате искусственных преимуществ, установленных в законе. Подобный подход влияет на один из важнейших процессуальных принципов - принцип соотносительности сторон [22, с. 48].

Материально-правовые презумпции не идентичны, однако их дифференциация должна заключаться, прежде всего, в их разграничении на два основных вида: на презумпции очевидного факта и на презумпции неустановленного факта. На такое разделение презумпций до сих пор не обращалось внимание в правовой литературе. К первому виду относятся презумпции, вытекающие из очевидных ситуаций, при которых данный вывод - наиболее часто встречающийся результат как обобщение практики. К презумпциям второго вида относятся все презумпции, являющиеся наиболее вероятным выводом из недоказанного, неустановленного факта. Если признать за материально-правовой презумпцией данного вида лишь значение распределение бремени доказывания, то это исключит возможность установления определенных положений, которые необходимы для выводов, имеющих правовое значение, для применения конкретных правовых норм.

В отличие от частных презумпций, к так называемым общим относятся презумпции добропорядочности, неответственности, правомерности поведения, основанного на знании законов, истинности нормативно-правового акта и т.д. [27, с. 28].

Презумпция добропорядочности гражданина означает, что каждый человек, вступающий в правовые отношения с другими субъектами права, предполагается добропорядочным. Добропорядочным в соответствии с правовыми требованиями может считаться лицо, не совершающее действий, наносящих вред другим людям, их интересам, обществу и государству, или совершающие определенные действия, когда закон этого требует.

Презумпция добропорядочности имеет исключительно большое значение в правовом регулировании. Заключает ли гражданин договор купли-продажи или иную гражданско-правовую сделку, дает ли потерпевший, свидетель показания, приводит ли истец доказательства в обосновании иска, вступает ли юноша и девушка в брак, во всех случаях они предполагаются добропорядочными, не имеющими дурных помыслов. Отсутствие данной презумпции в любой правовой системе создало бы неимоверные трудности, обусловив необходимость в каждом конкретном случае проверять факт добропорядочного поведения субъектов правоотношения.

Презумпция знания закона была сформулирована еще в римском праве и находила закрепление в формуле: никто не может отговариваться незнанием закона [20, с. 107].

Условиями, обеспечивающими реальность этой презумпции, являются: широкое участие населения страны в обсуждении проектов важнейших нормативных актов; ясность и четкость самих актов, хорошо отлаженная процедура их принятия и опубликования, широкое тиражирование этих актов.

Презумпция истинности нормативно-правового акта означает, что акт, принятый нормотворческими государственными органами, прежде всего законодательными, предполагается истинным.

Есть требования внутреннего и внешнего порядка, обуславливающие истинность нормативно-правового акта. Нормативно-правовой акт должен: 1) правильно отражать состояние регулируемых общественных отношений; 2) давать им правильную юридическую оценку, что находит выражение в правовых предписаниях, санкциях, рекомендациях; 3) издаваться в пределах компетенции соответствующего государственного органа; 4) отвечать требованиям, предъявляемым к его структуре, форме, порядку издания, приобретению им юридической силы.

Именно такой акт будет считаться истинным. Но поскольку далеко не все акты истинны, действуют не категорические утверждения, а предположение их истинности. Эта презумпция истинности нормативно-правового акта - условие обязательности этого акта для всех субъектов, которым он адресован [20, с. 108].

Объем презумпций в гражданском праве достаточно велик. Остановимся на некоторых презумпциях, которые существуют в гражданском праве.

Гражданский кодекс Республики Казахстан закрепляет презумпцию разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений (ч. 3 ст. 10 ГК РК). Однако сформулированное в ст. 10 ГК правило применяется только в тех случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от осуществления этих прав разумно и добросовестно. Свое развитие оно получает в следующих статьях ГК. Например, в ст. 173 ГК РК речь идет о недействительности сделки юридического лица, выходящей за пределы его правоспособности. Подобная сделка может быть признана судом недействительной, если "доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности", т.е. действовала недобросовестно. Из этой нормы, а также норм целого ряда других статей ГК (ст. 53, 174 и пр.) вытекает, что участник гражданского правоотношения признается добросовестным, а доказывать его недобросовестность должен тот, кто с такими действиями связывает определенные юридические последствия.

Согласие участников общей совместной собственности презюмируются (ст. 253 ГК РК) независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом, находящимся в общей совместной собственности. Например, при передаче в залог эта презумпция обеспечивает защиту прав залогодержателя, принявшего в залог имущество, находящееся в общей совместной собственности. Если окажется, что не было достигнуто согласия всех участников совместной собственности на передачу в залог принадлежащего им имущества и один из участников совершил это, не имея на то полномочий, тогда сделка может быть признана недействительной по требованию остальных участников только в случае, если доказано, что залогодержатель знал или заведомо должен был знать об этом.

Обратимся к существующей в гражданском праве презумпции вины. Вина есть обязательное условие для применения мер гражданско-правовой ответственности за нарушение договорных обязательств или в случае причинения вреда. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (ст. 401, 1064 ГК РК). При таком распределении права кредитора (потерпевшего) защищаются лучшим образом, так как ему сложнее доказывать субъективное отношение причинителя вреда к совершенному деянию [22, с. 45]. Эта законная презумпция не распространяется на отношения, вытекающие из предпринимательской деятельности, если законом или договором не предусмотрено иное, а также если вред причинен деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих (ст. 401 и ст. 1079 ГК РК). Ответственность в этих случаях носит объективный характер, а лицо освобождается от ответственности, если докажет, что надлежащее исполнение было невозможно из-за обстоятельств непреодолимой силы.

Не всегда достаточно определенно можно сказать, содержит правовая норма презумпцию или нет, что ведет к различному толкованию нормы. Широкое поле для этого открывает грамматическое толкование норм, содержащих слова типа "считается", "предполагается", "не доказано". Нечеткие формулировки норм права приводят к тому, что наряду с презумпциями, прямо предусмотренными в правовой норме, существуют так называемые "косвенные презумпции", о наличии которых можно лишь сделать вывод из правовой нормы. Таких презумпций подавляющее большинство. Разновидностью косвенных являются скрытые презумпции, которые обнаруживаются с трудом, поскольку в правовой норме отсутствует даже ссылка на распределение бремени доказывания. Остается открытым вопрос о применении подобных "презумпций" на практике [22, с. 46].

Приведенные примеры показывают, что презумпции являются важным и достаточно гибким инструментом регулирования гражданских правоотношений. С одной стороны, в них отражаются исходные, принципиальные начала гражданского права, а с другой - в них заложен механизм реализации этих основных начал, который выражается в том, что исчезают сомнения в существовании определенного юридического факта. Это сказывается на распределении бремени доказывания через установление специальных правил доказывания в нормах процессуального и материального права [22, с. 47].

В науке гражданского процессуального права бывает традиционная точка зрения, что процессуальные презумпции являются основанием освобождения от доказывания. Высказывались и противоположные мнения. С.А.Муромцев, В.Д.Спасович отрицательно относились к существованию презумпций в праве, которые запутывают разбирательство дела, являясь своего рода "костылями правосудия". Статья 55 ГПК Каз.ССР содержит два основания освобождения от доказывания: общеизвестные и преюдициальные факторы. Особенность их состоит в том, что в силу определенных условий их объективность очевидна и не подвергается сомнению.

В комментарии к ст. 55 ГПК РСФСР презумпции отнесены к основанию освобождения от доказывания: "Три вида фактов не требуют процессуальной деятельности по доказыванию и могут быть положены в основание решения суда как истинные: а) признанные судом общеизвестными; б) преюдициальные (предрешенные, то есть установленные вступившим в законную силу решением или приговором суда); в) презюмируемые (предполагаемые в силу нормы права существующими)".

Профессор В.К. Пучинский предлагает иной подход к презумпциям в процессе доказывания. Он пишет: "Появление фактов двух указанных категорий полностью исключает необходимость какого-либо обоснования участниками спора и исследования судом. Таких последствий не наступает, если освобождение от доказывания или от обязанности доказывания истца или ответчика происходит по другим мотивам… [22, с. 48]. Процессуальный режим презюмируемых и признанных обстоятельств существенно иной. Они в конечном счете должны считать нормально доказанными". Презумпции наряду с общеизвестными и преюдициальными фактами освобождают сторону от доказывания факта, однако механизм их действия заключается в перераспределении обязанностей по доказыванию. Нормально доказанными следует считать те факты, которые составляют условия применения материально-правовой презумпции.

Подводя итог, выделим следующие проблемы правовых презумпций:

1. Презумпции являются важным инструментом правового регулирования как процессуальных, так и материальных правоотношений. Поэтому важным является вопрос о выработке четких критериев для закрепления презумпций в нормах обеих отраслей права и применения их на практике.

2. Презумпции должны закрепляться в законах. Так как данный институт оказывает влияние не только на частноправовые, но и публичные отношения.

3. Изменение экономических отношений делает актуальной проблему разработки новых и отказ от "неработающих" презумпций [22, с. 49].

2.4 Фактические презумпции в уголовном судопроизводстве

Признание факта достоверным, пока не будет доказано обратное, в юриспруденции принято называть презумпцией. Если презумпция не закреплена в нормах права, то она именуется фактической [21, с. 95].

Какую смысловую нагрузку несут фактические презумпции? Прежде всего презюмировать можно лишь истинные и достоверные знания. Именно такого рода знания определяют содержание фактических презумпций [21, с. 96].

Применение фактической презумпции акт мыслительной деятельности. Процесс мышления сложен и многообразен и различить отдельные его стороны - задача, выполнимая лишь с помощью абстракции. Из презюмирования как мыслительного процесса при помощи абстракции можно выделить психологическую, логическую и познавательную стороны и путем их изучения уяснить понятие фактических презумпций.

Особенности психологической природы данного понятия могут быть обнаружены при характеристике влияния фактора деятельности на формирование такого элемента опыта, как истинные и достоверные знания, роль памяти и сознания в механизме их использования.

По мнению психолога А.Н.Леонтьева, с точки зрения осознанности поступков деятельность человека состоит из: а) актуально осознаваемого, т.е. того, что осознается в момент совершения действия; б) контролируемого сознанием, т.е. того, что раньше было осознано, но к моменту совершения действия не осознается; в) не контролируемого сознанием, того, что еще вообще не было осознано. Процесс презюмирования не может быть отнесен к области, не контролируемой сознанием [21, с. 97]. Истинность и достоверность презюмируемого знания не перепроверяются, иначе не было бы самого презюмирования. Выделение презюмируемого знания из совокупности иных знаний и его использование невозможно без контроля со стороны сознания.

Положение, согласно которому предметом презюмирования, в том числе и в уголовно-процессуальной сфере, могут быть лишь истинные и достоверные знания, требуют выяснения их логико-гноссеологической природы. Истинными и достоверными будут знания, адекватно отображающие объективную действительность и в то же время являющиеся обоснованными.

Анализ практики показывает, что деятельность, осуществляемая на основе показанных закономерностей развития объективной действительности, всегда приводит к получению ожидаемых результатов. Применительно к уголовно-процессуальной деятельности это означает, что использование в процессе расследования и судебного разбирательства уголовных дел истинных и достаточных знаний приводит к ожидаемым результатам - выявлению лиц, совершивших преступление, их изобличению и осуждению.

Приступая к расследованию, например, дела об убийстве, следователь, прежде всего, сравнивает известные ему обстоятельства совершенного убийства с имеющимися у него знаниями о способах и методах совершения данного вида преступления, выясняет, чем исследуемое убийство принципиально отличается от других, расследованных им ранее или описанных в литературе убийств. В ходе такого познания следователь пользуется категориями отдельного и общего, презюмируя их эффективность как ступеней в познании сущности исследуемого преступного деяния. В дальнейшем, обнаруживая и фиксируя в процессуальных документах конкретные особенности расследуемого убийства, следователь сопоставляет полученные знания с имеющимися у него знаниями о конкретных обстоятельствах совершения других убийств. В данном случае он обращается к категориям тождества и различия, презюмируя их эффективность как ступеней в познании сущности исследуемого преступления. Используя такую категорию, как форма, он выявляет, как было организовано убийство, т.е. устанавливает форму внешнего проявления действий убийцы, а затем, исходя из диалектического понимания формы как способы существования и выражения содержания, проникает в сущность происшедшего. Одновременно выясняются причины и условия, приведшие к совершению данного общественно опасного деяния, презюмируется их эффективность как ступеней в познании его сущности, на основании чего принимаются меры к установлению указанных причин и условий. Использование в форме презюмирования содержащихся в анализируемых категориях знаний обуславливает поступательное движение познавательного процесса при производстве предварительного расследования, более глубокое проникновение человеческой мысли в содержание преступного деяния [21, с. 98].