Уголовно-правовая характеристика бандитизма. Отграничение от смежных составов

На предварительном следствии удалось доказать, что Ш. разработал подробный план действий банды, распределил обязанности каждого ее участника. В течении нескольких дней члены группы неоднократно выезжали на трассу, выбирали место для тайника, в котором спрятали оружие, обмундирование и иное снаряжение. Вечером 16 апреля участники банды подъехали к тайнику, переоделись, взяли оружие и иное снаряжение, поехали к заранее выбранному месту на шоссе, где они собирались напасть на водителя и завладеть грузом, но в пути следования были остановлены патрульной машиной и задержаны после того, как у них в машине обнаружили оружие.

Количество нападений, которое планирует совершить банда, не имеет значения для квалификации. Банда может быть создана и для совершения одного, но требующего тщательной подготовки нападения на любой из перечисленных диспозиций ст. 237 УК РК объектов. Представляется, что понятие "предварительная подготовка" может включать в себя осуществление таких мероприятий, как выбор объекта нападения, предварительная разведка, составление плана нападения и распределение ролей, подготовка необходимых технических средств, обеспечение безопасного ухода с места происшествия.

Если действия лиц, направленные на создание банды, по независящим от них обстоятельствам не привели к созданию таковой, они квалифицируются как покушение на создание банды. Ответственность при этом наступает по статьям 24 (приготовление к преступлению и покушение на преступление) и 237 УК РК. [14]

Может сложиться и такая ситуация, когда лицо, создавшее банду, сразу же выйдет из нее. В этом случае оно все равно будет нести ответственность по ч. 1 ст. 237 УК, под созданием вооруженной банды следует понимать любые действия, результатом которых стало создание устойчивой вооруженной группы в целях нападения на граждан либо предприятия, учреждения, организации.

"Под созданием организованной преступной группы, банды или преступного сообщества следует понимать совершение любых активных целенаправленных действий, результатом которых стало фактическое образование названных организованных групп или сообщества. Эти действия могут выражаться в приискании участников, оружия, боеприпасов, средств связи, документов, транспортных и иных материальных средств, разработке структуры и преступных планов, вербовке людей", т. к. создание банды считается оконченным с момента ее формирования. Поэтому, говорить, к примеру, о добровольном отказе при подобных обстоятельствах нельзя. Но если банда еще не была создана, не были подобраны все члены, она еще не была вооружена, можно ставить вопрос о добровольном отказе организатора от продолжения действий по созданию банды.

Однако в данном случае организатор должен принять все меры к тому, чтобы создание банды не было завершено иными лицами, которых он уже успел склонить к участию в банде. Это строгое требование закона, изложенное в ч. 3 ст. 26 УК РК, касающееся условий осуществления добровольного отказа от совершения преступления, полностью распространяется и на подобные случаи. Если же банда все-таки была создана оставшимися участниками, то организатор, начавший действия по ее созданию, но не закончивший их, должен нести ответственность за покушение на создание вооруженной устойчивой группы. Отказ от продолжения действий по созданию банды должен рассматриваться как смягчающее его вину обстоятельства.

Формирование, т. е. создание преступной бандитской группировки, заканчивается тогда, когда налицо имеется хотя бы несколько участников, объединенных общей договоренностью о совершении в будущем преступных нападений и наличием в банде оружия, которое будет использоваться для совместного достижения поставленных целей.

После этой стадии все основные функции по управлению созданной организованной вооруженной группой сосредотачиваются в руках руководителя. Как правило, организатор и создает банду, и осуществляет дальнейшее руководство ею. Но руководителем может стать не только организатор, но и любой член банды, который благодаря своему авторитету, сосредоточит в своих руках эти функции. Руководитель банды становится главным действующим лицом.

Руководство (ч.1 ст.237) бандой включает в себя действия по определению направленности деятельности банды, по решению общих вопросов функционирования банды и распределения функциональных обязанностей между членами банды, по наказанию провинившихся членов банды, по разработке планов бандитских нападений и так далее.

Руководство бандой - осуществление в первую очередь общего управления бандой: контроль за поведением членов банды, наказание и поощрение, материальное и иное обеспечение участников банды, в том числе членов их семей, пополнение банды, поиск объектов преступного нападения, реализация предметов, добытых преступным путем, распределение добытого и другие действия, обеспечивающие общую жизнедеятельность банды. Кроме того, руководство бандой включает специальное управление преступными действиями банды, т. е. совершаемыми нападениями. Оно включает разработку плана конкретной преступной акции, распределение ролей между членами банды, подачу соответствующих команд в процессе нападения, контроль над поведением нападающих, обеспечение сохранности добытого имущества и т.д. [5]

Все указанные обстоятельства нужно иметь в виду, квалифицируя действия виновных по ч. 1 ст. 237 УК РК в части руководства бандой.

Так, областной суд, признав В. руководителем банды, обосновал это тем, что подсудимый В. обучал членов банды стрельбе из пистолетов в специально арендованном тире; организовал подготовку всех членов банды по восточным единоборствам в спортзале; в благодарность за участие в преступлениях устраивал членов банды на доходную работу по продаже автомашин; во время совершения разбойных нападений контролировал действия членов банды, впервые участвующих в совершении преступлений; перед преступлением раздавал членам банды оружие, затем отбирал его и хранил у себя; единолично делил похищенное между участвовавшими в разбойных нападениях членами банды; поручал членам банды посредством изучения рекламных объявлений подыскать коммерческое предприятие, на которое с минимальным риском можно было совершить нападение.

Понятие "руководитель" как один из возможных видов соучастников не известно, уголовному законодательству. По своему содержанию понятие "руководитель" и "организатор" очень близки. Организация преступления предполагает и руководство им. Не случайно в ч. 3 ст. 28 УК РК при определение организатора преступления указывается, что им является лицо, "организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением". В такой интерпретации субъект, создающий банду является и организатором, так как своими действиями организовывает преступление - создает банду и руководителем одновременно, так как руководит его дальнейшим исполнением, т. е. осуществлением нападений на граждан и организации. С этих позиций вряд ли было бы целесообразно самостоятельно выделять в уголовно-правовой норме как бы два названия по сути одного и того же действия, имея в виду его внутреннее содержание.

Руководитель банды может сам не принимать участие в совершаемых ею нападениях, а только лишь давать конкретные задания и указания участникам по исполнению того или иного преступного замысла. В этом случае его действия должны квалифицироваться только по ч. 1 ст. 237 УК РК.

Как показывает изучение судебной практики, руководители банд зачастую сами выходят на место совершения преступления, чтобы руководить действиями участников нападения в момент его совершения.

При этом они сами совершают убийства граждан или причиняют им телесные повреждения. В таких случаях действия руководителя следует квалифицировать по совокупности преступлений, т. е. по ч. 1 ст. 237 УК РК и соответствующим статьям Особенной части, устанавливающих ответственность за совершение конкретных преступлений в составе банды.

Руководитель банды отвечает за все те преступления, которые организовал и которыми руководил. Если в процессе нападения участники банды совершают действия, не входящие в планы руководителя, отклоняются от намеченного им плана, что приводит к наступлению последствий, которые руководитель не предвидел и не желал их наступления, то такие действия и наступившие последствия не могут вменяться ему в вину. За них несут ответственность те участники банды, которые их совершили. [16]

2.2 Участие в банде или в совершаемых ею нападениях

Законом установлена ответственность за участие в устойчивой вооруженной группе (банде) или в совершаемых ею нападениях.

Основной формой бандитизма является участие в банде (ч. 2 ст. 237 УК РК). На стадии "участие в банде" происходит более конкретное распределение ролей, обязанностей между членами банды, явственно выделяется фигура руководителя, направляющего и координирующего действия всех остальных участников.

Участие в банде означает выполнение функций члена банды, т. е. лицо, которое дало согласие на участие в банде и подтвердило его своей практической деятельностью. [19] Например: действий, направленных на формирование, финансирование, обеспечение оружием, транспортом, подысканием объектов, снабжением информацией и т.п. Участие в банде или в преступном сообществе также является оконченным составом преступления с момента, когда лицо узнало о преступном характере деятельности банды или преступного сообщества и дало согласие на свое участие, независимо от того , участвовало ли оно в совершенных преступлениях.

Форма вступления в банду может быть разной: устное или даже письменное согласие одному или нескольким членам, совершение действий дающих основание другим членам банды воспринимать их как согласие на вступление в банду. Например, систематическое снабжение членов банды боеприпасами и оружием, подыскание объектов нападения, укрывательство, сбыт похищенного и т. п.

Важно, чтобы лицо, совершающее эти действия, сознавало, что оно участвует в бандитской деятельности, а члены банды рассчитывали на его помощь в любой форме при совершении нападений. Так, братья К., организовавшие ряд жестоких нападения на граждан с целью завладение их имуществом, вовлекли в банду сожительницу одного из братьев, которая сбывала похищаемые вещи, у нее на квартире происходил дележ похищенного, обсуждение совершенных и планируемых нападений. Как участник банды М. была осуждена за участие в банде. [8]

Участие может выражаться как в форме непосредственного участия в совершаемых бандой нападениях, так и в выполнение иных активных действий: участие в обсуждении планов банды, подыскание объектов нападения, финансирование, предоставление документов, обеспечение оружием, транспортом, выполнение любых иных действий во исполнение планов банды. [19]

Поэтому для ответственности за бандитизм достаточно одного участия в банде, т. е. факта вступления в нее и выполнение определенных действий обязательно в интересах банды, даже если вступивший в нее непосредственно не участвовал в нападениях.

Участник банды согласует свое поведение и свои функции с другими участниками намечаемого преступления, а те согласуют свое поведение с ним. Имеет место взаимное согласование действий виновных в ходе совместного приготовления к преступлению. Каждый из участников обязуется выполнять согласованную часть единого преступного посягательства и осознает, что эта деятельность осуществляется в связи с принадлежностью его к банде. Однако лицу, для того чтобы быть участником банды, вовсе необязательно знание всех или нескольких членов банды. Достаточно контакта хотя бы с одним членом банды или ее руководителем.

Каждый участник банды несет ответственность только за те преступные деяния, которые он организовал, в которых принял непосредственное участие или совершению которых оказывал иное умышленное содействие. Лицо не должно нести ответственность за те преступления, которые были совершены до его вступления в банду или те, которые были совершены без его участия. Со стороны отдельных членов банды могут иметь место эксцессы, т. е. совершение таких действий, которые не входили в цели банды и не охватывались умыслом участников. В таком случае они не должны нести ответственность за такие действия.

Состав участия в банде признается оконченным, когда лицо, зная о преступных намерениях банды, дало словесное согласие на вступление в банду и стало в ее составе заниматься конкретной преступной деятельностью. Последнее обстоятельство имеет решающее значение для квалификации действий по ч. 2 ст. 237 УК РК, так как сам факт согласия на участие в деятельности банды не является основанием для привлечения к ответственности за участие в банде. [23]

Так, в комментарии к УК КазССР 1960 г. давалось следующее разъяснение: "Под участием в банде понимается деятельность, направленная на вступление в банду и осуществление ее целей. Если лицо, давшее согласие на вступление в банду, никаких практических действий по осуществлению ее целей не проводило, оно не должно считаться членом банды и должно отвечать лишь за недонесение о существовании и деятельности банды". [26]

Ныне действующее уголовное законодательство переняло данный подход к уголовной ответственности за участие в банде, однако в науке уголовного права возникла дискуссия между сторонниками широкого понимания участия в банде и сторонниками умеренного (узкого) понимания понятия участие в банде.

По мнению первых (например, Н.Ф. Кузнецова, А.В. Наумов) : "Если членство в банде ограничивается только дачей согласия на участие в банде, которое никакими активными действиями, указывающими на фактическое участие в банде, не сопровождалось, то состава оконченного бандитизма в даче такого согласия не будет, оно может быть квалифицировано как приготовление к участию в банде". [5]

Сторонники же умеренного подхода к пониманию участие в банде, высказывают принципиально иную точку зрения: "Сам факт согласия на участие в деятельности банды не является основанием для привлечения лица к ответственности за участие в банде ". [27]

На наш взгляд, одно лишь словесное заявление лица о согласии на участие в деятельности банды, не подкрепленное конкретной преступной деятельностью, не является основанием для привлечения субъекта к ответственности за участие в банде, в том числе и за приготовление к данному преступлению. Поскольку, в противном случае, во-первых, понятие участник будет слишком расширительным, а, во-вторых, это противоречило бы ст. 24 УК РК, так как "дача согласия на вступление в банду" не называется среди мероприятий, способов, посредством которых осуществляется приготовление к преступлению, указанных в ст. 24 УК РК и не может пониматься как категория "иное умышленное создание условий для совершения преступлений". [13]

Действия участников банды квалифицируются только по ч. 2 ст. 237 УК РК без ссылки на ст. 33 УК, поскольку банда в качестве формы соучастия предполагает не только соисполнительство, но и распределение ролей. Однако, возникает вопрос: как квалифицировать действия лица, создавшего банду, руководившего бандой и одновременно принимавшего фактическое участие в банде?

По мнению А.В. Наумова "лицу, создавшему банду либо руководившему ею и одновременно участвовавшему в банде, в частности в совершенных бандой нападениях, вменяются в вину все эти обстоятельства, а содеянное квалифицируется по ч. 1 ст. 237 УК". [5]

Т. Д. Устинова говорит о том, что "организация банды и руководство ею, участие в ней и в совершаемых ею нападениях предусмотрены в разных частях ст. 237 УК и представляют собой, таким образом, самостоятельные преступные деяния, действия руководителя или организатора банды, участвовавших в совершаемых ею нападениях, следует квалифицировать по ч. 1 и ч. 2 ст. 237 УК. Суд при назначении наказания за такие действия, руководствуясь правилами назначения наказания при совокупности преступлений, изложенными в ч. 3 ст. 58 УК РК, может применить принцип полного сложения наказаний". [9]

Судебная практика исходит из того, что действия создателей и руководителей банды, подлежат квалификации только по ч. 1 ст. 237 УК и не требуют дополнительной квалификации по ч. 2 ст. 237 УК РК, поскольку фактически за одно и тоже преступление назначаются два наказания, что противоречит ст. 77 Конституции РК о недопустимости повторного осуждения за одно и тоже преступление. [24]

От участия в банде необходимо отличать случаи пособничества, которое совершается эпизодически, одноразово. Пособник не связан постоянной преступной связью с бандой. Его действия носят одноразовый характер и заключаются в выполнении лицом, не являющимся членом банды, действий по обеспечению нападения, но вне места и времени совершения нападений. Так, банда, организованная Е. для завладение личным имуществом граждан, из-за неисправности своей автомашины, была вынуждена подыскать другого водителя с машиной, которым оказался К. Он был осведомлен о том, что бандиты едут совершать нападение на квартиру А., так как они переодевались в его автомашине, надевали маски на лицо, резиновые перчатки и еще раз обговаривали, какие действия, кто будет совершать. К. ждал их на улице в машине и потом с похищенным отвез их домой. Суд правильно усмотрел в действиях К. пособничество в совершении бандитизма. Больше К. к участию в бандитских нападениях не привлекался.

Если лицо постоянно содействует банде, то пособничество перерастает в участие в банде.

При пособничестве лицо должно сознавать, что его действия способствуют банде, если такое сознание отсутствует, то нет пособничества бандитизму. Также должен решаться вопрос и в отношении укрывательства. Если же лицо добросовестно заблуждается и считает, что оказывает пособничество или укрывательство краже или иному преступлению, а не бандитизму, то его действия не должны квалифицироваться как пособничество бандитизму. [9]

Подстрекательство к бандитизму может выражаться, например, в склонении членов банды или ее руководителя к совершению нападений на конкретное лицо или организацию путем уговора, подкупа, угрозы и т.п. Но и в этом случае ответственность по ст. 28 и ч. 2 ст. 237 УК РК наступает только для тех лиц, которые осознают, что их действия провоцируют преступную деятельность банды, а не какого-либо иного преступного формирования.

В этом случае, если лицо оказывает систематическое содействие банде в ее преступной деятельности или неоднократно подстрекает членов банды к совершению нападения, оно становится членом банды.

Действия лиц, не являющихся членами банды, осознающих, что они принимают участие в преступлениях, совершаемых бандой, однако не сопровождающихся нападением (например, в кражах, мошенничестве, незаконном изготовлении, приобретение, хранение, перевозке, пересылке либо сбыте наркотических средств и психотропных веществ и др.), не образуют состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 237 УК РК, поскольку в этой статье законодатель прямо говорит об участии только в нападениях, совершаемых бандой. [28]

Состав бандитизма будет тогда, когда лицо, не являясь членом банды, принимает участие в совершаемых ею нападениях (ч. 2 ст. 237 УК РК): находится на страже при нападении, подавляет сопротивление потерпевших, доставляет других участников на транспорте к месту совершения преступления. Но при этом необходимо, чтобы лицо сознавало, что участвует в нападении, совершаемом вооруженной бандой. Если в процессе предварительного и судебного следствия не будет получено доказательств того, что участник совершенного бандой преступления осознавал, что совершает преступление в составе банды, то он ответственности по ст. 237 УК РК не несет.

Так, например, О. совместно с Р. и Б. (которые в последствии были признаны виновными в бандитизме) совершил 8 мая разбойное нападение на индивидуальное частное предприятие "Марс", а 18 мая совместно с Р. - на АОЗТ "Вегал". Органами предварительного следствия О. были также квалифицированы как бандитизм. Однако, суд, исследовав материалы дела, заслушав показания в данной части всех подсудимых, посчитал, что данное обвинение не нашло своего объективного подтверждения в ходе судебного следствия.

Как было установлено судом, О. приехал в город незадолго до 8 мая. В ходе судебного следствия не было добыто каких - либо доказательств того, что 8 мая О. был осведомлен о наличии у Р. и Б. оружия, а также об организованной Р. банде и о совершении этой бандой, куда, в том числе и входили Р., Б. и П., ряда разбойных нападений до 8 мая. Участие же О. вместе с членами банды Р. и Б. в совершении разбойного нападения на ИЧП "Марс" не может являться доказательством того, что О. вступил в банду для участия в совершении нападений: О. последовательно отрицал свою осведомленность о существовании банды, о ее составе, вооруженности и намерениях.

Данные показания в ходе судебного следствия не были опровергнуты, и возможности для сбора доказательств обратного были исчерпаны. Участие О. в нападении 18 мая не может служить доказательством участия в вооруженной банде. Хотя О. и знал 18 мая о наличии у Р. огнестрельного оружия, однако преступление ими было совершено вдвоем и доказательств того, что О. в период между 8 и 18 мая узнал о существовании банды, в ходе судебного следствия добыто не было. Не установлено также ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия того, что О. намеревался в дальнейшем совершать какие-либо преступления как с Р., так и в составе организованной Р. банды.

На основании изложенного суд посчитал, что О. подлежит оправданию по статье, предусматривающей ответственность за бандитизм. [10]

Как уже было сказано, состав бандитизма будет иметь место, когда лицо, не являясь членом банды, принимает участие в совершаемых бандой нападениях. Такие действия следует отличать от пособничества. Пособник не связан преступной постоянной связью с бандой. Его действия носят одноразовый характер. Пособничество может иметь место не в самый момент нападения. Оказание помощи в процессе нападения в любой форме представляет собой участие в совершаемом нападении.

Лицо, принимающее участие в совершаемых бандой нападениях, не обязательно должно участвовать во всех нападениях. Оно может принимать участие лишь в нескольких нападениях и даже в одном. Функции, выполняемые таким лицом в каждом совершенном нападении, могут быть разными. В одном случае ему может отводиться совершение какого-то одномоментного действия, которое по времени отстоит достаточно далеко от самого акта нападения в его наиболее концентрированном виде, в применении насилия или угрозе его применения. Так, один из участников нападения в милицейской форме звонит в дверь квартиры или дома, на хозяина которого будет совершено нападение, и даже не заходит в квартиру, дожидаясь остальных участников на улице.

При квалификации преступных действий, совершаемых членами банды, очень важно иметь в виду, что статья 237 УК РК, устанавливающая ответственность за создание банды, руководство и участие в ней или в совершаемых ею нападениях, не предусматривает ответственности за совершение членами банды в процессе нападения преступных действий, образующих самостоятельные составы преступлений, каждое из которых подлежит самостоятельной квалификации (п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РК). [24]

Необходимо отметить, что в судебной практике нет устойчивой позиции по вопросу о квалификации преступлений по совокупности при совершении бандитских нападений.

В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 3 июля 1963 г. "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике по делам об умышленном убийстве" указывалось, что "умышленное убийство, совершенное участниками банды при нападении, подпадает под признаки бандитизма и не требует дополнительной квалификации по ст. 88 УК КазССР и по соответствующим ст. УК др. союзных республик". [29]

Такая же позиция была у Верховного Суда СССР по вопросам квалификации бандитизма, сопряженного с похищением имущества.

В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 31 марта 1962 г. "О судебной практике по делам о хищениях государственного или общественного имущества" указывалось: "Хищение государственного или общественного имущества, совершенное при наличии признаков бандитизма, охватывается составом преступления, предусмотренным ст. 63 УК РК и соответствующими статьями УК других союзных республик. По совокупности, как бандитизм и соответствующая форма хищения, подлежат квалификации лишь такие случаи хищения имущества участниками банды, которые имели место помимо совершения бандой нападений ". [30]

Однако в последние годы наблюдается изменение такой позиции. Верховный Суд РК в постановлении Пленума от 22 декабря 1992 года "О судебной практики по делам об умышленных убийствах" указывает, что умышленное убийство, совершенное участниками банды при нападении, подлежит квалификации по совокупности преступлений как бандитизм и умышленное убийство.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РК от 27 апреля 1993 г. "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами , сильнодействующими и ядовитыми веществами " отмечалось , что хищение наркотических средств, совершенных бандой, надлежит квалифицировать по совокупности ст. ст. 63 и 214 УК РСФСР.

Таким образом, подчеркивалось, что ст. 63 УК не предусматривает ответственности за возможные последствия преступных действий вооруженных банд, в связи, с чем требует дополнительной квалификации преступных последствий нападения, образующих самостоятельный состав тяжкого преступления. [24]

Постановление Пленума Верховного Суда РК от 17 января 1997 г. №1 " О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм " в п. 13 указывает, " что ст. 237 УК РК, устанавливающая ответственность за создание банды, руководство и участие в ней или в совершаемых ею нападениях, не предусматривает ответственность за совершение членами банды в процессе нападения преступных действий, образующих самостоятельные составы преступлений, в связи с чем в этих случаях следует руководствоваться положениями ст. 12 УК РК, согласно которым лицо несет ответственность за каждое преступление по соответствующей статье или части статьи УК РК".

В п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РК "О судебной практике по делам об убийстве (ст. 96 УК РК)" сказано: "Как сопряженное с разбоем, вымогательством или бандитизмом следует квалифицировать убийство в процессе совершения указанных преступлений. Содеянное в таких случаях квалифицируется по п. "З" ч. 2 ст. 96 УК РК в совокупности со статьями УК, предусматривающими ответственность за разбой, вымогательство или бандитизм ". [24]

Таким образом, можно сделать вывод о том, что совершенное при бандитизме деяние не охватываются бандитизмом, и требуют дополнительной квалификации, образуя совокупность преступлений.

2.3 Использование служебного положения при бандитизме

Часть 3 ст. 237 УК РК устанавливает уголовную ответственность за действия по созданию, руководству бандой, участие в ней и в совершаемых ею нападениях, если они совершены лицом, использующим свое служебное положение.

Пленум Верховного Суда РК в названном ранее постановлении "О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм" разъясняет, что "под совершением бандитизма с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 237 УК РК) следует понимать использование лицом своих властных или иных служебных полномочий, форменной одежды и атрибутики, служебных удостоверений или оружия, а равно сведений, которыми оно располагает в связи со своим служебным положением, при подготовке или совершении бандой нападения либо при финансировании ее преступной деятельности, вооружении, материальном оснащении, подборе новых членов банды и т. п."

Эти лица могут иметь различный служебный статус: занимать должностное (например, сотрудники милиции) или не должностное положение (например, работники охранных, коммерческих организаций, банков). Главное - наличие причинной связи между их служебным положением и бандитизмом, использование служебных возможностей для достижения преступных целей. Если участник банды занимает какую-то должность, но не использует ее в таких целях, то основания для квалификации его действий по ч. 3 ст. 237 УК РК отсутствуют. [15]

Предоставленная ими информация может быть самой разнообразной. Например, сведения, передаваемые инспектором ГАИ, могут относится к виду и количеству грузов, провозимых в конкретных автомашинах, следующим мимо его поста, с тем чтобы банда совершала разбойное нападение именно на водителей этих автомашин и похитила перевозимый ими груз. Члены банды - сотрудники милиции могут информировать о проводимых оперативно- розыскных мероприятиях и тем самым препятствовать разоблачению банды.

Например, член банды С., работая командиром взвода ГАИ, обязанный по-своему должностному положению предотвращать, пресекать, выявлять и раскрывать преступления, действовал в интересах бандитской группы, в состав которой позднее вошел сам, а также в своих собственных корыстных интересах. Достоверно зная о том, что умышленное убийство П. и М. совершено бандитской группой в составе Д., А., А-ова и М., а также о предшествующих убийству похищении потерпевших с поста ГАИ, о превышении власти, допущенном его подчиненными А. и Б., С. не только не принял соответствующих мер, не доложил своему руководству и не сообщил следствию об этих тяжких преступлениях и лицах, их совершивших, но и, укрывая преступников, дал указания подчиненным ему Л., Б. и В. скрывать известные им обстоятельства, вследствие чего Л., Б. и В. умышленно вводили следствие в заблуждение, намеренно искажая события происшедшего и настаивая на своей ложной версии. Спустя несколько дней после убийства С. поставил в известность членов банды о проведении оперативно-розыскных мероприятий, направленных на выявление и задержание членов банды. И в дальнейшем С. не только не пресекал преступную деятельность бандитской группы, но и, продолжая оставаться работником милиции, сам вступил в возглавляемую А. банду и в корыстных целях совершил в ее составе тяжкое преступление - умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах.

Все преступные действия, совершаемые с использованием служебного положения, не отличаются по своему содержанию и направленности от действий, указанных в ч. 1 и ч. 2 ст. 237 УК РК. Главное, чтобы все они совершались с использованием своего служебного положения. Таким образом, деяния лиц, подпадающих под признаки предусмотренного ч. 3 ст. 237 УК РК специального субъекта, не нуждаются в дополнительной квалификации по другим частям этой статьи. [22]

Законодатель рассматривает такую деятельность как отягчающее ответственность обстоятельство, потому что без участия такого лица в банде подготовленное преступление вообще не могло бы состояться и не причинило бы вред охраняемым законом интересам. И, учитывая эти обстоятельства, устанавливает повышенную уголовную ответственность таких лиц - от двенадцати до двадцати лет лишения свободы.

2.4 Отягчающие обстоятельства при бандитизме и назначение наказания

Уголовный закон обязывает суд при назначении наказания установить также отягчающие обстоятельства, перечисленные в ст. 54 УК РК. В перечне отягчающих обстоятельств дается не одно обстоятельство, а их совокупность, поэтому общее число отягчающих обстоятельств, которые могут оказать влияние на назначаемое наказание, значительно превышает. При исследовании отягчающих обстоятельств необходимо помнить, что отягчающее обстоятельство только тогда учитывается судом, когда оно не включено в диспозицию уголовно-правовой нормы. В новом УК РК это правило получило свое законодательное закрепление в ч. 2 ст. 54 УК РК. Не допускается повторный учет отягчающего обстоятельства.

Отягчающие обстоятельства, включенные непосредственно в диспозицию нормы, уже учтены законодателем и влекут за собой более строгое наказание, которое выражается повышенным верхним, а зачастую и нижним пределом санкции, чем преступления данного вида, но совершенные без отягчающих обстоятельств. [14]

В ст. 54 УК РК предусмотрены в качестве отягчающих обстоятельств неоднократность совершения преступлений, совершение преступления организованной группой, с использованием оружия. Перечисленные обстоятельства не могут учитываться в качестве отягчающих, поскольку они заложены в диспозиции уголовно-правовой нормы, устанавливающей ответственность за бандитизм. Вооруженность является обязательным признаком бандитизма, банда представляет собой устойчивую группу, так как ч. 3 ст. 31 УК РК прямо определяет организованную группу как "устойчивую группу лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений". Последняя фраза приведенного определения об обязательности объединения для совершения нескольких преступлений предполагает не что иное, как неоднократность совершения преступлений, что действительно имеет место при бандитизме и представляет собой целую цепь однородных повторяющихся нападений либо на организации, либо на граждан. Таким образом, все обстоятельства оказались уже включенными в состав бандитизма как его неотъемлемые признаки и не могут повторно учитываться при назначении наказания за бандитизм.

Часть 3 ст.237 УК РК предусматривает ответственность за квалифицированный состав бандитизма, т.е. за совершение перечисленных в частях первой и второй ст. 237 УК РК действий лицом с использованием своего служебного положения. Ранее на страницах данной работы анализировалось понятие лица, использующего свое служебное положение, при этом отмечалось, что к ним относится определенная категория лиц как обладающая признаками должностного лица, так и не обладающая ими, но в силу выполнения тех или иных профессиональных обязанностей, обладающих возможностью облегчить совершение бандитского нападения. Представляется, что данный квалифицирующий признак бандитизма, относящийся к субъекту преступления, полностью совпадает с таким отягчающим обстоятельством, упоминающимся в ст. 54 УК РК как "совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора". [16,22]

Если рассмотреть случай, при котором участник банды, выполняющий охранные функции в банке, используя свои служебные обязанности, сообщает другим участникам необходимые сведения о работе банка, о времени поступления денег, о системе сигнализации и тому подобные сведения, то это не что иное, как использование доверия, оказанного ему руководством банка, которое принимало его на работу как одного из своих сотрудников, обеспечивающих охрану вверенного ему объекта в силу договора по выполнению определенных служебных обязанностей. Исходя из приведенных рассуждении, упомянутое отягчающее обстоятельство во всех случаях совершения действий, перечисленных в ч. 3 ст. 237 УК РК, не может учитываться при назначении наказания.

Можно с уверенностью сказать, что каждое отягчающее обстоятельство характеризует определенный признак состава и в то же время отражает и степень общественной опасности совершенного преступления.

Использование лицом своего служебного положения образует квалифицированный состав бандитизма, причем служебное положение может быть использовано и представителем власти, поскольку данное определение является составной частью общего понятия лица, обладающего служебными полномочиями. Можно сделать вывод, что в том случае, когда использование лицом своего служебного положения, связано с использованием им форменной одежды или документов, удостоверяющих его принадлежность к категории "представитель власти", и таким образом облегчает совершение бандитского нападения, то такие деяния полностью подпадают под признаки состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 237 УК РК и не могут рассматриваться в качестве отягчающего обстоятельства, предусмотренного последним пунктом ст. 54 УК.

Если же форменная одежда или документы представителя власти используются участниками банды для облегчения совершения нападений, не обладающими данными атрибутами в силу выполнения тех или иных служебных полномочий, то такие обстоятельства совершенного преступления должны учитываться как отягчающие. В этом случае их действия должны квалифицироваться по ч. 2 ст. 237 УК РК, и с учетом данного отягчающего обстоятельства, необходимо назначать соответствующее наказание.

Наступление тяжких последствий в результате совершенного при бандитизме нападения, а равно сопряженного с особой жестокостью, садизмом, издевательством и мучениями потерпевшего, характеризуя качественную сторону примененного при нападении насилия, тем самым отражает и степень общественной опасности конкретного проявления бандитизма по сравнению с иными возможными его видами и должно во всех случаях выявляться и устанавливаться при определении меры наказания виновным. Тем более, как уже отмечалось ранее, имеют место случаи, когда бандитские группировки не применяют никакого физического насилия за исключением высказывания неопределенных угроз.

Несколько неоднозначное отношение к такому отягчающему обстоятельству, как особо активная роль в совершении преступления, поскольку законодатель как бы уже учел это обстоятельство, специально установив в ч. 1 ст.237 самостоятельную ответственность для наиболее активных участников бандитской группы - организатора и руководителя. Видимо, это отягчающее обстоятельство применительно к названным участникам банды не должно учитываться в качестве такового, чтобы не было двойного учета. Однако особо активная роль рядовых участников банды, как в ней самой, так и в совершаемых ею нападениях, должна учитываться при квалификации их действий по ч. 2 ст. 237 УК РК и соответствующим образом влиять на назначаемое наказание.

В полной мере и во всех случаях при рассмотрении уголовных дел о бандитизме должны учитываться такие отягчающие обстоятельства, характеризующие потерпевших, как совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица; совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга.

Необходимо также устанавливать и принимать во внимание при назначении наказания обстоятельства, которые характеризуют субъективную сторону бандитизма: мотив расовой, национальной, религиозной ненависти или вражды, мотив мести за правомерные действия других лиц, хотя введение последнего обстоятельства в число отягчающих представляется излишним, так как оно охватывается мотивом, связанным с выполнением потерпевшим своего служебного или общественного долга.

Отягчающее обстоятельство, характеризующее цель совершаемого преступления, как сокрытие другого преступления или облегчение его совершения, всегда имеет место при совершении убийства при бандитизме, но самостоятельного учета оно не требует, так как охватывается квалификацией совершаемых при бандитизме убийств по п. "з" ч. 2 ст. 96 УК РК, в котором прямо говорится об убийстве, сопряженном с бандитизмом.

Бесспорными отягчающими обстоятельствами при бандитизме являются: совершение данного преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках; привлечение лиц, страдающих тяжелыми психическими расстройствами и не достигших возраста наступления уголовной ответственности.

Суд может признать отдельные смягчающие обстоятельства или совокупность таких обстоятельств исключительными и назначить в этом случае наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкциями соответствующих частей ст. 237 УК РК (ст. 55 УК РК).

Исключительные обстоятельства должны характеризовать цель и мотив преступления, роль виновного в совершенном общественно опасном деянии, его поведение во время или после совершения преступления, а также активное содействие раскрытию преступления, относящегося к групповому. Последнее обстоятельство имеет непосредственное отношение к бандитизму. В качестве исключительных могут быть учтены и иные обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности совершенного преступления.

В санкциях частей ст. 237 УК предусмотрен только один вид основного наказания - лишение свободы. Однако, руководствуясь ст. 55 УК РК, суд может назначить и более мягкий вид наказания, чем предусмотрено в уголовно-правовой норме.

В качестве дополнительного наказания за бандитизм в Уголовном кодексе установлена конфискация имущества, применение которой осуществляется по усмотрению суда и не является обязательной. При решении вопроса о назначении или не назначении конфискации имущества также учитываются все отягчающие и смягчающие обстоятельства, установленные по делу. [27]

3. Субъективные признаки бандитизма

3.1 Вина, мотив и цель при бандитизме

Бандитизм - преступление умышленное, совершаемое только с прямым умыслом.

Согласно ч.2 ст. 20 УК РК преступление "признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления".

Для определения прямого умысла, как и любой другой разновидности вины (умышленной или неосторожной) как психического отношения к совершенному лицом общественно опасному действию (бездействию) и его последствиям, законодатель использует содержание интеллектуального и волевого элементов психики. При совершении преступления с прямым умыслом интеллектуальный момент заключается в том, что лицо осознает общественную опасность своего действия (бездействия) и предвидит возможность или неизбежность наступления его вредных последствий. Сознание общественно опасного характера совершаемого деяния означает понимание виновным как фактического, так и социального его характера.

Законодатель ограничивает интеллектуальный элемент осознанием именно общественной опасности совершенного деяния и не требует осознания виновным его противоправности. Правда, следует сказать, что распространенные умышленные преступления совершаются, естественно, с осознанием их противоправности. Однако, по общему правилу осознание противоправности не подлежит доказыванию по уголовному делу.

Волевой момент прямого умысла характеризуется желанием наступления преступных последствий. Это желание предполагает целенаправленную деятельность виновного. Для него соответствующее преступное последствие является осознанным и целенаправленным результатом его общественно опасного действия или бездействия. [31]

В содержании умысла организатора (ов) банды входит осознание того, что им создается вооруженная группа, которая будет заниматься вооруженными нападениями на граждан, учреждения, предприятия и организации любой формы собственности, и желание создать такую банду.

Руководитель банды понимает, что он является участником вооруженной устойчивой группировки и осуществляет действия по руководству ею: планирует совершение новых преступлений, дает указания по подготовке объектов нападений, вовлекает новых членов сам или поручает это другим участникам банды и желает совершить эти действия.

Участник банды осознает, что он является членом организованной группы, которая имеет в своем распоряжении оружие и имеет намерение совершить нападения с применением либо угрозой применения этого оружия и желает вступить в банду и участвовать в ее деятельности. Вступая в банду, он осознает, что входит в нее для совершения преступлений и желает этого. Формальное согласие на участие в банде без намерения оказывать ей помощь, не образует состава бандитизма.

В содержании умысла лица, не являвшегося членом банды, но принявшего участие в нападении банды входит осознание лицом факта участия в нападении, совершаемом именно бандой, и желание участвовать в нем.

Таким образом, интеллектуальные элементы умысла участников банды, а также лица, не являвшегося членом банды, включают осознание общественной опасности как своего деяния, так и осознание общественно опасного характера деяния других соучастников и предвидение наступления совместного преступного результата. Волевой элемент умысла образует желание совместного достижения преступного результата. Умысел каждого из соучастников охватывает не только объективные процессы своего общественно опасного поведения, но и дополняется сознанием того, что в преступлении участвуют другие лица и желанием действовать с ними совместно.

Прямой умысел при совершении действий, перечисленных в ст. 237 УК РК, может быть только определенным, так как он направлен на достижение четкого и единственного результата: создать банду, руководить ею, принимать в ней участие или в совершаемых нападениях. В тех случаях, когда участник нападения действует с неопределенным умыслом, т.е. не представляет себе четко, какое общественно опасное последствие может наступить в результате его действий, то ему должны вменяться конкретно наступившие последствия.

Уголовная ответственность членов банды за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 237 УК РК, с использованием служебного положения, предусмотрена в качестве квалифицированного состава ч.3 ст.237 УК РК. При квалификации действий членов банды по этой части ст.237 УК подразумевается, что они сознают, что используют свое положение по службе для облегчения совершения преступления и желают этого.

Так, организатор преступления, являясь должностным лицом государственной или негосударственной организации, в полномочия которого входит распоряжение и контроль за находящимся в его ведении оружием, использует предоставленные ему полномочия и снабжает членов банды этим оружием. Руководитель банды или рядовой участник, используя свои возможности по службе в правоохранительных органах, и имея доступ к оперативной информации, предупреждает других участников о возможных акциях правоохранительных органов по борьбе с преступностью.

Главное, чтобы лицо, совершая подобные или иные действия, сознавало, что именно его особые качества, связанные со служебными полномочиями, используются при совершении действий, перечисленных в ст.237 УК РК, и желало бы их использовать именно таким образом.

Если лицо, являясь должностным, или обладающее какими-то возможностями по службе, не использовало предоставляемые ему по службе возможности в целях совершения нападения, хотя и участвовало в банде, его деяния нельзя квалифицировать по ч.3 ст.237 УК.

Может сложиться такая ситуация, когда служебные полномочия одного лица могут быть использованы другими лицами, сославшимися в своих действиях на распоряжение, якобы отданное первым лицом. В этом случае лицо, обладающее служебными полномочиями, которыми воспользовались преступники без его ведома, не может привлекаться к ответственности по ч.3 ст.237 УК РК, так как у него не было ни желания, ни возможности совершать какие бы то ни было действия с использованием своего служебного положения. [28]

Уголовная ответственность членов банды за совершение преступлений, предусмотренных ст.237 УК, не коллективная, а индивидуальная. [24] Поэтому член банды может отвечать только за те преступления, которые он совершал, т.е. его сознанием охватывалось, что он участвует в устойчивой вооруженной группе. Если лицо, действовавшее в группе, не сознавало, что перед ним именно вооруженная группа, то его действия надлежит квалифицировать как разбой, совершенный группой в случае применения оружия; как грабеж, если имело место, открытое завладение имуществом без применения оружия, или как кражу с проникновением в зависимости от всех обстоятельств дела и от того, что охватывалось его умыслом.

Как уже было сказано, все деяния, совершаемые бандой, должны охватываться умыслом всех участвующих в ней лиц. Однако в процессе совершаемого нападения один или несколько участников могут нарушить согласованную линию поведения и совершить преступное деяние, не запланированное всеми участниками и выходящее за пределы их умысла.

Такие действия, выходящие за рамки общего замысла, не могут вменяться другим участникам банды, т.к. на время выхода лица за пределы достигнутого соглашения утрачивается субъективная связь между виновными и совместность достижения преступного результата. Остальные участники банды в подобных случаях не могут осознавать фактических обстоятельств нового преступления, или каких-то новых деталей и подробностей намеченного преступления, так как об этом не было предварительной договоренности. Их поведение исключает наличие причинной связи с преступлением, совершенным вследствие эксцесса, имевшего место со стороны одного или несколько участников банды, вследствие чего они не могут нести ответственность за действия, совершенные без их согласия.

Однако не всегда эти обстоятельства должным образом оцениваются правоохранительными органами, и им не дается соответствующая юридическая оценка. Так, при совершении бандитского нападения на дом А. один из членов банды Ш., угрожая оружием потерпевшей С., затащил ее в соседнюю комнату, где изнасиловал. Все члены банды в это время изымали у А. деньги и ценности.

Таким образом, Ш. совершил самостоятельное преступление, предусмотренное ч.1 ст.120 УК РК. Тем не менее, суд не дал надлежащей оценки его действиям, квалифицировав все совершенное им только как бандитизм.

Субъективная сторона бандитизма характеризуется также специальной целью- целью нападения на граждан или организации. В свою очередь целью нападения являются, по общему правилу, завладение имуществом, реже - хулиганство, совершение убийств, изнасилований и т.п.

Мотивы при бандитизме (т.е. побуждение лица, совершающего преступление) - самые разнообразные. Чаще всего корысть. [18] Мотив и цель для одних составов преступлений являются обязательными, а для других - факультативными признаками субъективной стороны. В диспозиции состава преступления ст.237 мотив как признак бандитизма не указан, не является обязательным и не оказывает влияния на квалификацию преступления.

Цель преступления - это, то к чему стремится , чего добивается субъект, совершая вредоносное деяние. Цель показывает меру общественной опасности преступника, что обязательно должно влиять на наказание. В составе преступления ст.237 УК РК цель предусмотрена - это нападение на граждан или организации- и является обязательным субъективным признаком.

Цель не возникает без мотивов, но и мотив получает свое содержание благодаря цели. Цель определяет направление деятельности при совершении преступления. Обязательным признаком субъективной стороны бандитизма является специальная цель - нападение на граждан или организации.

В Нормативном Постановлении ВС РК от 21 июня 2001года №2 в пункте 8 указано, что под нападением при бандитизме следует понимать действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим, либо создания реальной угрозы его немедленного применения.