Загальнотеоретичні основи формування законодавства про надання послуг у сфері освіти

Размещено на http://www.allbest.ru

Загальнотеоретичні основи формування законодавства про надання послуг у сфері освіти

1. Поняття освіти, навчальних закладів та надання послуг у сфері освіти

Рівень освіти населення в будь-якому суспільстві суттєво впливає на формування ціннісних орієнтирів молоді, її законослухняності та внутрішньої потреби виконувати громадські обов'язки, без чого не можна сформувати громадянське суспільство, неможливий розвиток сучасного малого та середнього бізнесу [528, с. 273]. Але сам розвиток освіти потребує якісного правового забезпечення. Постійне реформування усіх сфер та галузей економіки автоматично тягне за собою зміни в організації надання послуг у сфері освіти. Щоб ці зміни були ефективними необхідно визначитися із тим, що саме слід розуміти під освітою, НЗ та наданням послуг у сфері освіти. Такі визначення також повинні надати можливість визначити особливості освітньої діяльності та правовий статус суб'єктів, які надають освітні та інші послуги у сфері освіти. Слід сказати, що питанням правового регулювання освітньої діяльності із позицій цивільного, господарського та адміністративного права, так само як і визначенню природи послуг взагалі як правової категорії присвячувала увагу велика кількість вітчизняних і зарубіжних вчених. Проте правовому регулюванню надання саме послуг у сфері освіти приділялося менше уваги вчених. Не дивлячись на комплексність досліджуваних правовідносин, видається більш ефективним регулювання адміністративними методами, як такими, що у максимально короткі строки приводять до досягнення результату. При цьому вірним є саме адміністративне регулювання, а не управління. Друге передбачає застосування лише жорстких імперативних методів без альтернативи, координації та рекомендацій. Можливо тому цей термін останнім часом з адміністративного права поступово переходить до науки державного управління. А термін «регулювання» поступово втрачає свої позиції в економіці та господарському праві на користь посилення в адміністративному праві. Нами вирішено досліджувати саме адміністративно-правове регулювання надання послуг у сфері освіти, оскільки суспільні відносини, які виникають при наданні послуг у сфері освіти, вимагають застосування до себе не лише владних приписів, але і вказівок та рекомендацій у межах адміністративно-правового методу. Проте регулювання та управління сферою освіти тісно пов'язані між собою у процесі досягнення приватних і публічних інтересів за рахунок застосування до НЗ засобів регулюючого впливу держави різних видів. Останні у науковій літературі пропонується умовно розділити на три групи: І) засоби адміністративного характеру, що встановлюють умови та обмеження на здійснення господарської діяльності, до яких передусім можна віднести ліцензування, патентування та квотування; сертифікацію та стандартизацію; застосування нормативів та лімітів; регулювання цін і тарифів; ІІ) економічні засоби, спрямовані на стимулювання господарської діяльності - державне замовлення; надання інвестиційних, податкових та інших пільг, дотацій, компенсацій, цільових інновацій, субсидій тощо; ІІІ) організаційні засоби, до яких належать особливі способи розпорядження державними коштами, закупівлі за державні кошти, організаційні засоби в рамках антимонопольно-конкурентного законодавства [89, с. 157]. Зрозуміло, що максимального ефекту у регулюванні надання послуг у сфері освіти можна досягнути шляхом комплексного застосування усіх груп наведених засобів регулюючого впливу держави. І на це має спрямовуватися майбутнє дослідження. освіта послуга законодавство правовий

Однією з останніх ґрунтовному правовому аналізу концепцій сутності категорії «послуга» піддавала В.В. Рєзнікова. Нею були систематизовані 9 груп концепцій: 1) концепція, прибічники якої (С. Ємельянчик, Ю.Х. Калмиков, Д. Степанов) визначають сутність послуги через діяльність (дію); 2) концепція, прибічники якої (С.С. Алексєєв, Н.П. Індюков, О. Красавчиков, М.В. Кротова, Е.Н. Романова та ін.), підтримуючи у цілому першу концепцію, визначають послугу як результат діяльності або ж розкривають її сутність через результат діяльності; 3) концепція, за якою сутність послуги виводиться через сукупність (нерозривну єдність) діяльності та її результату (Т.Л. Левшина, Ю.В. Романець та ін.); 4) концепція, за якою послуга визначається як діяльність, що не має уречевленого результату (О.С. Іоффе, Є.Д. Шешенін та ін.); 5) концепція, за якою послуги протиставляються роботам за критерієм відсутності уречевленого результату; 6) концепція, що визначає сутність послуги через аналіз сутності потреби та блага; 7) концепція, за якою послуги визначаються як будь-які функції, пов'язані безпосередньо або опосередковано із задоволенням особистісних потреб, але безпосередньо не спрямовані на виробництво будь-яких предметів; 8) концепція, за якою сутність послуги розкривається через поняття економічних відносин та/або правовідносин; 9) концепція, за якою сутність послуги розглядається через тлумачення її як зміни у стані інституціональної одиниці [482].

Незважаючи на достатньо ґрунтовний аналіз концепцій категорії «послуга» особливої уваги потребує дослідження саме освітніх послуг та послуг, що надаються у сфері освіти. А тому поняття надання послуг у сфері освіти потребує свого визначення.

Визначити досліджувані поняття можна на основі розгляду довідкових джерел, результатів наукових досліджень, а також НПА.

У статті 1 Закону України «Про вищу освіту» визначено, що освітня діяльність - діяльність, пов'язана з наданням послуг для здобуття вищої освіти, з видачею відповідного документа [414]. У цій же статті дається поняття вищої освіти - «рівень освіти, який здобувається особою у ВНЗ в результаті послідовного, системного та цілеспрямованого процесу засвоєння змісту навчання, який ґрунтується на повній загальній середній освіті й завершується здобуттям певної кваліфікації за підсумками державної атестації»; а також змісту вищої освіти - «обумовлена цілями та потребами суспільства система знань, умінь і навичок, професійних, світоглядних і громадянських якостей, що має бути сформована в процесі навчання з урахуванням перспектив розвитку суспільства, науки, техніки, технологій, культури та мистецтва» [414].

Слово «освіта» означає: 1) сукупність знань, здобутих у процесі навчання. Рівень, ступінь знань, здобутих у процесі навчання; 2) піднесення рівня знань; навчання. Процес засвоєння знань; 3) Загальний рівень знань (у суспільстві, державі і т. ін.). Система навчально-виховних заходів. Система закладів і установ, через які здійснюються ці заходи [51, с. 857; 341, с. 138]. Усі три значення слова «освіта» у різній мірі та з різних боків, проте в цілому однозначно характеризують одне із ключових слів предмета дослідження.

У зв'язку із цим прикметник «освітній» означає - той, що поширює освіту, знання. Освітній ценз - рівень освіти, що визначається закінченням якого-небудь НЗ, а також права, які він дає [51, с. 857].

У філософському розумінні освіта є багатозначним поняттям, що означає і сферу соціально-культурної практики, і галузеву систему, і спеціально організований процес, і визначений результат діяльності. Метою освіти є всебічний розвиток людини як особистості та найвищої цінності суспільства, розвиток її талантів, розумових і фізичних здібностей, виховання високих моральних якостей, формування громадян, здатних до свідомого суспільного вибору, збагачення на цій основі інтелектуального, творчого, культурного потенціалу народу, підвищення освітнього рівня народу, забезпечення народного господарства кваліфікованими фахівцями, зацікавлення людини культурними цінностями науки, мистецтва, моральності, права, перетворення природної людини в культурну, освічену особистість [587, с. 240].

Окремі дослідники надають слову «освіта» політичного та надпублічного значення. Так, М.Н. Курко зазначає, що в сучасних умовах освіта є могутнім чинником розвитку духовної культури українського народу, відтворення інтелектуальних і продуктивних сил суспільства, запорукою громадянського миру і майбутніх успіхів у зміцненні й утвердженні авторитету України як суверенної, незалежної, демократичної, соціальної та правової держави - повноправного члена європейської та світової спільноти [260, с. 535].

Проте потреба в освіті має і значну частину приватних інтересів. Якщо перенести теорію потреб Ф. Котлера у сферу освітніх послуг, отримаємо наступні типи потреб:

1. Заявлена потреба - абітурієнт хоче вступити до НЗ, щоб здобути вищу освіту;

2. Дійсна потреба - абітурієнт хоче вступити до престижного НЗ на конкретний напрям підготовки конкретної форми навчання;

3. Незаявлена потреба - абітурієнт очікує набуття всіх необхідних знань та практичних навичок у процесі навчання в НЗ;

4. Потреба в захопленні - абітурієнт хоче вступити до кращого НЗ регіону (країни) на престижний напрям підготовки, щоб відчувати самоповагу та захоплення друзів;

5. Таємна потреба - абітурієнт хоче отримати диплом НЗ, щоб успішно працевлаштуватися, почати кар'єру і забезпечити собі матеріально незалежне життя [493, с. 142].

При цьому право на освіту постає невід'ємним невідчужуваним правом, яке людина чи громадянин не може передати іншій особі, яке не можна успадкувати і від якого не можна відмовитися. Суб'єкт цього права не може відчужувати його в силу невід'ємності від особистості носія, оскільки знаходить вираз у володінні особистістю фізичною, етичною і духовною цілісністю [212, с. 39]. Освіта може надаватися лише певній особі, яка визначається індивідуальними ознаками. Вона не може повністю передати отримані знання, вміння та навички, так само як і документ про їх отримання іншій особі.

Слово «освіта» може мати кілька значень і застосовуватися на позначення наявного обсягу знань, процесу набуття знань або певної галузі чи сфери суспільного життя, у якій відбувається передача та набуття знань. Для досягнення мети роботи слово «освіта» буде застосовуватися в останньому значенні.

Хоча кінцевими споживачами освітніх послуг є люди - вихованці, учні, студенти, аспіранти, докторанти тощо, проте зацікавленими у результаті цих послуг, наступними споживачами знань цих людей будуть інші підприємства, установи, організації - роботодавці, та держава. А надавати ці послуги найчастіше будуть НЗ.

Формування поняття освітньої установи або НЗ проходило на території України, як і в Російській імперії загалом, виходячи з традиційного ідеалу сильної централізованої держави, здатної забезпечити необхідний порядок. Тому саме установа виявилася ефективною формою реалізації державою своїх функцій, у т.ч. й освітньої. Сказаним обумовлювалося те, що заклади освіти періоду Російської імперії створювалися у переважній більшості у формі державних установ. Вища школа знаходилася під опікою держави і слугувала державним цілям. Вона виникла і створювалася, перш за все, як школа професійна, яка переслідувала «одну виучку» в галузі тих чи інших знань, які були потрібні тодішній державі.

Під словом «навчати» розуміється: 1) передавати кому-небудь знання, уміння, досвід. // Виховувати, прищеплювати, виробляти які-небудь якості, навики і т.ін. // Збагачувати досвідом, знаннями, розумінням чого-небудь; 2) давати поради, вказівки, наставляти [51, с. 706; 340, с. 727].

Відповідно, прикметник «навчальний» означає: 1) що стосується навчання, пов'язаний з ним. // який займається питаннями освіти, навчання; 2) призначений для навчання // метою якого є навчання, тренування, підготовка до чого-небудь // пристосований до навчання, тренування [51, с. 706].

Слово «заклад» у тлумачних словниках визначається як установа з певним штатом службовців і адміністрацією, що працюють в якій-небудь галузі освіти, науки, культури і т.ін. [51, с. 395; 340, с. 65].

Освітні правовідносини, як і всі інші, виникають за наявності зобов'язаної сторони, якою є НЗ (суб'єкт права або суб'єкт господарювання). Закон України «Про освіту» не містить узагальненого поняття цього суб'єкта освітніх правовідносин. В Енциклопедії освіти НЗ визначається як заклад, який надає освітні (освітньо-виховні) послуги [176, с. 538].

Вважаємо, що таке визначення не дає можливості змістовно розкрити сутність НЗ. По-перше, поняття освітніх послуг наразі є дискусійним та нормативно невизначеним, а тим більше воно ускладнюється ще й таким терміном, як «освітньо-виховні». По-друге, аналізуючи поняття освітньої послуги, науковці виділяють таку її ознаку, як корисність для замовника (студента) [182, с. 6]. Якщо, навіть, взяти до уваги, доктринальні визначення освітньої послуги, то, на нашу думку, їх не зовсім доречно застосовувати до поняття НЗ, оскільки завдання останнього не можна звести до надання освітніх послуг окремій особі - вони глибші та глобальніші за своєю суттю. НЗ не лише надає освітні послуги особі, яка в ньому навчається. Він, здійснюючи освітню діяльність, створює неоціненну послугу всьому суспільству, державі [309, с. 52].

Слід погодитися з О.Ф. Мельничук: заслуговує на увагу визначення НЗ, дане у Юридичній енциклопедії, під яким розуміється «установа, що безпосередньо реалізує державну політику в галузі освіти, професійної, наукової, загальнокультурної підготовки та виховування громадян, створює умови та задовольняє потреби особи у здобутті освіти» [309, с. 52]. І безумовно слід погодитися із наявністю крім приватного ще й високого рівня публічного інтересу в освітніх відносинах.

Слід сказати, що прямі легальні визначення досліджуваних понять у Законі України «Про освіту» від 23 травня 1991 року № 1060-XII відсутні. Але їх поняття можна вивести через надані визначення окремих характеристик. Зокрема, статтею 28 названого Закону визначено систему освіти, що складається із НЗ, наукових, науково-методичних і методичних установ, науково-виробничих підприємств, державних і місцевих органів управління освітою та самоврядування в галузі освіти; статтею 29 визначено, що структура освіти включає: дошкільну освіту; загальну середню освіту; позашкільну освіту; професійно-технічну освіту; вищу освіту; післядипломну освіту; аспірантуру; докторантуру; самоосвіту [455]. В окремих нормах статей 33; 35; 38; 40; 42 визначено поняття названих вище видів освіти.

НЗ будемо вважати суб'єкт права незалежно від форми власності, який на професійній основі надає громадянам та суб'єктам господарювання різні послуги, основними з яких є освітні послуги, має виключну компетенцію, що обмежена законодавством та спеціальними дозволами. Єдиного визначення НЗ на сьогодні у законодавстві немає скоріше за все через велику кількість видів НЗ та значні відмінності в їх компетенції. Ці відмінності також простежуються і в переліку послуг, які вони можуть надавати. Крім власне освітніх вони можуть надавати значну кількість інших послуг. Тому об'єднуючим поняттям надання цих послуг буде «надання послуг у сфері освіти». Проте спочатку необхідно дати визначення саме поняттю «надання освітніх послуг».

Слово «надання» означає дію за значенням дієслова «надати». А дієслова «надати» і «надавати» означають: 1) давати можливість мати щось, користуватися чимось і т. ін.; 2) додавати, добавляти яку-небудь якість, властивість і т. ін.; 3) наділяти якими-небудь рисами, робити якимсь на вигляд; 4) примушувати кого-, що-небудь здійснювати якийсь рух чи переходити до якогось стану [51, с. 709]. Перше значення передбачає можливість користуватися чимось матеріальним. У нашому випадку воно може передбачати можливість користуватися фондами та ресурсами того, хто надає освітні послуги. Друге та третє визначення у нашому випадку можуть означати «надавати якусь рису - знання, тобто робити когось більш розумним та освіченим». Четверте визначення знаходиться скоріше у площині фізики і далеке від нашого дослідження.

Дієслово «надавати» може мати й інші значення: 1) дати що-небудь у якійсь кількості або в кілька заходів; 2) побити кого-небудь; 3) відправляти, надсилати щось кому-небудь [51, с. 709]. Перше визначення може підійти з огляду на те, що знання передаються поступово від одного навчального заняття до іншого, від одного дня до іншого, від одного семестру до іншого, від одного року (курсу) до іншого, від одного ОКР до іншого. Або ж знання можуть передаватися постійно (освіта впродовж життя).

Зрозуміло, що надавати «щось» - матеріальне або нематеріальне благо повинен «хтось» «комусь». «Надавачами» у випадку із наданням освітніх послуг можуть бути підприємства, установи, організації, громадяни-СПД, які професійно займаються цією справою, а тому є комерційними або некомерційними суб'єктами господарювання, та інші особи - викладачі, майстри, тренери, вихователі тощо. У випадку з наданням освітніх послуг кінцевими споживачами повинні бути люди (фізичні особи) - учні, вихованці, студенти, аспіранти, докторанти та ін.

Наведені визначення слів «надання» та «освіта» в цілому є зрозумілими і не викликають жодних питань. Проте дослідженню значення поняття «послуга» присвячувалися окремі роботи, які проводилися у межах різних галузей права. Перед їх розглядом необхідно дослідити походження цього слова та його законодавче тлумачення.

Надання послуг є одним із видів суспільно корисної діяльності. У сучасній державі існує велика кількість послуг. Це послуги зв'язку та інформації, медичні послуги та послуги соціального характеру, аудиторські, правові, туристсько-екскурсійні, готельні, комунальні, спортивно-оздоровчі, санаторно-курортні та багато інших. Сфера послуг сьогодні - це одна з найперспективніших галузей економіки, яка швидко розвивається. Термін «послуга» міститься у законодавчих та підзаконних правових актах, зокрема з питань освіти [407, с. 9].

Якщо звернутися до походження і визначення слова, то під послугою необхідно розуміти: 1) дію, вчинок, що дає користь, допомогу іншому; 2) діяльність підприємств, організацій та окремих осіб, виконувану для задоволення чиїхось потреб; обслуговування [52, с. 894]; люб'язний вчинок, служіння, слугування [554, с. 305]; 1) дію, вчинок, що дає користь, допомогу іншому; 2) діяльність підприємств, організацій та окремих осіб, виконувану для задоволення чиїх-небудь потреб; обслуговування [51, с. 1080; 341, с. 612-613]; або роботу, виконувану для задоволення чиїх-небудь потреб; обслуговування [341, с. 612-613].

Наведені визначення вказують на активну діяльність певних осіб або суб'єктів. Виходить, що дієслово «надавати» кореспондує із віддієслівним іменником, що означає активну дію або вчинок. Це є важливим, оскільки дозволяє відділити результат послуги від матеріального товару. На сьогодні в Україні одночасно застосовуються терміни «надання послуг» і «торгівля послугами». При цьому другим терміном визначається і надання оплатних послуг, і виконання робіт. У ГК України частиною 1 статті 3 визначення господарської діяльності дано у т.ч. і через надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. У статті 139 ГК України частиною 6 виконані роботи та послуги визнано товарами у складі майна суб'єктів господарювання [78].

ЦК України визначає послуги як самостійний об'єкт цивільних прав (стаття 177 ЦК України), хоча на відміну від інших об'єктів (наприклад, речей - стаття 179 ЦК України, інформації - стаття 200 ЦК України), не містить їх легального визначення. Немає його й у главі 63 ЦК України «Послуги. Загальні положення» [580].

Стосовно цивільно-правового регулювання надання освітніх послуг російський вчений вказує, що в освітніх відносинах відсутні основоположні риси цивільного правовідношення - свобода волі і рівність сторін. Єдина умова, яка «гіпнотизує» авторів погляду на освітні відносини як на різновид послуги і яка дійсно присутня їм з цивільно-правовими відносинами, - це оплатний майновий характер освітніх відносин, що виникли в силу оплати вартості освіти самим учнем або його батьками [538, с. 73-74]. У РФ згідно з пунктом 3 статті 2 ЦК РФ до майнових відносин, заснованих на адміністративному або владному підпорядкуванні однієї сторони іншою, у т.ч. до податкових або інших фінансових та адміністративних відносин, цивільне право не застосовується, якщо інше не передбачено законодавством. Це ж положення у повній мірі поширюється і на освітні відносини [538, с.74]. У нас окремі автори крім адміністративних та фінансових виділяють господарські відносини у сфері освіти, а також відокремлюють їх за формою власності. Так, М.О. Тимошенко визначивши особливості господарських відносин приватних ВНЗ, зазначає, що вони являють собою самостійний різновид господарських правовідносин, які формуються за участю приватних ВНЗ, і змістом яких є надання освітніх послуг у сфері вищої освіти із видачею відповідного документа про освіту та/або забезпечення надання вказаних послуг [549, с. 217]. Іншими словами, окремими авторами відносини у сфері освіти виділяються в окремий вид відносин, які мають частково спільне з адміністративними, цивільними і господарськими відносинами.

Легальне визначення поняття «послуга» міститься у нормах статті 14 Податкового кодексу України. Проте там є поняття «послуга з надання персоналу» та «постачання послуг»:

«14.1.183. послуга з надання персоналу - господарська або цивільно-правова угода, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у т.ч. винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін;

14.1.185. постачання послуг - будь-яка операція, що не є постачанням товарів, чи інша операція з передачі права на об'єкти права інтелектуальної власності та інші нематеріальні активи чи надання інших майнових прав стосовно таких об'єктів права інтелектуальної власності, а також надання послуг, що споживаються в процесі вчинення певної дії або провадження певної діяльності» [400].

В.С. Мілаш вказує, що у послузі вбачають: а) тип економічних відносин фази обміну; б) форму результату трудової діяльності, з приводу якого виникають виробничі відносини (форму споживчої вартості); в) товар, об'єкт цивільних прав; г) діяльність, яка не пов'язується зі створенням речі (її відновлення, ремонт), однак породжує відповідне благо, що має споживчу вартість. Неможливість сформулювати єдиний правовий термін «послуга», який охоплював би всі її змістові елементи, зумовила визначення в межах ВТО Класифікатора видів діяльності, які можуть розглядатися як послуги. Означений Класифікатор наводить перелік 160 узагальнених видів послуг, поділений на низку розділів (ділові, телекомунікаційні, будівельні та інжинірингові, дистриб'юторські, освітні, фінансові, щодо захисту довкілля та здоров'я людей, туризм, спорт, транспортні послуги тощо) [319, с. 73].

Г.Д. Джумагельдієва вказує, що залежно від того, що є предметом договору - товар чи послуга, - обирається принцип ціноутворення. Так, якщо предметом договору є товар, ціну договору визначають з розрахунку ціни на одиницю товару. Якщо предметом договору є послуга, подібне визначення ціни уявляється неможливим з приводу нематеріальної природи послуги. У такому разі грошове вираження вартості послуги відображається у тарифі. Отже, якщо послуга є різновидом товару, то, безумовно, і тариф можна уявити як різновид ціни [160, с. 14].

Проте не всі вчені дотримуються такої точки зору. Для підтвердження неможливості визнання послуги товаром проведемо аналіз аргументів різних учених.

Слід сказати, що єдність поглядів на сьогодні відсутня й у представників цивільноправової науки. Яскравим підтвердженням цього є те, що А.Ю. Кабалкін спочатку вважав неможливим застосовувати конструкцію «договору послуг» [201, с. 44-45; 48]; потім указував, що вони «не можуть бути самостійним типом цивільно-правового зобов'язання» [202, с. 38]. Крім того, він навіть не розглядав їх як самостійний інститут: «Неможливо погодитися в даний час з визнанням цих зобов'язань своєрідним правовим інститутом, особливо в умовах, коли в цивільному законодавстві були відсутні норми, що регулювали відношення з надання послуг як таких».

М.В. Кротов вважав, що зобов'язання з надання послуг є самостійним інститутом зобов'язального права [248, с. 89]. У певному сенсі можна погодитися із таким поглядом.

Основою системи договорів про надання послуг у цивільному праві України є те, що об'єктом їх є послуги нематеріального характеру. У цьому і полягає їх основна відмінність від інших договорів і саме нематеріальний об'єкт результату послуг повинен бути покладений в основу системи договорів про надання послуг [320, с. 230]. Матеріальний результат як такий у більшій мірі притаманний категорії «робота», аніж «послуга».

Ю.Х. Калмиков, зокрема, не підтримує таку точку зору і вважає, що «... у зобов'язаннях з надання послуг визначальним фактором є специфіка самих дій як послуг, а не результати цих дій», «... послуга - це діяльність, спрямована на створення зручностей чи надання пільг контрагенту у зобов'язальних правовідносинах» [204, с. 33; 320, с. 229]. Думки цих авторів є більш переконливими, оскільки основним при наданні послуг є дія, а не результат дії.

Достатньо поширеною є точка зору, відповідно до якої послуги нарівні з товарами є результатами виробництва. Згідно з нею товарами вважають результат, що має натурально-уречевлену форму, а послугами - що не має її [203, с. 24; 381, с. 16; 611, с. 977]. Під послугою розуміється результат безпосередньої взаємодії виконавця і споживача, а також власної діяльності виконавця із задоволення потреби споживача. Послугу можна розглядати як конкретний результат економічно корисної діяльності. Економічна корисність робить послуги предметом торгівлі [544, с. 67-68].

Договори, результатом яких є нематеріальні (невиробничі) послуги, на думку М.О. Барінова, з якою також слід погодитися, знаходяться поза межами договору підряду [17, с. 14]. Пропонується вважати матеріальний результат послуги об'єктом зобов'язальних підрядних відносин, що регламентують певні економічні відносини з надання послуг. Щодо нематеріальних послуг, то останні за цією класифікацією належать до об'єкта окремого виду зобов'язань з надання послуг [188, с. 83].

В.С. Мілаш наводить правові ознаки послуги, за допомогою яких буде легше визначити її сутність: 1) послуга є діяльністю особи, яка її надає; 2) надання послуг не створює уречевленого (упредметненого) результату; 3) корисний ефект послуги споживається у процесі її надання, а споживча вартість зникає; 4) послуга є невіддільною від джерела; 5) прийняття послуги замовником і процес її надання виконавцем відбуваються одночасно; 6) неможливість її зберігання; 7) невичерпність (скільки б не надавали послугу, її кількісні характеристики не зменшуються); 8) премет послуги - відповідні дії, а не їх кінцевий результат (оскільки результат праці не отримує речової форми, він завжди існує у вигляді самої діяльності) [319, с. 73].

У приватноправовому розумінні послуга розглядається як вид об'єктів цивільних правовідносин, виділених за цільовим призначенням та правовим режимом. При цьому одна група вчених вважає, що об'єктом правовідносин з надання послуг є результат дій зобов'язаної особи, який може і не мати матеріальної форми [520, с. 189]. Це, на думку більшості цивілістів, відрізняє послугу від іншого об'єкта цивільного права - майна (товару).

І.В. Жилінкова під послугою розуміє «певне нематеріальне благо, яке надається однією особою (виконавцем) і споживається іншою особою (замовником) у процесі вчинення виконавцем певних дій або здійснення певної діяльності» [579, с. 267].

Схожу думку висловлюють і інші автори, які вважають, що об'єктом правовідносин з надання послуг є діяльність, що здійснюється з метою виконання цивільного обов'язку і не пов'язана зі створенням матеріального блага [80]. У зв'язку з цим підкреслюється, що продається не результат послуги, а дії, що призвели до нього, тобто діяльність і результат діяльності складають одне ціле [611, с. 978]. Слід погодитися із єдністю діяльності та її результату, проте заявити більш категорично: послуга майже ніколи не має матеріального характеру. Якщо в результаті надання послуги з'являється матеріальний об'єкт, - можна вважати, що виконувався інший договір, ніж договір про надання послуг (у т.ч. й освітніх).

На думку А.П. Рум'янцева та Ю.О. Коваленко, послуги - це вид діяльності, робіт, у процесі виконання яких не створюється новий матеріально-уречевлений продукт, який раніше не існував, але змінюється якість вже створеного продукту. Крім того, на їх думку, послугу можна визначити як вид діяльності, який задовольняє певну людську потребу, може мати або не мати матеріальної форми, тісно пов'язаний з виробництвом товарів або повністю самостійно оформлений [489, с. 13; 611, с. 977]. Стосовно задоволення певної людської потреби слід навести міркування вітчизняних вчених: сам споживач не в змозі свідомо оцінити якість отриманої ним освітньої послуги. Це пов'язано з такою властивістю послуг вищої школи, яку О.А. Кратт називає «менша швидкість настання ефекту від споживання». Наприклад, послуги в галузі культури можуть бути оцінені споживачем залежно від того, наскільки він залишився задоволений виставою або кінофільмом. Послуги з охорони здоров'я може бути оцінено споживачем відповідно до ступеня його самопочуття. Значно складнішою є справа з послугами ВНЗ, оскільки період споживання їх більш тривалий. Але навіть по його закінченню складно відразу відчути й оцінити ефект від споживання послуги. Тільки через багато років після закінчення ВНЗ, попрацювавши за фахом, споживач може усвідомити, якою мірою надана освітня послуга задовольнила його потреби [247, с. 82; 5, с. 38].

А.А. Телестакова стверджує, що послуга як процес праці (обслуговування) виступає в якості об'єкта трудових правовідносин, під яким розуміється виконання працівником певної трудової функції відповідно до його спеціальності, кваліфікації й посади. Тоді як продукт праці - послуга є об'єктом цивільних правовідносин, під яким розуміється певне благо - результат діяльності, що має властивості товару [543, с. 69]. З таким твердженням слід частково не погодитися. Вважаємо дещо обмеженим розгляд властивостей послуги під кутом зору трудового та цивільного права. І продуктом праці послуга може бути не завжди, а тим більше властивості товару не притаманні послузі у повній мірі.

В.С. Мілаш вказує на неможливість сформулювати єдиний правовий термін «послуга», який охоплював би всі її змістові елементи. Цим на її думку зумовлено визначення 160 узагальнених видів послуг, поділених на низку розділів. А взагалі В.С. Мілаш вважає, що послуга може містити у собі як тип економічних відносин фази обміну; форму результату трудової діяльності, з приводу якого виникають виробничі відносини (форму споживчої вартості); діяльність, яка не пов'язується зі створенням речі (її відновлення, ремонт), однак породжує відповідне благо, що має споживчу вартість; так і товар, об'єкт цивільних прав [319, с. 73].

Вважаємо невірним ототожнювати послугу з товаром.

Щоб заповнити прогалину у цивільно-правовій науці, іншим сучасним дослідником пропонується наступне доктринальне визначення поняття послуга: «об'єкт цивільних прав, продукт корисної дії або діяльності, що не має майнового вираження, результат якої не має юридичного значення і не може бути гарантованим, яка надається за завданням замовника і передбачає її надання особисто виконавцем і є невіддільним від нього (виконавця)» [543, с. 69]. Із визначенням у такому вигляді слід частково не погодитися. По-перше, не можна розглядати послугу як об'єкт лише цивільних прав; по-друге, формулювання «що не має майнового вираження» є як мінімум суперечливим; формулювання «результат якої не має юридичного значення» не можна застосовувати в усіх випадках надання послуг (у т.ч. й освітніх).

Є.Д. Шешенін іще в середині ХХ століття проаналізував економічну сутність відносин при наданні різноманітних послуг і на основі цього зробив висновок, що послуга як предмет договірного зобов'язання має наступні ознаки: 1) є діяльністю особи, яка її надає; 2) її надання не створює речового результату; 3) корисний ефект послуги (діяльності) у процесі надання послуги споживається, а споживча вартість послуги зникає [607, с. 177]. Внаслідок цього ним було запропоновано визначити послугу як діяльність тієї або іншої організації, корисний ефект якої не має речового результату і споживається у процесі надання послуги [607, с. 182]. Термін «послуга» вживається крім економічного, також і в правовому розумінні, коли під послугою слід розуміти діяльність, що здійснюється на виконання цивільного обов'язку і не пов'язана зі створенням уречевленого блага [606, с. 357].

Оскільки торкнулися цього питання, то слід розкрити економічну сутність поняття «послуга».

У класичному економічному розумінні послуга розглядалася як особлива споживча вартість праці, що надає послуги не як річ, а як діяльність [296, с. 413].

Також в економічному розумінні послугу визначають і як специфічний [553, с. 7], особливий [305] різновид товару, який має мінову вартість і ряд інших характеристик, які відрізняють послуги від матеріальних товарів [611, с. 977]. Як бачимо, погляди окремих вчених містять протиріччя. Так, послуги відносять до різновидів товару. Проте при цьому їх відділяють від товару матеріального.

Більш точно послугу з економічної точки зору визначає В.С. Мілаш: послуга є благом, яке становить діалектичну єдність діяльності та результату, що досягається у процесі такої діяльності. На відміну від результатів робіт, результати послуг є невідчутними у матеріальному сенсі: вони дістають вияв у встановленні, збереженні активів замовника послуг, відтворенні або покращенні його економічного стану, рівня конкурентоспроможності на певному ринковому сегменті (фінансові послуги, довірче управління майном, консалтингові послуги, послуги з аудиту, зі створення та поширення реклами) або в «обслуговуванні» особистих немайнових благ замовника (медичні, соціальні, освітні послуги тощо) [319, с. 74-75]. Коли йдеться про діяльність у формі «робіт», то споживача цікавить кінцевий результат такої діяльності, що набуває певної матеріалізованої форми, тобто такий об'єкт цивільних прав як «результати робіт». Коли ж ідеться про послуги як об'єкт цивільних прав, то до уваги береться не сам результат, який споживається при здійсненні діяльності, а дії, що до нього призвели [82, с. 19].

З приводу економічної сутності послуги В.В. Рєзнікова зазначає, що складність розробки поняття «послуга» полягає, передусім, у відсутності єдиного розуміння економічної сутності даного явища. В економічній науці послуги визначаються як дії, діяльність, економічне благо, функції, економічні відносини, зміна інституціональної одиниці тощо. А тому можна припустити, що кожне з цих економічних значень послуги опосередковується адекватною правовою формою. Відповідно, можливість вироблення єдиного поняття послуги через поєднання у визначенні всіх його значень видається сумнівною, зокрема, через те, що: до послуг відносять всі економічні блага, які не можна віднести до сільського господарства та промислового виробництва (залишковий принцип формування сектору послуг вплинув на неконкретність та абстрактність економічного розуміння послуги); до послуг відносять численні та різноманітні дії, спрямовані на різноманітні об'єкти; ці численні та різноманітні дії відносяться існуючою офіційною статистикою до одного класу економічних благ; послуга - це гнучкий об'єкт, межі якого не є стабільними, сталими і легко змінюються під впливом об'єктивних економічних умов конкретної сфери господарювання. Цим пояснюються численні невдачі науковців при формулюванні доктринального визначення поняття «послуги» як економіко-правової категорії [482].

Що послуга в економічному розумінні є більш широкою категорією не лише порівняно з її юридичним розумінням, а й з поняттям обслуговування, відзначають вітчизняні автори. На обґрунтування думки ними зазначається, що в економічній літературі прийнято поділяти послуги на дві категорії - послуги, що надаються усьому суспільству, та послуги, що надаються безпосередньо індивідууму для задоволення його специфічних потреб [188, с. 82].

За визначенням Н.А. Барінова, сфера послуг - це сфера, де виробляють послуги, а сфера обслуговування - це сфера, де, окрім виробництва здійснюється також доведення вироблених послуг до споживача, де задовольняються потреби споживачів у послугах [17, с. 36]. Однак дане визначення не відповідає уявленням, що традиційно панують у сучасній економіко-правовій науці. Так, в якості однієї з ознак послуги вказується на нерозривність процесів її вироблення та споживання [481, с. 108].

Іншими словами, «обслуговування» розглядається як поняття більш широке ніж «надання послуг». Розрізняє зобов'язання з обслуговування від зобов'язань з надання послуг і М.В. Кротов, стверджуючи, що зобов'язання з обслуговування громадян виникають між спеціалізованими організаціями та громадянами, а зобов'язання з надання послуг - між будь-якими суб'єктами. Оскільки зобов'язання з обслуговування являє собою вторинне утворення, то зобов'язання з надання послуг, укладене між спеціалізованою організацією та громадянином, буде виступати як один із різновидів зобов'язання з обслуговування [248, с. 53-61; 481, с. 108].

Зазвичай, під обслуговуванням розуміють господарську діяльність, спрямовану на задоволення потреб споживачів. Для опосередковування цієї господарської діяльності пропонується використовувати різноманітні правові форми з обслуговування споживачів, не обмежуючись договорами підряду, договорами про оплатне надання послуг, оскільки пропонується до них відносити договори прокату, роздрібної купівлі-продажу, а також непоіменовані договори. Водночас надто широка трактовка поняття обслуговування «розмиває» його, позбавляє конкретності, визначеності. Оскільки будь-яке договірне зобов'язання в кінцевому рахунку є спрямованим на задоволення потреб та інтересів кредитора [481, с. 109]. Тобто обслуговування може містити у собі від однієї до кількох десятків, сотень, ато й більше послуг. І ці послуги надаються поступово протягом тривалого часу у межах одного чи кількох договорів з різною правовою природою.

Розмірковуючи над економічною та правовою природою послуги, Р.Р. Шульга вважає, що якщо розглядати послугу як вид діяльності не враховуючи результат самої діяльності як складову послуги, то виходить, що з економічної точки зору будь-яку корисну діяльність однієї особи для іншої особи, незалежно від характеру результату цієї діяльності, можна називати послугою. Звідси більшість договірних зобов'язань можна віднести до зобов'язань з надання послуг. У законодавстві економічно розвинених зарубіжних держав (Франції, ФРН, Швейцарії, Великої Британії, США) договір підряду віднесено до різновиду договору про надання послуг [611, с. 979]. Такий склад речей слід підтримати, адже дійсно категорія «послуга» є ширшою від категорії «робота». Робота повинна знаходитися десь у середині, у процесі надання послуги.

На підтримку цього наведемо думку В.С. Мілаш, яка вважає, що основним критерієм як при поділі послуг на матеріальні та нематеріальні, так і при розмежуванні послуг від робіт є природа отримуваного результату (матеріального чи нематеріального) внаслідок здійснення відповідних дій. Для уникнення безплідних теоретичних дискусій слід відмовитися від позначення на нормативному рівні діяльності, спрямованої на створення уречевленого результату, поняттям «послуга» та використовувати щодо неї виключно поняття «робота» [319, с. 74].

На думку В.В. Рєзнікової «послуга» у широкому розумінні - це будь-яка діяльність, спрямована на створення корисного ефекту, який може знаходити своє втілення в об'єктах матеріального світу, а також бути необ'єктивізованим, полягати у здійсненні певної діяльності. Послуга у вузькому розумінні полягає у здійснення діяльності, в результаті якої створюється корисний ефект, що не знаходить свого об'єктивізованого втілення у матеріальному світі. Матеріальна послуга отримала назву роботи [412, с. 80; 481, с. 113].

Неможливо здійснити повну заміну терміну «робота» терміном «послуга» навіть з огляду на прийняту в міжнародних договорах термінологію, пов'язану с використанням єдиного терміну «послуга» для позначення і робіт, і послуг [611, с. 979]. За основний критерій відмінності роботи від послуги згадувана В.В. Рєзнікова визнає майновий результат роботи і відсутність такого у послуги. В літературі відмічаються різні підходи до констатації відсутності у послуги майнового результату:

- послуга не призводить до задоволення будь-чим;

- послуга не має такого результату, що упредметнюється;

- послуга не має матеріального результату, матеріального вираження [481, с. 106].

Т.М. Боголіб вказує, що послуга як економічна категорія - це споживання не просто корисних властивостей споживчої вартості, а й корисної дії. При споживанні послуги споживача цікавить не сам предмет, якщо він навіть і має місце, а його корисна дія. Послуги у сфері освітньої діяльності є наслідком праці, спрямованої на споживання. Ці види праці, з одного боку, збільшують частку духовних споживацьких благ у суспільстві, з іншого - самі є об'єктом споживання. Однак вони не можуть бути використані з метою розширення виробництва. Отже, освітня послуга - це не матеріальна, а соціальна цінність [31, с. 57]. І саме соціальна цінність освітньої послуги визначається її публічно-правовим інтересом.

Вітчизняні економісти вважають, що освітня послуга є комплексним поняттям, яке включає такі складові:

- характеристику основної послуги (навчальна й виховна програма);

- послугу в реальному виконанні: рівень якості викладання освітніх програм, товарну марку (назву НЗ, його імідж) і додатковий сервіс (наявність гуртожитку, їдальні, спорт-комплексу, туристичних баз та інших елементів інфраструктурного потенціалу);

- підтримку інструментами маркетингу (цінову політику, політику розподілу, маркетингову комунікативну політику) [248, с. 96].

Л. Головій визначає освітню послугу як «діяльність юридичних і фізичних осіб - СПД з навчання та виховання, що здійснюється на підставі НПА і державних ліцензій на право надання освітніх послуг за їх ініціативою» [74, с. 45]. Зрозуміло, що це визначення є однобоким і не може бути кінцевим, оскільки вимагають уточнення хто є надавачами та споживачами цих послуг і за чиєю саме ініціативою ці послуги надаються.

Розкрити сутність послуги можна, розглядаючи її (послугу) в двох аспектах - як економічну та правову категорію. Причому послугу як економічну категорію слід розглядати як єдність процесу та результату праці, а в правовому розумінні як певний вид суспільних відносин, економична сутність яких полягає в наданні послуг (здійсненні дій (діяльності), що спрямовані на створення або зміну стану блага) та як об'єкт цих відносин - певне благо, що досягається в результаті здійснення таких дій (діяльності) і має властивості товару [611, с. 979].

Крім цивільно-правового та економічного погляду на природу послуги необхідно розглянути погляд на неї законодавця.

Згадувана А.А. Телестакова причинами відсутності поняття «послуга» у радянському цивільному законодавстві визнає різноманіття договорів про надання послуг та відсутність комплексного дослідження цієї групи договорів [543, с. 67-68].

За цивільним законодавством, послуга - це продукт діяльності, призначений для реалізації, тобто господарської операції СПД, що передбачає передачу права власності на послуги іншому СПД в обмін на еквівалентну суму коштів або боргових зобов'язань [543, с. 68].

У статті 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» товар визначається як будь-яка продукція, послуги, роботи, права інтелектуальної власності та інші немайнові права, призначені для продажу (оплатної передачі) [444]. Майже аналогічна норма міститься у статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»: «товар - будь-який предмет господарського обороту, в т.ч. продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема цінні папери)» [440].

Як бачимо, тут законодавець послугу вважає різновидом товару. Це можна виправдати необхідністю забезпечення єдності термінології у конкретних правовідносинах (зокрема із здійснення зовнішньоекономічної діяльності та захисту економічної конкуренції).

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності» від 1 грудня 2005 року послугою є результат економічної діяльності, яка не створює товар, але продається та купується під час торговельних операцій [467]. Тут законодавець відокремив послуги від товарів і визначив послугу як результат економічної діяльності, що необхідно підтримати.

На сьогодні термін «надання послуг» у більшій мірі використовується у законодавстві країн континентальної правової системи, а термін «торгівля послугами» (services trade) - в законодавстві країн англо-саксонської системи. Ініціатива формування ГАТС виходила від США, - тому у міжнародній практиці застосовується термін «торгівля послугами». На підставі проведеного дослідження Р.Р. Шульга доходить висновку, що згідно зі статтями 179 та 190 ЦК України товаром може бути тільки матеріальне благо [611, с. 977; 580]. І з цим слід беззаперечно погодитися.

Дослідники проблем адміністративного права виводять особливу категорію державних (управлінських) послуг і вважають, що їх треба легалізувати в адміністративному законодавстві. Ці послуги як вид державних послуг закріплюють відмінну від традиційної ієрархію цінностей у стосунках між громадянами і виконавчою владою, згідно з якою права і свободи громадян користуються пріоритетом [396, с. 97]. При цьому пропонується визначити державні управлінські послуги як діяльність органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування (їх посадових осіб), пов'язану зі створенням організаційних умов або забезпеченням реалізації суб'єктивних обов'язків фізичними або юридичними особами, яка здійснюється за зверненнями цих осіб, і офіційним результатом є адміністративний (індивідуальний) акт [396, с. 98]. Є.О. Легеза пропонує визначити адміністративну послугу як державну послугу, яка є результатом здійснення суб'єктом повноважень щодо прийняття згідно з НПА на звернення фізичної або юридичної особи адміністративного акта, спрямованого на реалізацію та захист її прав і законних інтересів та/або на виконання особою визначених законом обов'язків (отримання дозволу (ліцензії), сертифіката, посвідчення та інших документів, реєстрація тощо) [275, с. 207].

Інші вчені-адміністративісти І.Б. Коліушко та В. Тимощук ідуть далі і крім аналогічного щойно наведеному пропонують визнати в адміністративно-правовій науці ще й категорію «муніципальні послуги», що надаються органами місцевого самоврядування і муніципальними (комунальними) установами та організаціями. При цьому узагальнюючим критерієм для державних і муніципальних послуг пропонується визнати їх публічний характер. Разом ці послуги пропонується назвати «публічними послугами», а вже з останніх виділити управлінські послуги (надаються органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування) та послуги, що надаються державними і муніципальними організаціями (тобто «не управлінські публічні послуги») [224; 223]. В науці адміністративного права взагалі висловлюється думка про неточність використання терміну «надання адміністративної послуги» на користь застосування термінів «формування адміністративної послуги» та «виробництво адміністративних послуг», а формування адміністративної послуги буде включати в себе дії і з правового регулювання відносин, і реалізацію норм права, спрямованих на задоволення прав, свобод та інтересів суб'єктів їх отримання [75, с. 19]. Слід сказати, що адміністративно-правові, господарсько-правові та цивільно-правові послуги відрізняються рівнем публічності. На думку відомого російського юриста освітні відносини, пов'язані з отриманням документа державного зразка про загальну або професійну освіту, цивільним правом не регулюються і регулюватися не можуть, оскільки є різновидом публічних правових відносин [538, с. 70-71].

Знаходження освітніх відносин за межами цивільного права визнає і російський законодавець. Це логічно випливає зі змісту статті 779 ЦК РФ, яка передбачає додаткове регулювання договорів, пов'язаних із наданням послуг, якщо ці договори мають складний зміст. Згідно з пунктом 2 статті 779 ЦК РФ глави 39 «Оплатне надання послуг» цього Кодексу не застосовуються до договорів перевезення, транспортної експедиції, банківського внеску, банківського рахунку, зберігання, отримання та ін., які регулюються спеціальними нормами ЦК РФ. Складний зміст мають і освітні відносини. Відповідно, якби законодавець визнавав освітні відносини цивільно-правовими, то їх регулювання у ЦК РФ належало б конкретизувати як мінімум окремим інститутом. Між тим у ЦК РФ немає не тільки спеціального інституту, але навіть спеціальної норми. Законодавець чітко і послідовно виніс освітні відносини за межі цивільного права, йому і в голову не приходила версія, яку зуміла розвинути В.В. Кваніна та інші її послідовники, - слушно підсумовує В.М. Сирих [538, с. 71].

Завдяки надвисокому рівню публічності в адміністративно-правовій доктрині та науці державного управління окремі вчені проводять паралелі між послугою та функцією. Під функцією розуміється діяльність, пов'язана з отриманням чітко визначеного кінцевого результату (продукту), який прямо відображає досягнення загальних цілей і завдань конкретного суб'єкта управління - органу, структурного підрозділу, посадової особи [526, с. 22]. Для розуміння трансформації функцій у послуги наведене вище поняття функції, на погляд цих вчених, вдало доповнює визначення функцій державного управління як специфічних за предметом, змістом і засобом забезпечення керуючих впливів держави, та управлінських функцій державних органів як юридично виражених дій щодо спрямування окремих державних органів, які мають право й зобов'язані виконати ці дії стосовно певних об'єктів управління або компонентів певних структур. Фактично для послуги важливою є наявність попиту, конкретного продукту й форм прояву (форм надання послуги) [526, с. 21]. Проте, навряд чи доцільно застосовувати на позначення цих послуг терміну «публічні», оскільки це може викликати неоднозначність тлумачення юридичних понять. Для наочності сказаного наведемо тезу, яку висловлює О.В. Плющ: «Відмінність між публічними послугами та послугами приватного сектору полягає в тому, що приватний сектор намагається максимально розширити асортимент, а номенклатура публічних послуг має ґрунтуватися на принципі: держава робить тільки те, що не може або не повинен робити приватний сектор» [396, с. 99]. В цілому із наведеними характеристиками можна погодитися. Проте слід уточнити самі визначення. Публічними послугами є не тільки послуги, які надають державні органи, як вважає автор. Публічними є послуги, які згідно із ЦК України та ГК України повинні надаватися будь-кому із споживачів. Приватні НЗ так само можуть надавати і надають публічні послуги. На відміну від державних вони навіть більше вмотивовані, мають об'єктивно більшу зацікавленість у результаті, а тому збільшують свій асортимент послуг відповідно до потреб та кон'юнктури ринку.