Види господарської діяльності та особливості її ліцензування

Положення Закону України від 14 жовтня 1994р. «Про відповідальність підприємств, їх об'єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування» передбачають відповідальність у вигляді штрафу за здійснення окремих видів господарської діяльності у будівництві, що підлягають ліцензуванню, без отримання ліцензії - у розмірі плати за видачу ліцензії на відповідний вид господарської діяльності у будівництві, що становить 20 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Стаття 11 Закону України від 30 жовтня 1996 р. «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» передбачає накладання штрафу у розмірі до 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян на юридичних осіб за діяльність на ринку цінних паперів без ліцензії, одержання якої передбачено чинним законодавством.

Закон України «Про автомобільний транспорт» передбачає фінансові санкції за перевезення пасажирів та їх багажу без ліцензії - у розмірі двадцяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, які застосовуються до суб'єктів господарювання [30,Cт.341].

Відповідно до ч.2 ст.203 ЦК України особа, що вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Об'єм цивільної правоздатності юридичної особи, яка отримала ліцензію та здійснює окремі види діяльності, що підлягають ліцензуванню, дещо відрізняється від універсальної правоздатності суб'єктів господарювання. Зазначені юридичні особи мають окрім універсальної ще і спеціальну правоздатність.

Відповідно до ч.1 ст.227 ЦК України правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним. Зазначені положення передбачають обмеження правочиноздатності юридичної особи у разі відсутності у неї відповідного дозволу (ліцензії) на вчинення певного правочину або правочинів певного типу.

Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання стороною (сторонами) вимог щодо дійсності правочину, які встановлені в ст.203 ЦК України, серед яких, наявність необхідного обсягу цивільної дієздатності. Основними наслідками визнання такого правочину недісним є двостороння реституція, яка передбачена ст.216 ЦК України. Вбачається, що є підстави стверджувати, що результатом вчинення правочину без ліцензії є його недійсність із такими наслідками:

- сторони повертають одна одній у натурі все, що одержали на виконання правочину;

- у разі неможливості повернення втраченого - відшкодовується вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування;

- обдурена сторона (стосовно права іншої сторони здійснювати правочин) також має право вимагати відшкодування їй моральної шкоди.

Можна зробити висновки про те, що законодавством передбачена відповідальність у вигляді штрафу за роботу без ліцензії:

- однаково для будь-якого виду ліцензованої діяльності, якщо суб'єктом виступає фізична особа-підприємець. Із цього загального правила для зазначених осіб є виключення, що передбачене спеціальними законами, які в деяких випадках розповсюджуються як на фізичних так і на юридичних осіб;

- для юридичних осіб єдиної норми, що передбачає відповідальність за роботу без ліцензії немає. Є окремі норми для деяких видів діяльності.

Якщо протягом року після застосування санкції, передбаченої ч.1, суб'єктом господарювання знову буде допущено подібне порушення, то до нього може бути накладено штраф від шістдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо інший розмір не передбачений законом».

У статті 46 Закону від 10 січня 2002р. «Про питну воду та питне водопостачання»зазначаються порушення законодавства у сфері питної води та питного водопостачання, серед яких і «провадження діяльності з централізованого питного водопостачання та водовідведення без ліцензії або з порушенням ліцензійних умов». За порушення порядку здійснення такої діяльності передбачено зобов'язання відшкодувати збитки споживачам та компенсувати додаткові витрати у зв'язку з такими порушеннями.

Аналіз зазначених законів, дозволяє говорити про те, що зобов'язання відшкодувати шкоду завдану порушенням законодавства саме у сфері ліцензування не передбачена і не конкретизується жодним законом, лише містяться норми, що передбачають відшкодування шкоди та збитків, завданих порушенням законодавства у відповідній сфері господарської діяльності, у порядку передбаченому законодавством.

Стаття 239 Господарського кодексу України передбачає, що органи державної влади та місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому законом, можуть застосовувати до суб'єктів господарювання такі адміністративно - господарські санкції згідно поданого у цій статті переліку, з яких певні санкції стосуються лише сфер ліцензування, а саме: зупинення дії ліцензії на здійснення суб'єктом господарювання певних видів господарської діяльності; анулювання ліцензії на здійснення суб'єктом господарювання окремих видів господарської діяльності.

Слід зазначити, що така адміністративно-господарська санкція як зупинення дії ліцензії на здійснення суб'єктом господарювання певних видів господарської діяльності передбачена лише ст. 239 Господарського кодексу України. Порядок її застосування не передбачено ГК України.

Закон про ліцензування не передбачає можливості зупинення дії ліцензії. В ст.4 Закону України „Про підприємництво” в редакції від 25 лютого 1994 р. було передбачено зупинення дії ліцензії на певний термін у разі порушення суб'єктом підприємницької діяльності ліцензійних умов та невиконання суб'єктом підприємницької діяльності у визначений термін обов'язкових для виконання розпоряджень щодо додержання ліцензійних умов спеціально уповноваженого органу, або органу, що видав ліцензію. Однак, практика застосування ліцензування показала, що зупинення дії ліцензії має такі ж економічні наслідки для суб'єкта господарювання, як і анулювання [101,C.26]. Зупинення дії ліцензії передбачалося законодавством на певний строк, а потім її або поновлювали, або анулювали. На період зупинення дії ліцензії, підприємство не мало права провадити свою звичайну діяльність. Якщо ж дію ліцензії поновлювали і суб'єкт господарювання через деякий час повертався до раніше здійснюваної діяльності, то у разі виявлення відповідних порушень ліцензія підлягала анулюванню. Отже, процес зупинення ліцензії, на наш погляд, виявився зайвим, таким, що його може замінити процедура анулювання ліцензії і співіснування цих двох санкцій не викликається реальними потребами.

Тим не менше, санкція зупинення ліцензії передбачена іншими законами та підзаконними актами. Так, наприклад, згідно зі статтями 26 та 27 Закону України від 22 квітня 1993р. «Про аудиторську діяльність» за неналежне виконання своїх професійних обов'язків до аудитора Аудиторською палатою України можуть бути застосовані стягнення, зокрема, у вигляді зупинення та припинення дії ліцензії на строк до одного року. Підставами припинення ліцензії на аудиторську діяльність, що зазначенні в законі, є: встановлення неодноразових факторів низької якості аудиторських перевірок, систематичного чи грубого порушення чинного законодавства України, встановлених норм чи стандартів. Законом України „Про металобрухт” також передбачається такий правовий захід як зупинення дії ліцензії у разі порушення ліцензійних умов без уточнення саме за які порушення.

Закон від 17 січня 2002р. «Про особливості державного регулювання діяльності суб'єктів господарювання, пов'язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування» також передбачає тимчасове припинення дії ліцензії на виробництво дисків для лазерних систем зчитування, матриц в разі виявлення порушень умов такої діяльності

Наведені правові норми про зупинення, тимчасове припинення та припинення дії ліцензії, що містяться в законах, які регулюють здійснення господарської діяльності того чи іншого виду, що ліцензується відповідно до Закону про ліцензування, суперечать положенням Закону про ліцензування як спеціального акту у сфері ліцензування мають бути відмінені.

І Господарський кодекс України і Закон про ліцензування та закони, що регулюють порядок здійснення окремих видів господарської діяльності, передбачають за порушення умов і порядку здійснення ліцензованої діяльності таку санкцію як анулювання ліцензії. Анулювання ліцензії - це позбавлення ліцензіата органом ліцензування права на проведення певного виду господарської діяльності [4,Cт.1114].

Підставами для прийняття рішення про анулювання ліцензії як санкції за порушення вимог ліцензійного законодавства за текстом Закону є: акт про встановлення факту ненадання у встановлений строк повідомлення про зміну даних, зазначених у документах, що додавалися до заяви про видачу ліцензії; акт про виявлення недостовірних відомостей у документах, поданих суб'єктом господарювання для одержання ліцензії; акт про встановлення факту передачі ліцензії іншій юридичній або фізичній особі для продовження господарської діяльності; акт про невиконання розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов; акт про повторне порушення ліцензіатом ліцензійних умов; акт про відмову ліцензіата в проведенні перевірки компетентним органом виконавчої влади .

Акт про повторне порушення ліцензійних умов може бути складений тоді, коли протягом терміну дії ліцензії порушення певних ліцензійних умов було вчинено повторно, після застосування санкцій за аналогічне порушення.

Акт про виявлення недостовірних відомостей у документах, які суб'єкт господарювання подав для одержання ліцензії, складають у тому разі, якщо такі неправдиві відомості орган ліцензування виявив після видачі ліцензії. На нашу думку, такі випадки трапляються через те, що багато відомостей у документах, що подаються для одержання ліцензії, заявник фактично декларує.

Акт про встановлення факту передачі ліцензії або її копії іншій юридичній або фізичній особі для провадження господарської діяльності складається у разі виявлення такого порушення.

Акт про встановлення факту неподання у встановлений термін повідомлення про зміну даних, зазначених у документах, які додано до заяви про видачу ліцензії, складають у тому разі, якщо ліцензіат протягом десяти робочих днів від дня виникнення цих змін не подав до органу ліцензування письмового повідомлення про зміни разом з документами або їх нотаріально засвідченими копіями, що підтверджують зміни, а орган ліцензування виявив ці зміни. Як вбачається, необхідно зазначити, що тут є дві проблеми: для органу ліцензування проблематичним може виявитися виявлення факту змін та точної дати, з якої вони настали; для ліцензіата неподання відомостей про такі зміни може призвести до того, що на підставі нових даних орган ліцензування анулює ліцензію. У такому разі підставою для прийняття рішення про анулювання ліцензії є неспроможність ліцензіата (яка випливає з поданих у документах відомостей) забезпечити виконання ліцензійних умов, встановлених для того виду господарської діяльності, на який видано ліцензію.

Закон вимагає, щоб питання про анулювання ліцензії на підставі згаданих актів (акту про виявлення недостовірних відомостей у документах, що їх подав суб'єкт господарської діяльності для одержання ліцензії; акту про встановлення факту передачі ліцензії іншій юридичній або фізичній особі для провадження господарської діяльності; акту про виявлення факту неподання у встановлений термін повідомлення про зміну даних, зазначених у документах, які додано до заяви про видачу ліцензії; акту про невиконання розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов) орган ліцензування має розглядати разом з ліцензіатом або з участю його представника. Такий порядок, на нашу думку, дозволяє уникнути випадків необґрунтованого анулювання ліцензії. Ліцензіат повинен мати можливість довести органу ліцензування недоцільність прийняття рішення щодо анулювання ліцензії. У деяких випадках порушення, допущені ліцензіатом, можуть бути виправлені без застосування процедури анулювання ліцензії.

Відповідно до зазначеної статті орган ліцензування приймає рішення про анулювання ліцензії протягом десяти робочих днів з дати встановлення підстав для її анулювання, яке вручається (надсилається) ліцензіату із зазначенням підстав анулювання не пізніше трьох робочих днів з дати його прийняття. Рішення про анулювання ліцензії набирає чинності через десять днів із дня його прийняття.

Відповідно до ст.7 Закону про ліцензування ліцензіат, який не погоджується з рішенням про анулювання ліцензії, має право звернутися зі скаргою до Експертно - апеляційної ради або безпосередньо до господарського суду із заявою про визнання недійсним рішення про анулювання ліцензії.

Якщо ліцензіат протягом десяти днів від дати прийняття рішення про анулювання ліцензії подає скаргу до експертно - апеляційної ради, дія рішення про анулювання ліцензії зупиняється до прийняття відповідного рішення спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування. Рішення експертно-апеляційна ради приймається більшістю голосів від загальної кількості членів експертно-апеляційної ради. За результатами звернень (апеляцій) приймається рішення експертно-апеляційної ради, яке оформлюється протоколом, що підписується головою та секретарем експертно-апеляційної ради. Рішення експертно - апеляційної ради з питань звернень (апеляцій) є підставою для видання спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування розпорядження про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування, допущених органом ліцензування. Згідно зі ст.5 Закону про ліцензування такі розпорядження спеціально уповноваженого органу є обов'язковими для виконання органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування, юридичними особами всіх форм власності та фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності.

Відповідно до ч.8 ст.21 Закону про ліцензування рішення про анулювання ліцензії може бути оскаржено у судовому порядку. Предметом судового розгляду може бути рішення про анулювання ліцензії, а також акт перевірки ліцензіата про встановлення порушень ліцензіатом - суб'єктом господарювання, який може бути оскаржено на підставі ч.7 ст.19 ГК України.

Відповідно до інформаційного листа Вищого господарського суду України від 13 лютого 1998р. №01 - 8/55 рішення про відмову у видачі ліцензії чи про її анулювання може бути оскаржено суб'єктом господарської діяльності в судовому порядку з дотриманням вимог ст.ст.1 і 2 розділу 3 Господарського процесуального кодексу України. У разі оскарження рішення про анулювання ліцензії в судовому порядку, це рішення все одно набирає чинності у встановленому законом порядку.

Запис про дату й номер рішення про анулювання ліцензії вносяться до ліцензійного реєстру не пізніше наступного робочого дня після набрання чинності рішенням про анулювання ліцензії.

Суб'єкт господарювання при застосуванні до нього санкції анулювання ліцензії може одержати нову ліцензію на право провадження відповідного виду господарської діяльності не раніше ніж через рік з дати прийняття рішення органу ліцензування про анулювання попередньої ліцензії (ч.7ст.21).

Оскільки, не маючи ліцензії, суб'єкт господарювання не може здійснювати відповідну діяльність, тут, по суті, має місце застосування санкції обмеження чи призупинення діяльності суб'єкта господарювання на період не менше одного року з моменту прийняття рішення про анулювання ліцензії.

В ч.1 ст.21 Закону України „Про ліцензування певних видів господарської діяльності” наведено підстави анулювання ліцензії як санкції за скоєне правопорушення. Такими є засвідчені відповідними органами ліцензування наступні обставини: повторне порушення ліцензіатом ліцензійних умов; виявлення недостовірних відомостей у документах, поданих суб'єктом господарювання для одержання ліцензії; встановлення факту передачі ліцензії або її копії іншій юридичній або фізичній особі для провадження господарської діяльності; встановлення факту неподання в установлений строк повідомлення про зміну даних, зазначених у документах, що додавалися до заяви про видачу ліцензії; невиконання розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов; неможливість ліцензіата забезпечити виконання ліцензійних умов, встановлених для певного виду господарської діяльності; відмова ліцензіата в проведенні перевірки органом ліцензування або спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування.

Аналіз положень ст. 21 Закону про ліцензування дозволяє дійти висновку, що наведений перелік є вичерпним, тобто не допускається анулювання ліцензії з підстав, не зазначених у цій статті. На нашу думку, до таких підстав, зокрема, можна також віднести: порушення ліцензіатом податкового законодавства; порушення ліцензіатом законодавства у сфері охорони навколишнього природного середовища.

В ст.21 Закону про ліцензування анулювання ліцензії регулюється без розмежування цього правового засобу як санкції за правопорушення і як елемента позитивного регулювання визначених відносин у сфері ліцензування. В останньому випадку підставами для анулювання є: заява ліцензіата про анулювання ліцензії; нотаріально засвідчена копія свідоцтва про смерть фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності; проведення державної реєстрації припинення суб'єкта господарювання (хоча в ст.21 Закону записано «рішення про скасування державної реєстрації суб'єкта господарювання», однак це суперечить ст.ст.33-41 Закону «Про державну реєстрацію юридичних та фізичних осіб - підприємців»; неможливість ліцензіата забезпечити виконання ліцензійних умов. На нашу думку, підстави анулювання ліцензії треба розглядати диференційовано. Вважається, що застосування анулювання ліцензії може бути тільки у випадках порушення законодавства про ліцензування господарської діяльності, а в інших випадках, які пов'язані з правомірними діями суб'єктів господарювання або подіями повинно бути застосовано припинення дії ліцензії. Тому Закон про ліцензування повинен бути змінений, а саме назву статті 21 «Анулювання ліцензії» змінити на «Припинення та анулювання дії ліцензії», в якій у частині 1 записати, що «Органи ліцензування припиняють дію ліцензії на здійснення господарської діяльності на підставі: заяви ліцензіата про припинення ліцензованої діяльності; нотаріально засвідченої копії свідоцтва про смерть фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності; закінчення строку дії ліцензії, що пов'язано із закінченням строку здійснення відповідного права, і втратою ліцензією сили; заяви про припинення суб'єктом господарювання своєї діяльності при ліквідації юридичної особи чи припинення дії свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця». Відповідно ч.1 ст.21 вважати частиною 2 із редакції якої необхідно виключити такі підстави анулювання ліцензії як: заява ліцензіата про анулювання ліцензії; нотаріально засвідчена копія свідоцтва про смерть фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності; рішення про скасування державної реєстрації суб'єкта господарювання; неможливість ліцензіата забезпечити виконання ліцензійних умов.

Стаття 240 ГК України передбачає, що прибуток (доход), одержаний суб'єктом господарювання внаслідок порушення встановлених законодавством правил здійснення господарської діяльності, підлягає вилученню в доход відповідного бюджету в порядку, встановленому законом. Крім того, з суб'єкта господарювання стягується у випадках і у порядку, передбачених законом, штраф, але не більш як у двократному розмірі вилученої суми, а у разі повторного порушення протягом року після застосування цієї санкції - у трикратному розмірі вилученої суми.

Ліцензія має важливе правоутворююче значення: лише за її наявності можна займатися тими чи іншими видами господарської діяльності. Тим більше, якщо взяти до уваги положення ч. 3 ст. 3 Закону про ліцензування, відповідно до якої зайняття певним видом господарської діяльності, що відповідно до законодавства підлягає обмеженню, без виданої в установленому порядку ліцензії є незаконним і тягне за собою застосування передбачених законодавством України наслідків. Так, відповідно до ст.227 ЦК України правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії) може бути визнаний судом недійсним. Власне таку позицію займає і Вищий господарський суд України у своєму роз'ясненні “Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними” від 12 березня 1999 р. № 02-5/111.

Відповідно до п.11 ст.10 Закону України від 4 грудня 1990 р. «Про державну податкову службу в Україні» податкові органи подають до судів позови до підприємств, установ та організацій про визнання угод (в даному випадку угоди, укладеної при здійсненні діяльності, що підлягає ліцензуванню) недійсними і стягнення в доход держави коштів, одержаних ними за такими угодами

В статті 216 ЦК України та ч.2 ст.208 ГК України зазначається, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків. У разі недійсності правочину кожна сторона зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а у разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Процедура видачі ліцензій - сукупність послідовних дій уповноважених органів та суб'єктів господарювання (претендентів на отримання ліцензії), кінцевою метою якої є легалізація права останніх на заняття ліцензованим видом діяльності.

Претендентами на отримання ліцензії можуть бути суб'єкти господарювання, що мають намір здійснювати ліцензований вид діяльності. На основі аналізу положень Закону про ліцензування зроблено висновок, що законодавець використовує три підходи до видачі ліцензії: за заявницьким принципом, за дозвільним принципом, за конкурсом.

Ліцензійні умови - сукупність встановлених норм і правил, виконання яких є обов'язковим для отримання і подальшого володіння ліцензією для здійснення ліцензованого виду діяльності. Ліцензійні умови є нормативно - правовими актом, положення якого встановлюють вимоги для провадження певного виду господарської діяльності.

Ліцензійні умови здійснення господарської діяльності класифікуються на загальні та спеціальні. Перші повинні бути додержані при здійсненні будь-яких ліцензованих видів діяльності. До загальних ліцензійних умов віднесено: додержання прав споживачів, додержання санітарно-гігієнічних, протипожежних та екологічних правил.

Що ж стосується спеціальних ліцензійних умов здійснення окремих видів господарської діяльності, то їх можна класифікувати на чотири категорії: організаційно-правові вимоги; технологічні; кваліфікаційні; матеріально-технічні.

Розглянуто питання Ліцензійних умов діяльності: з пошуку (розвідки) корисних копалин; діяльності із збирання, заготівлі окремих видів відходів як вторинної сировини; надання послуг з перевезення пасажирів, вантажів залізничним транспортом; діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом загального користування (крім надання послуг з перевезення пасажирів та багажу на таксі); діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення.

Санкції господарсько-правової відповідальності за порушення у сфері ліцензування класифікуються :

а) така адміністративно-господарська санкція, як зупинення дії ліцензії, передбачена ГК України, але порядок її застосування не регламентовано цим кодексом, хоча передбачена іншими законами;

б) за порушення умов і порядку здійснення ліцензованої діяльності ГК України передбачена така санкція, як анулювання ліцензії;

в) до суб'єктів господарювання за провадження ліцензованої діяльності без ліцензії застосовується фінансова санкція у вигляді штрафу;

г) прибуток (доход), одержаний суб'єктом господарювання внаслідок діяльності без ліцензії, підлягає вилученню в доход відповідного бюджету.

3. Спеціальний порядок ліцензування

3.1 Призначення та зміст спеціального порядку ліцензування

Стаття 2 Закону про ліцензування дає перелік видів діяльності, ліцензування яких здійснюється відповідно до спеціальних законів, що регулюють відносини в цих сферах. В редакції Закону про ліцензування від 1 червня 2000 у ст.2 зазначалися лише такі види діяльності як: банківська діяльність, зовнішньоекономічна діяльність, діяльність каналів мовлення, у сфері електроенергетики та використання ядерної енергії, у сфері інтелектуальної власності. Далі ця стаття була доповнена діяльністю: з надання фінансових послуг, у сфері освіти, з виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами; у сфері телекомунікацій; професійною діяльністю на ринку цінних паперів.

На цей час до такого переліку законодавцем віднесені такі види господарської діяльності як: банківська діяльність, професійна діяльність на фондовому ринку, професійна діяльність з надання інших фінансових послуг, зовнішньоекономічна діяльність, діяльність каналів мовлення, у сфері електроенергетики та використання ядерної енергії, у сфері освіти, у сфері інтелектуальної власності, виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами; у сфері телекомунікацій, будівництві.

Таким чином відбувається поступове звуження сфери дії Закону про ліцензування. Якщо така тенденція зберігатиметься, скоро зазначений закон, що визначає загальні основи державної політики ліцензування, охоплюватиме все меншу кількість видів діяльності. Постає питання: чи взагалі існуватиме загальна політика ліцензування чи законодавець піде шляхом, коли в кожній галузі встановлюватимуться свої правила гри [107,С.227].

Критерії виділення видів діяльності, щодо яких застосовується ліцензування, про яке йдеться в ст.2 Закону про ліцензування, шляхом аналізу нормативного матеріалу нами виявлені, але, як на нашу думку, немає єдиного критерію (основи) включення їх до зазначеної статті. На наш погляд, у цій статті Закону про ліцензування мають бути вміщені лише деякі із зазначених видів діяльності, які виконують особливу соціальну, економічну чи політичну роль та суттєві техніко-технологічні особливості, і потребують спеціального порядку ліцензування, інші виділені довільно з метою захисту відомчих інтересів, за відсутності об'єктивних умови для цього. В багатьох випадках спеціальний порядок не виправдовує себе і спеціальних цілей не переслідує.

В Законі про ліцензування не зазначаються ні підстави застосування спеціального порядку, ні критерії включення тих чи інших сфер у перелік ч.2 ст.2 закону не визначені. Крім того, вони не зазначені і в спеціальних законах, які регулюють ліцензування видів діяльності, що вміщені в ст.2 Закону про ліцензування.

На основі аналізу нормативного матеріалу можливо виявити критерії віднесення видів діяльності до тих, що зазначені в ст.2 Закону про ліцензування, а саме: соціально-економічна роль та широке коло контингенту обслуговування (банківська діяльність); забезпечення економічної безпеки держави (зовнішньоекономічна діяльність); життєво важлива роль для суспільства (в цілому і економіки) економічна безпека держави та широке коло контингенту обслуговування (діяльність у сфері каналів мовлення та телекомунікацій); значення для життєдіяльності суспільства (діяльність у сфері електроенергетики); підтримка на належному рівні інтелектуального потенціалу суспільства (освітня діяльність); забезпечення безпеки держави, фактор соціальної стабільності держави (виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями)

Прослідковується тенденція до збільшення переліку видів діяльності, щодо яких застосовується спеціальний порядок ліцензування, проте іноді ці види діяльності не мають таких особливостей у провадженні, існування яких унеможливило б ліцензування її відповідно до Закону про ліцензування.

Законом України від 13 січня 2005 р. «Про внесення змін до деяких законів України (щодо розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї)» ст.9 Закону про ліцензування було доповнено п.72 такого змісту «розроблення, виготовлення, реалізація, ремонт, модернізація та утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї», однак зазначена діяльність, на нашу думку, більше підпадає під спеціальний порядок ліцензування.

Зазначені сфери діяльності є прикладами спеціального порядку ліцензування і характеризують порядок здійснення ліцензування щодо різних напрямків господарської діяльності.

3.2 Види діяльності, для яких встановлений спеціальний порядок ліцензування

В законодавстві України спеціальний порядок ліцензування підприємницької діяльності вперше був встановлений для банківської діяльності із прийняттям Закону УРСР від 20 березня 1991р. «Про банки і банківську діяльність». Ця обставина засвідчує значення та особливості банківської діяльності для держави і суспільства в цілому.

Роль банків у вітчизняній кредитно-фінансовій системі навряд чи можна перебільшити, тому що їх нормальне і стабільне функціонування - невід'ємна умова життєдіяльності національної економіки. Від стійкості банківської системи, в значній мірі, залежить захищеність і стабільність національної валюти, ефективне функціонування механізму держави, укріплення її суверенітету, що уявляється особливо актуальним на сьогодні [105,С.323].

Необхідність введення спеціального порядку ліцензування банківської діяльності обумовлена, по-перше, тим, що банківська діяльність в силу своєї специфіки зачіпає інтереси широкого кола осіб; по-друге, необхідністю забезпечення захисту дрібних вкладників та інших клієнтів банків від некомпетентного управління, а також захисту клієнтів банку від «системного ризику»; по-третє, необхідністю збереження довіри вкладників і населення до фінансово-кредитної системи в цілому і до кредитних інститутів зокрема [103,С.21].

Саме тому банківська діяльність являється об'єктом найбільш жорсткого регулювання з боку держави у порівнянні з іншими формами економічної діяльності.

Ліцензування банківської діяльності - багатогранне явище, правову природу якого можна розглядати, з одного боку, як форму пруденційного регулювання і нагляду, з другого - як специфічний правовий режим діяльності, а також як правовий засіб впливу на таку діяльність. Узагальнюючи зазначене, можна зробити висновок, що спеціальний порядок ліцензування банківської діяльності здійснюється з метою забезпечення безпеки та фінансової стабільності банківської системи, захисту інтересів вкладників і кредиторів. Порядок ліцензування банківської діяльності регулюється Законом України від 7 грудня 2000 р. «Про банки і банківську діяльність» та Положенням про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, що затверджено постановою Правління Національного банку України від 17 липня 2001 р. №275.

Аналіз зазначених нормативних актів дає підстави стверджувати, що дійсно діяльність банків має суттєві особливості і щодо неї необхідно застосовувати саме спеціальний порядок ліцензування, який дещо відрізняється від загального порядку. Так, наприклад, передбачається видача банківських ліцензій та ліцензій на виконання окремих операцій. В деяких випадках здійснювати певні банківські операції можливо не лише за наявності банківської ліцензії, а і письмового дозволу Національного банку України. Особливості стосуються також переліку документів та спеціальних документів, які банк подає для отримання банківської ліцензії, видачі банківській корпорації банківської ліцензії та ліцензії, порядку розгляду територіальними управліннями та Нацбанком України документів для видачі банківської ліцензії та ліцензії.

Спеціальний порядок згідно зі ст.2 Закону про ліцензування застосовується для ліцензування зовнішньоекономічної діяльності. Залежно від рівня економічного розвитку, інших факторів, з метою захисту своїх інтересів, усі країни, незалежно від форм управління економікою, застосовують широку систему методів державного регулювання в сфері зовнішньоекономічних відносин, і зокрема регулювання обсягів експорту або імпорту шляхом ліцензування і квотування. Вичерпний перелік обставин, за яких в державі вводиться спеціальний режим ліцензування, зазначено у ст.16 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність». До них, зокрема, відносять: погіршення розрахункового балансу, суттєве збільшення зовнішньої заборгованості країни; значне порушення рівноваги по окремих товарах на внутрішніх ринках; необхідність забезпечення певних пропорцій між імпортною і вітчизняною сировиною у виробництві, необхідність здійснення заходів у відповідь на дискримінаційні дії інших держав.

Ліцензування застосовується для оптимізації політики держави у сфері зовнішньоекономічної діяльності, а саме для: захисту економічних інтересів України та законних інтересів суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності; створення рівних можливостей суб'єктам зовнішньоекономічної діяльності для розвитку всіх видів підприємницької діяльності незалежно від форм власності; заохочення конкуренції та ліквідації монополізму в сфері зовнішньоекономічної діяльності. Кожного року на рівні Кабінету Міністрів приймається і затверджується перелік товарів, експорт яких підлягає обов'язковому квотуванню і ліцензуванню. Надання ліцензій учасникам зовнішньоекономічної діяльності здійснюється в межах встановлених квот. Копія ліцензії додається до вантажної митної декларації і служить перепусткою для предметів експорту та імпорту через митний кордон. Порядок видачі ліцензій регламентовано Законом України «Про зовнішньоекономічну діяльність» та Декретом Кабінету Міністрів України від 23 березня 1993 р. №6-93 «Про квотування і ліцензування експорту товарів (робіт, послуг). В Україні застосовуються: генеральні, разові (індивідуальні), відкриті (індивідуальні) та інші види ліцензій.

Генеральна ліцензія являє собою відкритий дозвіл на експортно-імпортні операції щодо певного товару і з певною країною протягом часу дії режиму ліцензування стосовно цього товару. Генеральна ліцензія може видаватися не тільки на один вид товарів, а на цілу групу, і зарубіжним учасником експортно-імпортної операції, що ліцензується, може бути не одна, а декілька держав.

Разова (індивідуальна) ліцензія - це разовий дозвіл, який має іменний характер і видається для здійснення кожної окремої операції конкретним учасникам зовнішньоекономічної діяльності на період, не менший за потрібний для здійснення експортної (імпортної) операції.

Відкрита (індивідуальна) ліцензія - це дозвіл на експорт - імпорт товару протягом певного часу (але не менше одного місяця) з визначенням його загального обсягу.

Ліцензування у зовнішньоекономічній діяльності розглядається як нетарифне регулювання зовнішньої торгівлі і має іншу правову природу та іншу мету правового регулювання, ніж інші випадки ліцензування [108,С.167]. На підставі викладеного можна зробити висновок, що ліцензування у сфері зовнішньоекономічної діяльності за своєю суттю не відповідає поняттю ліцензування господарської діяльності в розумінні Закону про ліцензування та має певні особливості, які закріплені в спеціальному порядку, що відображені у зазначених нормативно-правових актах.

Спеціальний порядок ліцензування встановлений також щодо діяльності каналів мовлення. Введення спеціального порядку ліцензування каналів мовлення відповідно до ст.2 Закону про ліцензування можна, на нашу думку, пояснити наступним, по-перше, мовлення - це діяльність, яка має дуже великий соціальний вплив, велику дію на мільйони людей, які мають можливість одержати інформацію, в тому числі оперативну, практично одночасно, знаходячись при цьому в самих різних місцях країни. Одержуючи в результаті цієї діяльності ту чи іншу інформацію, люди можуть змінювати свою поведінку в самих різних напрямках, як позитивних так і негативних, а в силу можливої масовості таких дій така інформація набуває особливого соціального значення. У окремих випадках розповсюдження визначеної масової інформації може порушити права окремих громадян та юридичних осіб, нанести шкоди, як окремим громадянам, так і певним соціальним групам чи навіть суспільству в цілому. Тому держава встановлює спеціальний порядок ліцензування діяльності суб'єктів господарювання, які здійснюють мовлення, надаючи їм право на телевізійне і звукове мовлення на спеціально передбачених умовах. По-друге, діяльність каналів мовлення пов'язана з особливістю доставки телевізійної і звукової інформації споживачам, коли використовуються природно-обмежені частотні ресурси (полоси частот, частотні канали), які потребують спеціального механізму розподілу цих ресурсів, заснованому на дозвільному принципі. По-третє, порядок здійснення теле- і радіомовлення заснований також на необхідності захисту прав споживачів на одержання якісної інформації. Такі особливості діяльності не дозволяють здійснювати її ліцензування у рамках загального порядку. Вважається, саме зазначені особливості діяльності у цій сфері, є причиною здійснення ліцензування в спеціальному порядку, що встановлено законодавством.

Умови, принципи, стратегія та специфіка ліцензування діяльності каналів мовлення визначені: Законом України від 21 грудня 1993р.«Про телебачення і радіомовлення», Законом України від 23 вересня 1997р.«Про національну раду України з питань телебачення і радіомовлення», Законом України від 1 червня 2000р. «Про радіочастотний ресурс України». Порядок, правила та процедура ліцензування регулюється Положенням про порядок ліцензування телерадіомовлення, що затверджено рішенням Національної Ради України з питань телебачення і радіомовлення від 7 липня 2003р. №938. Особливості ліцензування кабельного, ефірно-кабельного та супутникового мовлення регулюється Положенням про особливості ліцензування кабельного, ефірно-кабельного та супутникового мовлення, що затверджено рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 9 квітня 2003 р., Положенням про умови конкурсу на отримання ліцензії, яке затверджено рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 16.04.2003 р..

Закон України від 18 листопада 2003 р. «Про телекомунікації» передбачає здійснення деяких видів діяльності у сфері телекомунікацій на підставі ліцензії. Ліцензуванню підлягають наступні види діяльності у цій сфері:

- надання фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого; міжміського; міжнародного;

- надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку;

- технічне обслуговування і експлуатація мереж ефірного теле- та радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж, надання в користування каналів електрозв'язку.

Метою регулювання у сфері телекомунікацій є максимальне задоволення попиту споживачів на телекомунікаційні послуги, створення сприятливих організаційних та економічних умов для залучення інвестицій, збільшення обсягів послуг та підвищення їх якості, розвиток та модернізація телекомунікаційних мереж з урахуванням інтересів національної безпеки.

Відповідно до Законів України «Про телекомунікації», «Про радіочастотний ресурс України», «Про телебачення і радіомовлення», «Про підтвердження відповідності» розроблені Ліцензійні умови провадження діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого міжнародного, міжміського, місцевого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку, Ліцензійні умови провадження діяльності у сфері телекомунікацій з технічного обслуговування і експлуатації мереж теле- та радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж, надання в користування каналів електрозв'язку, які затверджені наказом від 10 листопада 2004 р. №984 Міністерства транспорту та зв'язку України.

Встановлення спеціального порядку надання ліцензій у сфері телекомунікацій відповідає вимогам Європейського Союзу. Такий порядок видачі ліцензій у сфері телекомунікацій відповідає сучасному рівню розвитку телекомунікацій, встановлює додаткові гарантії споживачам щодо якості та доступності телекомунікаційних послуг. Існуюча правова база чітко регулює відносини між учасниками ліцензійного процесу телекомунікацій, створює умови для розвитку конкуренції у зазначеній сфері, а також сприяє інтеграції до Європейських і глобальних телекомунікаційних мереж та участі України у створенні загальноєвропейського інформаційного суспільства.

На рівні європейського законодавства не існує визначення видів діяльності у сфері телекомунікацій, що підлягають ліцензуванню, швидше існує опис діяльності, по відношенню до якої держави - члени ЄС можуть зберігати певні обмеження. До таких видів діяльності належать: проводовий зв'язок, мобільна телефонія та мобільна комунікація, міжабонентский радіотелефоний зв'язок, супутниковий зв'язок, користування кабельними мережами.

Ціль спеціального порядку ліцензування діяльності каналів мовлення та у сфері телекомунікацій, як на нашу думку, є їх життєво важлива роль для суспільства в цілому і для економіки зокрема (економічної безпеки держави) та широке коло контингентів обслуговування.

Спеціальний порядок ліцензування господарської діяльності в електроенергетиці здійснюється відповідно до Закону України від 16 жовтня 1997 р. «Про електроенергетику», Закону України від 20 жовтня 2000 р. «Про природні монополії», Положення про порядок видачі ліцензій Національною комісією регулювання електроенергетики на здійснення окремих видів підприємницької діяльності, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 1999 р. № 753, Інструкції про порядок видачі ліцензій Національною комісією регулювання електроенергетики на здійснення окремих видів підприємницької діяльності, яку затверджено постановою Національною комісією регулювання електроенергетики від 6 жовтня 1999 р. № 1305.

Ліцензування діяльності в електроенергетиці реалізується через встановлення для суб'єктів господарювання спеціальних вимог до здійснення ними діяльності як монопольних, так і конкурентних видів, а також визначення тих суб'єктів, що відповідають цим вимогам, через надання їм відповідних ліцензій. Спеціальний порядок ліцензування діяльності в електроенергетиці здійснюється з метою створення умов безпечної експлуатації об'єктів енергетики; підвищення екологічної безпеки об'єктів електроенергетики, забезпечення захисту прав та інтересів споживачів енергії, досягнення якого можливо за умови виконання суб'єктами господарювання у цій сфері особливих вимог, порядків, правил, яких в цій галузі чисельна кількість, які вміщені вони в спеціальних нормативно-правових актах.

Відповідно до діючого законодавства в електроенергетиці підлягає ліцензуванню діяльність з виробництва електричної енергії, передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами, передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, постачання електричної енергії за регульованим тарифом, постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом та з оптового постачання електричної енергії.

Ліцензування у сфері інтелектуальної власності розглядається як видача особою, яка має на те виключне право, дозволу іншій особі на використання об'єкта права інтелектуальної власності в певній обмеженій сфері. Таке ліцензування здійснюється з метою забезпечення прав і законних інтересів суб'єктів права інтелектуальної власності цивільно-правовими засобами (ст.ст. 424, 426, 427, 1107-1109, 1114 Цивільного кодексу України), має свій власний (суто оригінальний) механізм реалізації і нічого спільного з ліцензуванням певних видів господарської діяльності як засобу організаційного господарського впливу держави на діяльність суб'єктів господарювання крім застосовуваної термінології (ліцензування, ліцензія) не має.

Можна припустити, що саме сталий характер застосування у вказаних цивільно-правових відносинах вказаної термінології змотивувало законодавця включити до переліку ч.2 ст.2 Закону про ліцензування ліцензування у сфері інтелектуальної власності, аби не допустити на практиці змішування різних явищ позначених одним і тим самим терміном.

Відповідно до ст. 34 Закону України від 12 липня 2001 р. „Про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг” здійснення фінансовими установами: страхової діяльності; діяльності з надання послуг накопичувального пенсійного забезпечення; діяльності з надання фінансових кредитів за рахунок залучених коштів; діяльності з надання будь-яких фінансових послуг, що передбачають пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб, дозволяється тільки після отримання відповідної ліцензії.

Крім того, ліцензування страхової діяльності регулюється Законом від 7 березня 1996р. „Про страхування”; діяльності по наданню фінансових кредитів за рахунок залучених коштів - Законом від 20 грудня 2001р. „Про кредитні спілки”; діяльності з надання послуг накопичувального пенсійного забезпечення - Законом від 9 липня 2003 р. „Про недержавне пенсійне забезпечення”; діяльності із залучення коштів фізичних осіб - установників управління майном для фінансування об'єктів будівництва та/або здійснення операцій з нерухомістю - Законом від 19.06.2003 р. „Про фінансово-кредитні механізми та управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю”.

Порядок здійснення зазначених видів діяльності регламентують відповідні Ліцензійні умови, затверджені розпорядженнями Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг, а саме: Ліцензійні умови провадження страхової діяльності від 28 серпня 2003 р.; Ліцензійні умови провадження обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів від 23 грудень 2004 р.; Ліцензійні умови провадження діяльності кредитних спілок від 2 грудня 2003 р.; Ліцензійні умови провадження діяльності з адміністрування недержавних пенсійних фондів від 13 листопада 2003 р. ; Ліцензійні умови провадження діяльності із залучення коштів фізичних осіб - установників управління майном для фінансування об'єктів будівництва та/або здійснення операцій з нерухомістю від 24 червня 2004 р..

Ліцензійні умови встановлюють вимоги, обов'язкові для виконання у сфері надання фінансових послуг як на день отримання ліцензії, так і під час здійснення такої діяльності.

Органом ліцензування по здійсненню вказаних видів діяльності є Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України (далі Держфінпослуг).

Для отримання ліцензії на право здійснення фінансових послуг фінансова установа зобов'язана виконати вимоги нормативно-правових актів України, які регулюють відповідний вид діяльності. Так, Ліцензійні умови провадження страхової діяльності містять вимоги щодо організаційно-правової форми фінансової установи; реєстрації; початку страхової діяльності; досвіду роботи працівників та керівництва, щодо технічного забезпечення; розміру статутного фонду страховика та внесків страховика до статутних фондів; формування, обліку і розміщення страхових резервів; ведення бухгалтерського обліку; проведення аудиторських перевірок та фінансового моніторингу предмету діяльності.

Плата за видачу ліцензії на провадження діяльності з адміністрування недержавних пенсійних фондів; кредитних спілок; з надання фінансових послуг, що передбачають пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб встановлена розпорядженням Держфінпослуг від 29 грудня 2003р. №188 «Про встановлення плати за видачу ліцензії». Розмір плати за кожний рік користування ліцензією становить від 10 тис.грн. до 200 грн., за переоформлення ліцензії та за видачу дубліката ліцензії стягується від 20 тис. грн. до 100 грн. Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2005р. №286 «Про встановлення розміру плати за видачу ліцензії на проведення конкретного виду страхування» встановлена разова плата за видачу ліцензії на проведення конкретного виду страхування, яка становить від 12 тис. до 30 тис. грн.

Положення Законів України "Про освіту", "Про дошкільну освіту", "Про загальну середню освіту", "Про позашкільну освіту", "Про професійно-технічну освіту", "Про вищу освіту" передбачають ліцензування діяльності з надання освітніх послуг.

Здійснення ліцензування діяльності з надання освітніх послуг регулюється Порядком ліцензування освітніх послуг (далі-Порядок), що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 серпень 2003 р. № 1380". Ліцензування освітніх послуг є процедурою проведення ліцензійної експертизи, прийняття рішень, їх оформлення, видачі, переоформлення ліцензій, видачі їх дублікатів, а також про припинення рішень про обмеження діяльності суб'єктів у сфері освіти.

Відповідно до п.3 зазначеного Порядку ліцензуванню підлягають такі послуги:

1) у сфері дошкільної освіти: догляд за дітьми дошкільного віку; розвиток, виховання, навчання дітей дошкільного віку; корекція психологічного і фізичного розвитку дітей дошкільного віку;

2) у сфері загальної середньої освіти: надання початкової загальної освіти; надання базової загальної середньої освіти; надання повної загальної середньої освіти;

3) у сфері позашкільної освіти - навчання за художньо-естетичним, туристсько-краєзнавчим, еколого-натуралістичним, науково-технічним, дослідницько-експериментальним, фізкультурно-спортивним або спортивним, військово-патріотичним, бібліотечно-бібліографічним, соціально-реабілітаційним, оздоровчим, гуманітарним напрямами;

4) у сфері професійно-технічної освіти: курсове професійно-технічне навчання; первинна професійна підготовка; перепідготовка робітників; підвищення кваліфікації робітників; підготовка (в тому числі первинна професійна), перепідготовка та підвищення кваліфікації іноземців, які прибули в Україну на навчання;

5) у сфері вищої освіти: підготовка фахівців різних освітньо-кваліфікаційних рівнів за напрямами (спеціальностями); військова підготовка студентів вищих навчальних закладів за програмою офіцерів запасу; перепідготовка за спеціальностями; спеціалізація, розширення профілю (підвищення кваліфікації); підготовка іноземців до вступу у вищі навчальні заклади; підготовка, перепідготовка та підвищення кваліфікації іноземців; підготовка до вступу у вищі навчальні заклад.

Юридичні особи (далі - навчальні заклади) та фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності мають право розпочати діяльність з надання вище зазначених послуг після отримання відповідної ліцензії, а відокремлені структурні підрозділи (філії, відділення) - після проведення ліцензування (внесення їх до ліцензії навчального закладу).