Види господарської діяльності та особливості її ліцензування

Зазначені повноваження не можуть бути делеговані іншим особам, у тому числі створеним органом ліцензування, за винятком делегування цих повноважень центральними органами виконавчої влади своїм структурним територіальним підрозділам. Орган ліцензування не може доручати іншим особам визначати спроможність суб'єктів господарювання виконувати ліцензійні умови згідно з поданими документами.

Повноваження ліцензійних органів конкретизуються положеннями про ці органи. Порядок здійснення вказаних повноважень встановлюється ліцензійними умовами здійснення окремих видів діяльності.

Спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування є Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва (далі - Держкомпідприємництва), який діє відповідно до Положення про Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва, затвердженого Указом Президента України від 25 травня 2000 № 721/2000 .

Компетенцію цього органу з питань ліцензування визначено в ч.1 статті 5 Закону про ліцензування, згідно з якою він: розробляє проекти нормативно-правових актів з питань ліцензування; погоджує проекти нормативно-правових актів з питань ліцензування, що розробляються та приймаються органами виконавчої влади; узагальнює практику застосування нормативно-правових актів з питань ліцензування; здійснює нагляд за додержанням органами ліцензування та ліцензіатами законодавства у сфері ліцензування та дає роз'яснення щодо його застосування; здійснює методичне керівництво, інформаційне забезпечення діяльності органів ліцензування; визначає форми документів у сфері ліцензування та правила їх оформлення; затверджує спільно з органами ліцензування ліцензійні умови провадження певного виду господарської діяльності та порядок контролю за їх додержанням; формує експертно-апеляційну раду; організовує підготовку, перепідготовку та підвищення кваліфікації фахівців з ліцензування; веде Єдиний ліцензійний реєстр; організовує замовлення, постачання, облік і звітність витрачання бланків ліцензій; видає розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов, а також розпорядження про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування; здійснює контроль за наявністю ліцензії.

Розпорядження спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування, прийняті в межах його компетенції, є обов'язковими до виконання органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування, юридичними особами всіх форм власності, а також фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності.

Відповідно до ст.7 Закону про ліцензування, при Держкомпідприємництві створюється експертно - апеляційна рада. До компетенції експертно-апеляційної ради належить: експертиза проектів нормативно-правових актів органів виконавчої влади з питань ліцензування, а також пропозицій органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян і підприємців щодо доцільності запровадження ліцензування певних видів господарської діяльності чи його скасування; розгляд заяв та скарг суб'єктів господарювання на рішення органів ліцензування щодо порушення ними законодавства у сфері ліцензування; аналіз стану та розроблення рекомендацій щодо вдосконалення ліцензування. Рішення експертно-аналітичної ради мають характер експертних висновків і є обов'язковими для розгляду спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування.

Ліцензіат здійснює господарську діяльність певного виду відповідно до встановлених ліцензійних умов. Ліцензійні умови у ст.1 Закону про ліцензування визначені як установлений з урахуванням вимог законів вичерпний перелік організаційних, кваліфікаційних та інших спеціальних вимог, обов'язкових для виконання при провадженні видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню. Стаття 8 Закону про ліцензування визначає ліцензійні умови як нормативно-правовий акт, що містить положення про кваліфікаційні, організаційні, технологічні та інші вимоги для провадження певного виду діяльності. Якщо для здійснення господарської діяльності необхідні спеціальні знання, то в ліцензійних умовах зазначаються кваліфікаційні вимоги до працівників суб'єктів господарювання - юридичних та (або) до фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності. Можуть також зазначатися особливі вимоги щодо будівель, приміщень, обладнання, інших технічних засобів.

Ліцензійні умови затверджуються спільним наказом Держкомпідприємництва та органу ліцензування. Ліцензійні умови провадження господарської діяльності, зазначеної у п.72 ст.9 Закону про ліцензування, та порядок контролю за їх додержанням затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Ліцензійні умови та зміни до них набирають чинності через десять днів з дати державної реєстрації нормативно-правового акта, якщо в ньому не передбачені інші терміни набрання чинності.

Орган ліцензування формує і веде Ліцензійний реєстр з певного виду господарської діяльності, відповідно до Порядку формування, ведення і користування відомостями ліцензійного реєстру та подання їх до Єдиного ліцензійного реєстру [51,Cт.17].

Відповідно до даних ліцензійних реєстрів з певних видів господарської діяльності Держкомпідприємництва веде Єдиний ліцензійний реєстр, який є автоматизованою системою збору, накопичення та обліку відомостей, пов'язаних з ліцензуванням господарської діяльності.

Інформаційний фонд Єдиного ліцензійного реєстру містить такі відомості: про орган ліцензування, який видав (переоформив) ліцензію або дублікат ліцензії; про суб'єкта господарської діяльності, який отримав ліцензію; про вид господарської діяльності, на провадження якого видана ліцензія; про перелік робіт, операцій, послуг, які суб'єкт господарської діяльності має право провадити в рамках виду діяльності згідно з виданою ліцензією; про термін дії ліцензії; про філії, інші відокремлені підрозділи, які провадять господарську діяльність згідно з виданою копією ліцензії; про стан ліцензії (діюча, анульована, визнана недійсною).

Відповідно до ст.19 Закону про ліцензування інформація, що міститься в Єдиному ліцензійному реєстрі та ліцензійних реєстрах, є відкритою. За користування їх даними з юридичних та фізичних осіб справляється плата, яка зараховується до Державного бюджету України.

1.4 Відмежування ліцензування від суміжних правових понять

Представляє науковий і практичний інтерес питання про відмежування ліцензування від інших, подібних до нього понять, які містяться в господарському законодавстві. До них, зокрема, можна віднести патентування, сертифікацію, квотування. Їх близькість у деяких рисах і нерідко паралельне застосування обумовлюють потребу на теоретичному рівні та в нормативно-правових актах визначитися з необхідністю, достатністю і межами застосування кожного з засобів.

Патентування, як і ліцензування, є своєрідним обмеженням для господарюючих суб'єктів щодо зайняття господарською діяльністю. Переліки видів діяльності, що підлягають патентуванню та ліцензуванню, встановлюються лише в законодавчому порядку.

Порядок патентування як засобу державного регулювання господарської діяльності визначається Законом України від 23 березня 1996р.“Про патентування деяких видів діяльності” (далі - Закон про патентування). Порядок ліцензування господарської діяльності визначається Законом про ліцензування, а також законами, що регулюють господарські відносини, в тому числі і стосовно ліцензування в сферах господарювання, зазначених у ст.2 Закону про ліцензування.

Патентування та ліцензування мають схожу правову природу. Відповідно до Закону про ліцензування, ліцензія це документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов. Відповідно до ст. 1 Закону про патентування торговельна діяльність за готівкові кошти, а також з використанням інших форм розрахунків та кредитних карток на території України, діяльність з обміну готівкових валютних цінностей, а також діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу та побутових послуг [54,Cт.4] , потребує отримання торгового патенту. Поряд з цим, для заняття організацією грального бізнесу і наданням побутових послуг, суб'єкти господарювання, відповідно до ст. 9 Закону про ліцензування, повинні отримати ще й ліцензію. Однак отримання ліцензії не є умовою придбання відповідного патенту.

Для провадження певних видів господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, необхідно дотримуватися ліцензійних умов, що передбачають вимоги здійснення такої діяльності. Необхідність отримання патенту пов'язується лише з провадженням підприємницької діяльності у сферах, визначених законом, а саме: торговельної діяльності, діяльності з обміну готівкових валютних коштів, діяльності з надання побутових послуг, в тому числі у сфері грального бізнесу, без попереднього обмеження умовами здійснення такої діяльності.

Суб'єктами патентування є юридичні особи та фізичні особи - підприємці, а також відокремлені підрозділи юридичних осіб (філії, відділення, представництва тощо), які займаються господарською діяльністю, якщо для неї передбачено процедуру патентування. Що стосується ліцензування, то для кожної філії, іншого відокремленого підрозділу господарюючого суб'єкта, які провадитимуть господарську діяльність, що підлягає ліцензуванню, отримання ліцензії не потрібно: для них видаються органом ліцензування копії отриманої суб'єктом господарювання ліцензії.

Отже, необхідність придбання патенту поширюється не лише на суб'єктів підприємницької діяльності - фізичних та юридичних осіб, а також на відокремлені підрозділи юридичних осіб, у той час, як необхідність отримання ліцензії поширюється лише на суб'єктів господарювання, а їх структурні підрозділи здійснюють ліцензовану діяльність на підставі копії ліцензії.

Підставою для видачі торгового патенту є заявка, оформлена відповідно до вимог Закону про патентування. В заявці зазначається: найменування суб'єкта підприємництва; виписка із установчих документів про юридичну адресу суб'єкта підприємництва; вид підприємницької діяльності, здійснення якої потребує придбання торгового патенту; найменування документа про сплату вартості торгового патенту. Ця заявка розглядається протягом трьох днів з дня її надходження. Закон не містить підстав відмови у видачі торгового патенту, що дозволяє говорити про заявний характер патентування.

Підставою для видачі ліцензії є заява, в якій зазначаються дані, перелік яких встановлений у Законі про ліцензування. Така заява розглядається компетентними органами протягом десяти днів. У видачі ліцензії може бути відмовлено як через відсутність необхідних документів так і у разі неможливості здійснення заявником даного виду діяльності відповідно до ліцензійних умов. Це дозволяє говорити про дозвільний порядок ліцензування.

Торговий патент видається суб'єктам підприємницької діяльності державними податковими органами за місцезнаходженням цих суб'єктів або місцезнаходженням їх структурних підрозділів; суб'єктам підприємницької діяльності, що проводять торговельну діяльність або надають побутові послуги, - за місцезнаходженням пункту продажу товарів або пункту з надання побутових послуг, а суб'єктам підприємницької діяльності, що здійснюють торгівлю через пересувну торговельну мережу, - за місцем реєстрації цих суб'єктів.

Відповідно до ч.4 ст.2, ч.4 ст.3№, ч.4 ст.4, ч.4 ст.5 Закону про патентування термін дії торгового патенту на здійснення торговельної діяльності становить дванадцять календарних місяців, короткотермінового - від одного до п'ятнадцяти днів; на здійснення діяльності з надання побутових послуг - дванадцять місяців; на здійснення операцій з торгівлі валютними цінностями - тридцять шість календарних місяців; на здійснення послуг у сфері грального бізнесу - шістдесят календарних місяців.

Ліцензії видаються багатьма органами державної виконавчої влади, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 14 листопада 2000 року №1698 «Про затвердження переліку органів ліцензування». Строк дії ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності, як уже зазначалось, визначено постановою Кабінету Міністрів України від 29 листопада 2000 р. № 1755 “Про термін дії ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності, розміри і порядок зарахування плати за її видачу”. Ліцензії видаються на доволі тривалі терміни: від трьох до двадцяти років, залежно від виду господарської діяльності.

Порівняльний аналіз ліцензування і патентування дає можливість зробити висновок, що ліцензування і патентування виконують різні функції регулюючого впливу держави. Патентування здійснюється, перш за все, для обліку суб'єктів підприємництва, що діють у певних сферах, а також для поповнення надходжень до бюджету. Ліцензуванню також характерні ці функції, однак, на нашу думку, головна функція цього засобу державного регулювання - охоронна. Тому як вбачається, якщо вид діяльності вимагає здійснення охоронних функцій держави, то вибір повинен бути на користь ліцензування, якщо ж така мета не переслідується, то щодо такої діяльності повинно здійснюватися патентування.

Відповідно до ч.2 ст.12 ГК України сертифікація також є одним із основних засобів державного регулюючого впливу держави на діяльність суб'єктів господарювання. В ч.4 ст.15 цього Кодексу зазначається, що з метою запобігання надання послуг та реалізації продукції, небезпечних для життя, здоров'я та майна громадян і довкілля, сприяння споживачеві в виборі продукції, створення умов для участі суб'єктів господарювання в міжнародному економічному, науково-технічному співробітництві та міжнародній торгівлі здійснюється сертифікація, тобто підтвердження відповідності якості продукції та послуг вимогам стандартів.

Декрет Кабінету Міністрів України від 10 травня 1993 р. «Про стандартизацію і сертифікацію» не вміщує визначення сертифікації, а лише визначає види і мету сертифікації [49,Cт.5], яка текстуально майже співпадає з вказівками ч.4 ст.15 ГК України.

Закон України від 17 травня 2001 р. «Про підтвердження відповідності» сертифікацію визначає як процедуру, за допомогою якої в установленому порядку орган документально засвідчує відповідність продукції, систем якості, систем управління довкіллям, персоналу встановленим законодавством вимогам. Крім того, цей Закон паралельно вміщує та тлумачить таке поняття як підтвердження відповідності, під яким розуміється діяльність, наслідком якої є гарантування того, що продукція, системи якості, системи управління якістю, системи управління довкіллям, персонал відповідають встановленим законодавством вимогам.

Сертифікаційна діяльність полягає в проведенні експертизи та підтвердженні третьою стороною (сертифікаційним органом) характеристик та якостей продукції, послуг та процесів і полягає в сертифікації продукції, робіт та послуг; процесів; атестації виробництва на підприємствах, які виробляють продукцію, надають послуги, виконують роботи та здійснюють технологічні процеси.

На відміну від ліцензування, що має обов'язковий характер, сертифікація поділяється на обов'язкову і добровільну. Добровільна сертифікація здійснюється в тих випадках, коли в законодавстві не передбачена обов'язкова сертифікація, а проводиться вона з ініціативи суб'єкта господарювання, який через добровільну сертифікацію заявляє, що його товар чи послуга якісні і безпечні, забезпечуючи таким чином свою конкурентоспроможність на ринку.

Випадки обов'язкової сертифікації прямо передбачені чинним законодавством [49,Cт.15]. Це, зокрема:

· забезпечення належних умов для захисту життя та здоров'я людей;

· забезпечення належного рівня екобезпеки та захисту довкілля від шкідливого впливу господарської діяльності;

· підвищення потенційної безпеки продукції, послуг та робіт;

· підтвердження гарантованого рівня якості та конкурентоспроможності товарів на внутрішньому та зовнішніх ринках;

· унеможливлення проникнення на внутрішній та зовнішній ринок продукції, що не відповідає встановленим вимогам;

· підтвердження можливості здійснювати господарську діяльність відповідними суб'єктами, що мають належним чином видані та оформлені сертифікати і таке інше.

Перелік продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації в Україні вміщений у Переліку продукції, яка підлягає обов'язковій сертифікації в Україні затверджено наказом №28 від 1 лютого 2005 р. Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики.

В юридичній літературі зазначається, що сертифікаційна діяльність є обов'язковою частиною обґрунтування можливості здійснення підприємницької діяльності і тим самим охоплюється поняттям її легалізації, у випадках обов'язкової сертифікації [108,C.480]. Цим обов'язкова сертифікація подібна до ліцензування. Їх функції значною мірою співпадають, але між цими засобами державного регулювання є певні відмінності.

Ліцензування господарської діяльність передбачає надання дозволу на здійснення ліцензованого виду господарської діяльності конкретному господарюючому суб'єкту, який має намір здійснювати таку діяльність. Даючи такий дозвіл орган ліцензування засвідчує, що суб'єкт господарювання відповідає вимогам, які пред'являються в Ліцензійних умовах до конкретного виду діяльності, має необхідні умови для належного здійснення цієї діяльності. Сертифікація ж (обов'язкова насамперед) спрямована на встановлення відповідності результатів діяльності і процесів їх створення вимогам стандартів.

Таким чином, якщо предметом ліцензування є сама діяльність, то предметом сертифікації - конкретні результати такої діяльності, якість продукції, системи якості, системи управління якістю, системи управління довкіллям, персонал. Наявність ліцензії - обов'язкова умова заняття певним видом господарської діяльності взагалі, а при обов'язковій сертифікації наявність сертифіката - умова виробництва і реалізації конкретної продукції в процесі такої діяльності. Якщо ліцензування направлено на попередження появи на ринку держави сумнівних суб'єктів господарювання, то сертифікація - сумнівної продукції, систем якості, систем управління якістю, систем управління довкіллям, персоналу.

Після отримання ліцензії на здійснення того чи іншого виду ліцензованої діяльності, до господарюючого суб'єкта може застосовуватися сертифікація вироблюваної ним продукції, наданих послуг, використаних систем якості, систем управління якістю, систем управління довкіллям, персоналу. Отже, до одного і того суб'єкта господарювання можуть застосовуватись, майже одночасно, як ліцензування, так і обов'язкова сертифікація, які є майже дублюючими засобами державного регулювання. Наприклад, здійснюється ліцензування виробництва і торгівлі горілчаних та тютюнових виробів, виробництва автомобілів та автобусів і одночасно здійснюється сертифікація зазначеної продукції [87,Cт.19].

На наш погляд, ліцензування, що реалізує функцію спеціального дозволу, який зберігає силу лише при сталому додержанні ліцензіатом ліцензійних умов, є, як правило, самодостатнім засобом державного регулювання і не потребує дублювання через застосування обов'язкової сертифікації.

Видається, що обов'язкова сертифікація має застосовуватись тільки до тієї продукції, яка імпортується та реалізується на території України, і безпосередньо впливає на життя, здоров'я та майно людей (ліки, миючі засоби, дитячі іграшки, товари особистої гігієни, медичні послуги).

Відрізняється механізм дії виданих ліцензії та сертифіката. Якщо сертифікована продукція перестала відповідати обов'язковим вимогам, дію сертифіката може бути припинено або зупинено, що тягне за собою заборону на продаж відповідної продукції, а також обов'язок підприємства призупинити або припинити її випуск . Ліцензія може бути анульована за підставах передбачених діючим законодавством.

Подібним поняттям до ліцензування господарської діяльності є також, так зване, патентне ліцензування. Правове регулювання ліцензування у сфері інтелектуальної власності здійснюється статтями 426, 464, 474, 487, 495, 1107 - 1111, 1114 ЦК України. За чинним законодавством ліцензування у сфері права інтелектуальної власності - це видача особою, повноважною розпоряджатися майновими правами інтелектуальної власності (ліцензіаром) дозволу іншій особі (ліцензіату) на використання об'єкта права інтелектуальної власності (винаходу, корисної моделі, промислового зразка, компонування інтегральної мікросхеми, сорту рослин, породи тварин, торговельної марки і т.п.) за певних умов.

Юридичним документом, який засвідчує такий дозвіл є ліцензія або ліцензійний договір. Цими документами визначаються умови використання ліцензіатом об'єкта права інтелектуальної власності, розмір та порядок внесення плати ліцензіатом ліцензіару за використання об'єкта інтелектуальної власності.

Отже, ліцензування у сфері інтелектуальної власності здійснюється шляхом укладання цивільно-правових договорів. Ці договори ґрунтуються на комерційних інтересах сторін. У певних випадках тут можлива видача ліцензіатом субліцензії іншій особі. Ліцензування ж господарської діяльності здійснюється шляхом видання господарсько-правових управлінських актів компетентними органами, на заздалегідь визначених в нормативному правовому порядку, умовах. Воно обумовлено інтересами держави і суспільства в захист їх життєво необхідних потреб. Ніяке субліцензування з боку ліцензіата тут не допускається. Плата за видачу ліцензії зараховується до Державного бюджету. Отже, ліцензування у сфері інтелектуальної власності є якісно іншим правовим явищем порівняно з ліцензуванням певних видів господарської діяльності.

Механізм контролю за дотриманням публічних інтересів при здійсненні господарської діяльності включає в себе ліцензування, патентування та сертифікацію, кожний з цих засобів має своє призначення, сферу і порядок застосування. Однак, дуже часто відбувається дублювання зазначених засобів, що засвідчує необхідність подальшого відпрацювання в законодавстві порядку здійснення контролю за дотриманням відповідних публічних інтересів. Узгодженість та взаємодія прямих методів державного регулювання - ліцензування, патентування і сертифікації, має наслідком вдосконалення процесу легітимації господарської діяльності.

1.5 Нормативно-правова основа ліцензування господарської діяльності

В Україні нормативно-правова база ліцензування господарської діяльності в цілому склалася, але потребує подальшого вдосконалення і розвитку. Вперше положення про ліцензування підприємницької діяльності як про правове явище було вміщено у Законі України від 7 лютого 1991 р. «Про підприємництво», а саме в ст. 4 зазначалось, що без спеціального дозволу (ліцензії), який видається уповноваженими органами, не можна здійснювати деякі види діяльності. Всього тоді було визначено одинадцять таких видів діяльності.

Про ліцензування господарської діяльності йшлося також у Законі України від 27 березня 1991 р. «Про підприємства в Україні», в ст.8 якого передбачалося, що окремими видами підприємництва можна займатися лише на підставі спеціального дозволу (ліцензії) з посиланням, що порядок ліцензування регулюється Законом України «Про підприємництво».

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про підприємництво» постановою Ради Міністрів УРСР від 15 квітня 1991 р. №99 було затверджено Положення про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності спеціальних дозволів (ліцензій) на здійснення окремих видів діяльності. Це Положення передбачало перелік видів діяльності, які підлягали ліцензуванню, порядок видачі ліцензій та порядок прийняття рішення про відмову у видачі ліцензії. Зазначалися також реквізити ліцензії та строк дії.

Законом України від 15 жовтня 1992 р. «Про внесення змін і доповнень до Закону України «Про підприємництво» передбачалося ліцензування ще 23 видів підприємницької діяльності. Безсистемність законодавчого визначення видів підприємницької діяльності, які здійснюються на підставі ліцензії, призвела до того, що їх повний і точний перелік встановити стало дуже важко.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17 травня 1994 р. затверджено нове Положення про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності спеціальних дозволів (ліцензій) на здійснення окремих видів діяльності. В цьому Положенні було зазначено 29 видів діяльності, для здійснення яких необхідно отримання спеціального дозволу. Визначалися органи управління, уповноважені видавати ліцензії, які за погодженням з Держпідприємництвом, наділялися правом затверджувати інструкції щодо умов і правил здійснення окремих видів діяльності та контролю за їх дотриманням.

Законом України від 13 липня 1995 р. «Про внесення доповнень до Закону України «Про підприємництво» статтю 4 Закону України «Про підприємництво» було доповнено положенням про те, що види діяльності, які підлягають ліцензуванню, визначаються лише цим Законом, а також збільшено перелік видів діяльності, що потребують ліцензування.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 1996 р. №1164 було затверджено Концепцію розвитку державної системи ліцензування підприємницької діяльності за її видами». У Концепції, зокрема, вказувалося на необхідність перебудови методології та організації заходів щодо ліцензування окремих видів підприємницької діяльності. Головним завданням ліцензування визначається захист економічних та інших інтересів держави, її громадян шляхом встановлення з боку держави певних умов і правил здійснення окремих видів підприємницької діяльності. У Концепції були сформульовані принципи ліцензування, загальні критерії запровадження ліцензування того чи іншого виду діяльності та напрямки розвитку ліцензування в Україні.

Законом України від 23 грудня 1997 р. „Про внесення змін до Закону України «Про підприємництво» було внесено зміни, які дещо удосконалили систему ліцензування та систематизували види діяльності щодо яких здійснюється ліцензування. Так, ч.3 статті 4 Закону України „Про підприємництво” було викладено в новій редакції, зокрема, зазначалося, що обмеженню (ліцензуванню) підлягають тільки ті види підприємницької діяльності, які безпосередньо впливають на здоров'я людини, навколишнє природне середовище та безпеку держави. Зазначалося також, що для здійснення підприємницької діяльності, яка підлягає ліцензуванню, необхідно отримати відповідну ліцензію та дотримуватись певних умов та правил здійснення даного виду діяльності (ліцензійні умови), які встановлює Кабінет Міністрів України або уповноважений ним орган. Тут же вказувалось, що ліцензія - це документ, що видається Кабінетом Міністрів України або уповноваженим ним органом виконавчої влади, згідно з яким власник ліцензії має право займатися певним видом підприємницької діяльності. У цій же статті подавався доопрацьований і збільшений до 42 перелік видів діяльності, які не можуть здійснюватися без ліцензії.

Постановою Кабінету Міністрів України від 3 липня 1998 р. №1020 було затверджено нове Положення про порядок ліцензування підприємницької діяльності, в якому більш детально регулювався порядок видачі, переоформлення, анулювання, зупинення та поновлення дії ліцензії. Перелік видів господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню, був значно розширений. Здійснення контролю за дотриманням суб'єктами господарювання ліцензійних умов покладалося на орган, який видавав ліцензію, та на Ліцензійну палату.

У той же час в багатьох законодавчих актах закріплюються положення про здійснення окремих видів діяльності тільки за наявності ліцензії. Такі положення вміщують наступні нормативно-правові акти:

- Закон України від 18 вересня 1991 року «Про інвестиційну діяльність» зазначає, що для виконання спеціальних видів робіт, які потребують відповідної атестації виконавця, учасники інвестиційної діяльності зобов'язані одержати ліцензію;

- Закон України від 16 листопада 1992 року «Про основи містобудування» регулює ліцензування спеціальних видів робіт у проектуванні та будівництві;

- Декрет Кабінету Міністрів від 19 лютого 1993 року «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» передбачає видачу ліцензій на здійснення валютних операцій;

- Закон України від 15 вересня 1995 року «Про туризм» передбачає видачу ліцензій на здійснення діяльності, пов'язаної з наданням туристичних послуг, і тут же зазначається, що це спеціальний дозвіл, що підтверджує право його власника на здійснення відповідного виду або комплексу видів діяльності в галузі туристичної діяльності;

- Закон України від 30 жовтня 1996 року «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» встановлює, що професійна діяльність на ринку цінних паперів, здійснюється виключно на підставі спеціальних дозволів (ліцензій);

- Закон України від 18 листопада 1997р. «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними» вміщує положення, що видобуток дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння провадиться суб'єктами підприємницької діяльності на підставі спеціальних дозволів (ліцензій);

- Закон України від 19 листопада 1997 року «Про видобування та переробку уранових руд» визначає, що діяльність підприємств по видобуванню, переробці, перевезенню, придбанню і збуту уранових руд та продуктів їх переробки здійснюється за спеціальними дозволами і жодного разу у Законі не згадується термін „ліцензія”.

- Закон України від 16 жовтня 1997 року «Про електроенергетику» регулює ліцензування діяльності з виробництва, передачі та постачання електричної енергії;

- Закон України від 20 травня 1999 року «Про архітектурну діяльність» передбачає, що підприємницька діяльність, пов'язана із створенням об'єктів архітектури, підлягає ліцензуванню відповідно до законодавства;

- Закон України від 5 травня 1999 року «Про металобрухт» регулює ліцензування операцій з металобрухтом;

- Закон України від 11 січня 2000 року «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії» передбачає ліцензування окремих видів діяльності у сфері використання ядерної енергії;

- Закон України від 1 червня 2000 року «Про радіочастотний ресурс України» передбачає ліцензування використання радіочастотного ресурсу та регулює порядок надання дозволів на експлуатацію радіочастотних засобів мовлення.

Центральне місце в системі законодавства про ліцензування займає Закон України від 1 червня 2000 р. «Про ліцензування певних видів господарської діяльності”, який розширив і удосконалив правову базу ліцензування. Ним визначений загальний порядок ліцензування для тих видів діяльності, що зазначені у ст. 9 Закону. Стаття 2 цього Закону встановлює, що ліцензування вказаних в цій статті видів діяльності здійснюється згідно з законами, які регулюють відносини в цих сферах. Всі інші види господарської діяльності ( не вказані у ст. ст. 2 та 9 Закону) не підлягають ліцензуванню.

В першій редакції статті 2 зазначеного Закону вказувались такі види діяльності як: банківська діяльність, зовнішньоекономічна діяльність, діяльність у галузі каналів мовлення, у сфері електроенергетики та використання ядерної енергії, у сфері інтелектуальної власності.

В період після прийняття Закону про ліцензування зазначену статтю було доповнено вказівками щодо діяльності з торгівлі цінними паперами, з надання фінансових послуг, у сфері освіти, з виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, у сфері телекомунікацій.

Спеціальний порядок ліцензування окремих видів господарської діяльності, що зазначені в статті 2 Закону про ліцензування, регулюється Законами України: «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 року, «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 року, «Про державне регулювання ринку цінних паперів а Україні» від 30 жовтня 1996 року (в редакції Закону від 6 вересня 2005 р.), «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991 року, «Про радіочастотний ресурс України» від 1 червня 2000 року, «Про електроенергетику» від 16 жовтня 1997 року, «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії» від 11 січня 2000 року, «Про освіту» від 23 травня 1991 року (в редакції від 23 березня 1996 року) , «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 11 січня 2001 року, «Про телекомунікації» від 18 листопада 2003 року.

Перелік органів, що здійснюють ліцензування, видів господарської діяльності, передбачених ст.9 Закону про ліцензування, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 14 листопада 2000 року «Про затвердження переліку органів ліцензування». Форма ліцензії єдиного зразка встановлена постановою Кабінету Міністрів від 20 листопада 2000 року «Про запровадження ліцензії єдиного зразка для певних видів господарської діяльності». Крім того, постановою Кабінету Міністрів від 29 листопада 2000 року «Про термін дії ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності, розміри і порядок зарахування плати за її видачу» затверджено терміни дії ліцензій, розміри плати за їх видачу.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону про ліцензування розробляються Ліцензійні умови здійснення того чи іншого виду господарської діяльності, які затверджуються наказом Держпідприємництва та відповідного органу ліцензування, якщо інше не передбачено цим Законом. Ліцензійні умови є нормативно-правовим актом, положення якого встановлюють кваліфікаційні, організаційні, технологічні та інші вимоги для провадження певного виду господарської діяльності. Вони поширюються на всіх суб'єктів господарювання, незалежно від їх організаційно - правової форми та форми власності, які звертаються за одержанням ліцензії або вже здійснюють ліцензований вид господарської діяльності. Після прийняття Закону про ліцензування, ліцензійні умови, затверджені до прийняття зазначеного Закону, були переглянуті відповідно до положень цього Закону.

Здійснення контролю за додержанням господарюючими суб'єктами ліцензійних умов регулюється наказами органів ліцензування та Держпідприємництва, що затверджують Порядок контролю за додержанням ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності. Порядок здійснення державного нагляду за додержанням органами ліцензування, а також їх територіальними підрозділами вимог у сфері ліцензування регулюється Положенням про здійснення державного нагляду за додержанням органами ліцензування вимог законодавства у сфері ліцензування, що затверджене наказом від 25 липня 2001 року № 101 Державного комітету України з питань регуляторної політики і підприємництва.

ГК України, який було прийнято 16 січня 2003 року, закріплює, що ліцензування є засобом державного регулювання у сфері господарювання, спрямованим на забезпечення єдиної державної політики у цій сфері та захист економічних і соціальних інтересів держави, суспільства та окремих споживачів.

В Закон про ліцензування на сьогодні внесено чимало змін, які, перш за все, стосуються статей 2 та 9. Так, при прийнятті Закону стаття 2 містила шість видів господарської діяльності, щодо яких було передбачено спеціальний порядок ліцензування. З прийняттям змін до Закону кількість таких видів діяльності зросла до десяти. Статтю 9 Закону про ліцензування було доповнено одинадцятьма видами господарювання щодо яких здійснюється ліцензування. В той же час із цієї статті були виключені тільки ті види діяльності, які перенесені до ст.2 Закону про ліцензування. Тому можна стверджувати, що процес вдосконалення законодавчої бази ліцензування продовжується.

Таким чином, можна зробити висновок, що процес створення нормативно-правової бази вітчизняної системи ліцензування окремих видів господарської діяльності пройшов декілька етапів, під час яких удосконалювалося нормативне регулювання в цій сфері. На сьогоднішній день цей процес формування ще не завершився. Існує реальна потреба у доопрацюванні чинних нормативно-правових актів та розробці, і затвердженні тих, що передбачені Законом про ліцензування, але поки що не виданих.

В першому розділі даної дипломної роботи визначено місце і роль ліцензування як засобу державного регулювання господарської діяльності, обґрунтовано необхідність державного регулювання господарської діяльності через ліцензування та названо декілька основних причин і зумовлених ними цілей такого втручання: державний облік суб'єктів, що здійснюють певний вид діяльності; захист інтересів громадян і безпеки держави, інтересів суспільства в цілому; забезпечення державного контролю за здійсненням такої діяльності.

Обґрунтовано і виявлено критерії, за якими окремі види господарської діяльності підлягають ліцензуванню, та прогресивні наслідки введення їх в законодавчий механізм.

Важливим моментом проблематики ліцензування є необхідність децентралізації ліцензування, а саме: на загальнодержавному рівні в обов'язковому порядку ліцензувати тільки ті види господарської діяльності, що стосуються загальнодержавних інтересів. На місцевому рівні спеціальні підрозділи обласних та районних органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування можуть приймати рішення практично щодо всіх інших видів господарської діяльності.

Як бачимо з матеріалів даної праці чинне законодавство України передбачає більш ніж широкий перелік видів діяльності, які відносяться до сфери ліцензування. В силу цього, висловлюємо думку про необхідність виключення із сфери ліцензування тих видів діяльності, державне регулювання яких в повній мірі може і повинно здійснюватися державними контролюючими і наглядовими органами в силу функціональних обов'язків, в тому числі через застосування державних нормативів і лімітів, державних стандартів, сертифікації, акредитації, застосуванням санітарних, будівельних та інших правил і норм.

Дослідженню і аналізу був підданий сучасний стан нормативно-правової бази ліцензування господарської діяльності та охарактеризовано розвиток законодавства у сфері ліцензування певних видів господарської. Процес створення нормативно-правової бази вітчизняної системи ліцензування окремих видів господарської діяльності пройшов декілька етапів, під час яких удосконалювалося нормативне регулювання в цій сфері. На сьогоднішній день цей процес формування ще не завершився. Існує реальна потреба у доопрацюванні чинних нормативно-правових актів та розробці і затвердженні тих, що передбачені Законом про ліцензування, але поки що не виданих.

2. Порядок ліцензування господарської діяльності

2.1 Порядок видачі та переоформлення ліцензій

Порядок видачі ліцензій щодо здійснення окремих видів господарської діяльності, які зазначені у ст.9 Закону про ліцензування, регулюється цим законом. Процедуру видачі ліцензій, про яку йдеться у попередньому розділі, можна визначити як сукупність послідовних дій уповноважених органів та суб'єктів господарювання (претендентів на отримання ліцензії), кінцевою метою якої є легалізація права останніх на заняття ліцензованим видом господарської діяльності.

Перелік органів ліцензування затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 14 листопада 2000 р. №1698 „Про затвердження переліку органів ліцензування”. У зазначеному переліку до таких органів віднесені центральні органи виконавчої влади держави, Рада Міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації. Будь-які інші органи виконавчої влади брати участь у цьому процесі не можуть. Так само орган ліцензування не має права делегувати право розгляду документів іншим юридичним особам навіть тоді, коли їх створив цей орган ліцензування. Єдиним винятком з цього правила є те, що центральні органи виконавчої влади (органи ліцензування) можуть делегувати право розгляду документів і видачі ліцензій своїм структурним територіальним підрозділам. До компетенції місцевих органів виконавчої влади віднесено ліцензування будівельної діяльності (вишукувальні та проектні роботи для будівництва, зведення несучих та огороджуючих конструкцій, будівництво та монтаж інженерних і транспортних мереж); роздрібна торгівля пестицидами та агрохімікатами, централізоване водопостачання та водовідведення; організація та утримання тоталізаторів, гральних закладів, турагентська діяльність [58,Cт. 7].

Претендентами на отримання ліцензії можуть бути суб'єкти господарювання, що мають намір здійснювати ліцензований вид діяльності. Відповідно до ст. 1 Закону про ліцензування такими суб'єктами є: зареєстровані в установленому законодавством порядку юридичні особи, які провадять господарську діяльність; фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності.

По суті такий же перелік суб'єктів господарювання містить ч.2 ст.55 ГК України, яка до суб'єктів господарювання відносить:

а) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

б) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Аналіз положень Закону про ліцензування щодо порядку видачі ліцензії приводить до висновку, що законодавець тут використовує три підходи до видачі ліцензії: за заявницьким принципом, за дозвільним принципом, за конкурсом.

За заявницьким принципом господарюючий суб'єкт, який має намір провадити певний вид господарської діяльності, що ліцензується, особисто або через уповноважений ним орган чи особу звертається до відповідного органу ліцензування із заявою встановленого зразка.

Заява про видачу ліцензії повинна містити такі дані: відомості про заявника (для фізичних осіб, суб'єктів господарської діяльності: прізвище, ім'я, по батькові, паспортні дані, ідентифікаційний номер фізичної особи - платника податків та інших обов'язкових платежів; для юридичної особи: найменування, місцезнаходження, банківські реквізити, ідентифікаційний код); вид господарської діяльності, передбачений ст. 9 Закону про ліцензування, щодо здійснення якого заявник має намір отримати ліцензію.

У разі наявності у заявника філій або інших відокремлених підрозділів, що здійснюватимуть господарську діяльність на підставі отриманої ліцензії, у заяві зазначається їх місцезнаходження.

До заяви про видачу ліцензії додається копія свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта господарювання або копія довідки про внесення до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій, засвідчена нотаріально чи органом, який її видав, хоча в Законі України від 15 травня 2003 р. «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» реєстр має назву Єдиний державний реєстр юридичних та фізичних осіб.

Заявницький принцип означає, що суб'єкт господарювання декларує своє бажання провадити господарську діяльність через подання вищезазначених документів, яких достатньо для видачі ліцензії. При цьому органу ліцензування заборонено ч.6 ст.10 Закону про ліцензування вимагати будь-які інші документи.

Дозвільний принцип, який поширюється на більшість видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, полягає в тому, що крім заяви та зазначених вище документів про державну реєстрацію, суб'єкту господарювання потрібно подати й інші документи, вичерпний перелік яких встановлюється по представленню спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування (Держпідприємництва). Такі документи підтверджують спроможність суб'єкта господарювання провадити господарську діяльність певного виду відповідно до ліцензійних умов. Перелік документів, які додаються до заяви про видачу ліцензії для окремих видів господарської діяльності, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 4 липня 2001 № 756 з наступними змінами та доповненнями. Так, наприклад, для здійснення такого виду господарської діяльності як пошук (розвідка) корисних копалин до заяви про видачу ліцензії, крім загальнообов'язкових документів, заявник повинен додати також документи: засвідчені в установленому порядку копії документів, що підтверджують рівень освіти і кваліфікації, необхідний для провадження відповідного виду господарської діяльності; відомості за підписом заявника - суб'єкта господарювання про наявність та стан технічного обладнання; засвідчена в установленому порядку копія договору оренди об'єкта з експлуатації (якщо цей об'єкт не належить заявнику).

Для отримання ліцензії на здійснення такого виду господарювання як заготівля, обробка окремих видів ресурсоцінних відходів, збирання, заготівля окремих видів відходів як вторинної сировини заявник повинен також додати до заяви: засвідчені в установленому порядку копії документів, що підтверджують право власності суб'єкта господарювання або оренди ним виробничих площ (приміщень); відомості за підписом заявника - суб'єкта господарювання про наявність матеріально - технічної бази, необхідної для провадження відповідного виду господарської діяльності.

До заяви про видачу ліцензії на здійснення централізованого водопостачання та водовідведення заявник - суб'єкт господарювання до заяви повинен додати: відомості за підписом заявника - суб'єкта господарювання про наявність матеріально-технічної бази необхідної для провадження відповідного виду господарської діяльності; відомості за підписом заявника - суб'єкта господарювання про відповідність чисельності персоналу та його кваліфікаційного рівня нормативним вимогам провадження відповідного виду господарської діяльності; технологічний регламент експлуатації системи водопостачання та водовідведення за підписом заявника; засвідчену в установленому порядку копію атестата акредитації лабораторії, яка проводить лабораторний контроль або договір на проведення таких робіт з акредитованими лабораторіями інших організацій.

Для отримання ліцензії для здійснення діяльності щодо надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів залізничним транспортом заявник - суб'єкт господарювання до заяви також повинен додатково додати: засвідчену в установленому порядку копію сертифіката відповідності надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів залізничним транспортом технічним умовам (технічному регламенту); технічні умови (технічний регламент), які визначають умови і порядок надання послуг, за підписом заявника - суб'єкта господарювання.

Відповідно до п.39 Переліку документів, які додаються до заяви про видачу ліцензії для окремого виду господарської діяльності, для отримання ліцензії по наданню послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом загального користування (крім таксі) необхідно додати: відомості про відповідність матеріально-технічної бази, необхідної для підтримання належного технічного стану транспортних засобів та проходження технічного огляду автомобілів, забезпечення проведення медичного огляду водіїв або копії договорів на проведення цих робіт за відсутності власної бази та спеціалістів; засвідчену в установленому порядку копію документа, що підтверджує необхідний рівень освіти посадової особи, яка відповідає за експлуатацію та технічний стан транспортних засобів; список власних або орендованих транспортних засобів із зазначенням типу, марки, моделі, державного номера, повної маси (пасажиромісткості), року випуску, номера свідоцтва про реєстрацію або тимчасового реєстраційного талона, оформленого Державтоінспекцією; копії документів водіїв, які працюють за наймом у юридичних (за кількістю автомобілів) та фізичних осіб, про наявність у них необхідної кваліфікації, своєчасність проходження медичного обстеження. Ці документи повинен засвідчити заявник - суб'єкт господарювання; копії свідоцтв про реєстрацію власних транспортних засобів і копії реєстраційних талонів на орендовані автомобілі, оформлені Державтоінспекцією для юридичних (з кількістю автомобілів до 10) та фізичних осіб (засвідчені заявником - суб'єктом господарювання); засвідчені в установленому порядку копії страхових документів, що підтверджують наявність у перевізників обов'язкових видів страхування; засвідчену в установленому порядку копію документа, що підтверджує закінчення водіями спеціальних курсів міжнародних перевізників у закладах, перелік яких встановлено Міністерством транспорту (для надання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і вантажів), та курсів водіїв, допущених до перевезення небезпечних вантажів, у разі використання спеціального рухомого складу.

Таким чином, положеннями базового Закону про ліцензування та постанови Кабінету Міністрів України від 04.07.2001 р. № 756 «Про затвердження Переліку документів, які додаються до заяви про видачу ліцензії для окремих видів господарської діяльності», встановлюється вичерпний перелік документів, що мають право вимагати органи ліцензування для видачі ліцензії від суб'єктів господарювання. Заборона вимагати пред'явлення інших документів, крім зазначених у законодавстві, є важливою гарантією захисту для господарюючих суб'єктів від можливих зловживань з боку органів ліцензування.

Заява про видачу ліцензії та документи, що додаються до неї, приймається за описом, копія якого видається заявнику з відміткою про дату прийняття документів органом ліцензування та підписом відповідальної особи. Відповідно до ч.1 ст.19 Закону про ліцензування орган ліцензування після надходження заяви про видачу ліцензії формує ліцензійну справу щодо кожного суб'єкта, в якій зберігаються заява та документи, що надійшли із заявою.

Відповідно до ч.8 ст.10 Закону про ліцензування заява про видачу ліцензії залишається без розгляду, якщо: заяву подано (підписано) особою, яка не має на це повноважень; документи оформлені з порушенням вимог Закону. Про залишення заяви про видачу ліцензії без розгляду заявнику повідомляється у письмовій формі із зазначенням підстав залишення заяви про видачу ліцензії без розгляду у строки, передбачені для видачі ліцензії. На нашу думку, не зрозуміло, які тут законодавець мав на увазі строки: десятиденний строк прийняття рішення органом ліцензування про видачу ліцензії чи триденний строк оформлення органом ліцензування ліцензії, яке здійснюється після надходження документа, що підтверджує внесення плати за видачу ліцензії.

Після усунення причин, що були підставою для винесення рішення про залишення заяви про видачу ліцензії без розгляду, заявник може повторно подати заяву про видачу ліцензії, яка розглядається в порядку встановленому законом для первинного звернення за отриманням ліцензії.

Підставами для відмови у видачі ліцензії є: недостовірність даних у документах, наданих заявником, для отримання ліцензії; невідповідність заявника згідно з поданими документами ліцензійним умовам, що встановлені для виду господарської діяльності, зазначеного в заяві про видачу ліцензії.