3) для деяких видів господарських договорів, зокрема зовнішньоекономічних контрактів або біржових угод, може встановлюватися окремий порядок їх укладення (підписання), обліку та реєстрації [32,с.34].

4) певними особливостями можуть характеризуватися порядок виконання або умови відповідальності сторін за господарським договором (наприклад, відповідальність підприємця незалежно від його вини в порушенні зобов'язання).

Правове регулювання господарських договорів в Україні здійснюється Господарським Кодексом України , який набув чинності 01 січня 2004р., а також : а) загальними статтями Цивільного кодексу про зобов'язання, договір, зобов'язання, що випливають з договорів; б) спеціальними статтями Цивільного кодексу про майнові відносини між суб'єктами (підприємствами, установами, організаціями), у разі, якщо вони не суперечать положенням господарського законодавства України. Це, зокрема, відносини: по поставках продукції (товарів); по закупках сільськогосподарської продукції у товаровиробників; по капітальному будівництву; по перевезеннях ван-тажів та ін [61].

Підтвердженням цього є ч.7 ст.179 ГК України, відповідно до якої господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів[3].

Господарські договори регулюються також законами України про окремі види господарської діяльності: інвестиційну, транспортну, зовнішньоекономічну тощо. Значну групу складають нормативні акти колишнього Со-юзу РСР, які регулюють ті господарські договори, які пов-ністю або частково не врегульовані законодавством України. Зокрема, це договори поставки продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання; договори перевезення вантажів залізничним, морським і внутрішнім водним транспортом; частково-підрядні відно-сини в капітальному будівництві. [29,с.132] .

Роль господарських договорів найбільш повно розкривається через їх функції - основні напрямки дії господарських договорів та/або економічні результати, досягнення яких забезпечується у разі застосування правової форми господарського договору[36,с.218]. Господарський договір, як і будь-який інший, виконує в економіці ряд функцій.

Функції господарського договору - це передбачені або санк-ціоновані законом регулятивні властивості його як юридич-ного акта, завдяки яким врегульовуються відповідні госпо-дарські відносини Господарському договору властиві загальні договірні і спе-цифічні, тобто господарсько-договірні, функції. Загальними функціями договору є:

- ініціативна (договір як акт прояву ініціативи і узгодже-ної волі сторін врегулювати певні відносини);

- програмно-координаційна (договір як програма пове-дінки сторін щодо здійснення господарських відносин і засіб узгодження, координації їх дій відповідно до економічних інтересів і намірів. Оскільки інтереси сторін господарського зв'язку, як правило, не збігаються, а задовольнити свої потреби кожна з них може, лише співпрацюючи з контрагентом, сторони на стадії укладення договору змушені так скоординувати свої потреби і можливості , інтереси і передбачення, щоб шляхом компромісу виробити обопільно прийняту правову модель відповідного господарського зв'язку; на стадії виконання договору сторони координують свою діяльність відповідно до його умов);

- інформаційна (договір завдяки формальній визначеності його умов включає в себе інформацію про правове станови-ще сторін у договорі, яка необхідна сторонам, у відповідних випадках - юрисдикційним органам, третім особам; свідчить про ефективність діяльності суб'єктів господарювання, його фінансовий стан, тощо);

- гарантійна (лише завдяки договору включаються в дію такі правові гарантії виконання договірних зобов'язань, як неустойка, завдаток, застава тощо, що є негативним стимулюванням сторони за невиконання або неналежне виконання взятих на себе за договором зобовязань);

- правозахисна (договір є правовою формою відносин, тобто формою, в межах якої забезпечується примусове ви-конання зобов'язань сторін шляхом використання майнових санкцій, засобів оперативного впливу, а також можливістю звернення в судовому порядку за захистом порушеного права та інтересу ).

Специфічними, властивими господарському договору є такі функції:

- правового забезпечення економічних потреб стосовно тих споживачів, потреби яких централізовано враховуються державою і фінансуються за рахунок державного бюджету. Цю функцію виконує такий особливий господарський до-говір, як державний контракт;

- правового засобу реалізації державних замовлень. Дер-жавні замовлення - це обов'язкові для виконавців юридичні акти централізованого планування виробництва. У формі держзамовлень планується: виробництво дефіцитної продукції; заходи щодо розвитку пріоритетних галузей народ-ного господарства; виконання міждержавних економічних угод; експортно-імпортна діяльність; вирішення соціальних проблем тощо. Державне замовлення реалізується шляхом укладання господарських договорів між його виконавцями і споживачами продукції, послуг, замовниками робіт; Інакше кажучи, господарський договір у цьому разі є функціональ-ним правовим засобом реалізації державного замовлення;

- правового інструмента (засобу) децентралізованого планування господарської діяльності.

- юридичними актами планування діяльності підприємств б їх плани: виробничого і соціального розвитку (затверджуються як локальні правові акти) Плани на перспективу розробляються підприємствами, виходячи і попиту на продукцію, роботи, послуги

- попит визначається двома правовими формами держав-ним замовленням та господарськими договорами, які підприємства укладають із споживачами та поставщиками матеріально-технічних ресурсів[55,с.52].

1.3 Класифікація господарських договорів за законодавством України

Різноманітність господарської діяльності обумовлює широ-ке коло господарських договорів, що зумовлює доцільність їх класифікації, перш за все, з практичних міркувань - з метою виявленя тенденцій в регулюванні певного виду договірних відносин та застосування їх в законотворчій та правозастосовчій діяльності. Кожному господарському договору властиві і загальні риси даної правової категорії, і ознаки, притаманні саме даному виду господарських дого-ворів. Тому для їх (договорів) розмежування застосовуються доктринальна і нормативна класифікації господарських до-говорів, основою яких є їх юридичні (внутрішні) властивості.. Теорія зобов'язального права класифікує господарські до-говори за кількома критеріями.

За суб'єктним складом розрізняються дво- і багатосторонні договори. Прикладом першого є поставка продукції (сторо-ни - поставщик і покупець - ст.245 Цивільного кодексу). Прикладом другого договору є перевезення вантажів: у ньо-му беруть участь перевізник, вантажовідправник і вантажо-одержувач - особа, уповноважена на одержання вантажу (ст.358 Цивільного кодексу) [2].

За строками дії розрізняють:

- довгострокові договори - укладаються на строк понад 5 років ( наприклад концесійні договори. договір оренди цілісного майнового комплексу підприємств, договір про спільну діяльність), де організаційні моменти переважають майнові;

- середньострокові - строком дії від одного до 5 років ( договір підряду на капітальне будівництво), де організаційні елементи урівноважені з майновими;

- короткострокові договори - строком дії до одного року; в цих договорах переважають майнові елементи;

- разові договори- укладаються на одну господарську операцію, містять зазвичай лише майнові елементи.

Залежно від юридичної підстави укладення договору розріз-няються три різновиди .господарських договорів:

- господарські договори, які визначені і регулюються як державні контракти. Це договори поставки продукції, вико-нання робіт, надання послуг тим споживачам, потреби яких фінансуються за рахунок держави і замовниками у яких ви-ступають центральні державні органи (міністерства, відом-ства). Держконтракти поєднують у собі юридичні власти-вості держзамовлень (актів централізованого планування) і власне господарських договорів. Особливою їх ознакою є те, що держава гарантує оплату продукції, робіт, послуг за державними контрактами;

- господарські договори, які укладаються на підставі дер-жавних замовлень і зміст яких повинен відповідати цим за-мовленням. Їх особливістю є те, що держава може надавати економічні пільги виконавцям цих договорів. Як виконавці державного контракту, так і виконавці державного замовлення забезпечують себе матеріально-технічними ресурса-ми самостійно шляхом укладання прямих договорів з підприємствами-постачальниками, державними постачаль-ницько-збутовими та іншими посередницькими організаці-ями. Виняток становлять окремі види ресурсів, виробницт-во і споживання яких контролюється і централізовано роз-поділяється державою;

- господарські договори, які укладаються на поставку про-дукції, виконання робіт, надання послуг на підставі госпо-дарських намірів сторін, юридичне виражених істотними умовами договорів (регульовані договори).

· Залежно від способу виникнення розрізняють: формальні, реальні, консенсуальні господарські договори. Для укладання формального господарського договору необхідні два моменти: узгодження волевиявлення сторін (консенсус) та вираження волі у певній (загалом визначеній законом) формі. Форма господарських договорів письмова, причому здебільшого регулюється імперативними нормами. Це їх істотна ознака. Для укладання реального господарського договору необхідні не тільки узгодження волі сторін, а й передача речі - об'єкта-договору. Консенсуальні договори - це такі господарські договори, які виникають в момент реальних намірів сторін, недвозначно виражених словами або конклюдентними діями. Консенсуальні господарські договори повинні мати письмову форму.

· За способом оферти і визначення змісту розрізняють:

- типові договори та договори приєднання. Це господарські договори, у яких одна сторона наперед визначає істотні умови майбутнього договору. Іншій стороні залишається або прийняти їх, або не вступати в договір (перевезення вантажів, страхування тощо);

- договори, зміст яких сторони визначають при їх укла-данні.

За змістом істотних умов розрізняють прості і складні господарські договори. Прості договори мають у своєму тексті майнові елементи лише одного виду договору: поставки, міни, перевезення та інш. У складних господарських договорах поєднуються майнові елементи двох і більше договорів. Наприклад, у договорі підряду на капітальне будівництво-поставка, підряд, майновий найом.

За регулятивними функціями розрізняють:

- попередні і основні господарські договори. Попередній договір визначає умови, на яких сторони зобов'язуються у певний строк укласти господарський договір («договір про договір», протокол про наміри). Такий договір є необхідним щодо тих господарських відносин, в яких для укладання основного договору треба здійснити ряд дій, без яких його неможливо укласти (підряд на капітальне будівництво складного об'єкта);

- генеральні і поточні господарські договори. Перший укладається на весь період діяльності, яка регулюється. Генеральний договір визначає істотні умови співробітництва сторін протягом усього періоду здійснення відповідної діяльності. Поточні (разові) договори укладаються на підставі ге-нерального договору як такі, що розраховані на певні (ко-роткі) проміжки часу. Поточні договори, як правило, не включають умов, не передбачених генеральним договором, інакше це був би новий (окремий) договір.

Нормативна класифікація господарських договорів здійснюється за предметною ознакою, тобто залежно від видів майнових відносин, які є предметом відповідних договорів[62].

Їх систему дає Господарський кодекс як основний закон про господарські договори.

За предметною ознакою закон розрізняє господарські до-говори

- на реалізацію майна ( купівлі-продажу, поставки, міни/бартеру, контрактації сільськогосподарської продукції, забезпечення електроенергією, газом, водою, тощо);

- на передачу майна у власність (повне господарське відання, оперативне управління);

- На передачу майна в користування (безоплатне користування майном, оренда, лізинг);

- Підрядні договори ( підряд на капітальне будівництво, підряд на виконання проектно-пошукових, дослідно-конструкторських та інших робіт);

- транспортні договори ( перевезення вантажів, буксирування, тайм-чартеру, подачі та забирання вагонів, експлуатації залізничної під'їзної колії та інш.);

- Договори на надання банківських послуг ( договори на розрахункове-касове обслуговування, банківське кредитування, факторингу та ін.);

- Договори на-дання інших господарських послуг ( щодо охорони об'єктів, зберігання майна, маркетингових послуг, реклами, тощо);

- Договори про спільну діяльність - договори про кооперацію, про спільну інвестиційну діяльність, про застосування господарської організації корпоративного топу, що діє на підставі статуту ( акціонерне товариство, товариства з обмеженою відповідальністю, товариство з додатковою відповідальністю, статутне господарське об'єднання) та інш.;

- Засновницькі договори ( договори, що відіграють роль установчого документа господарської організації корпоративного типу - повного товариства, командитного товариства, договірних господарських об'єднань - асоціації, корпорації) [ 84,с.158 ].

Поряд з існуючими критеріями поділу господарських договорів, О.Вінник пропонує розмежування господарських договорів за наступними ознаками.

За ознакою взаємного становища сторін у договірних відносинах господарські договори поділяють на:

- вертикальні - укладаються між нерівноправними субєктами - органом господарського керівництва та підпорядкованим йому підприємтвом;

- горизонтальні - укладаються між рівноправними субєктами.

За тривалістю застосування у сфері господарювання ( підприємництва) виділяють:

- традиційні договори - ті, що застосовувалися протягом багатьох століть ( договір купівлі-продажу, підряду, про спільну діяльність, перевезення);

- новітні договори - поява яких протягом останього століття викликана ускладненням господарського життя ( договір лізингу, договір факторингу, агентські договори).

Залежно від домінування майнових та організаційних елементів , господарські договори поділяють на майнові договори та організаційні договори[36,с.54] .

Підсумовуючи вищенаведене, можна зробити наступні висновки:

1) Чільне місце в системі підстав виникнення прав і обов'язків посідає господарсько-правовий договір, який є основною правовою формою, яка опосередковує рух господарського обороту: переміщення матеріальних цінностей, виконання робіт, надання послуг тощо. 2) Господарський договір має особливі ознаки:

По-перше, господарське законодавство регулює даний договір як таку угоду, яка має визначену економічну і правову мету. Господарський договір завжди укладається з господарською метою.

По-друге, стосовно господарських договорів діють окремі правила щодо підстав їх укладання і змісту господарських договірних зобов'язань. Так існують планові договори, тобто господарські договори, які укладаються на підставі відповідних державних контрактів та замовлень. Господарські договори, які укладаються без державного контракту чи державного замовлення і відповідають господарським намірам, а також юридичне вираженій згоді сторін, називаються регульованими.

·По-третє, закон обмежує коло суб'єктів, які можуть бути суб'єктами господарських договорів, а саме юридичні особи - підприємства, установи, організації.

Таким чином, господарський договір- це зафіксовані у спеціальному правовому документі на підставі угоди майнові та організаційні зобов'язання учасників господарських відносин (сторін), спрямовані на обслуговування (забезпечення) їхньої господарської діяльності (господарських потреб) із врахуванням загальногосподарських (публічних) інтересів.

3) Відповідно до юридичної підстави господарські договори поділяються на три види:

які визначені і регулюються як державні контракти. Це договори поставки продукції, виконання робіт, надання послуг. Особливою ознакою даних договорів є те, що держава гарантує оплату продукції, робіт, послуг за державними контрактами;

які укладаються на підставі державних замовлень і зміст яких повинен відповідати даним замовленням, їх особливістю є те, що держава може надавати економічні пільги виконавцям цих договорів;

які укладаються на поставку продукції, виконання робіт, надання послуг на підставі господарських намірів сторін, юридичне виражених істотними умовами договорів.

За змістом, характером правовідносин, формою укладення, метою та іншими критеріями договори можна поділити наступним чином:

планові і регульовані:

планові - укладені відповідно до планового завдання;

регульовані - укладаються вільно їх суб'єктами.

сплатні і безоплатні;

сплатні - якщо у договорі кожна із сторін має вигоду, і, наприклад договір купівлі-продажу.

безоплатні - якщо у договорі тільки одна сторона має; вигоду з договору, наприклад договір дарування.

реальні і консенсуальні:

реальні договори вважаються укладеними з моменту фактичної передачі речі контрагенту, наприклад договір позики;

консенсуальні договори вважаються укладеними з моменту досягнення угоди по основних умовах договору, наприклад договір купівлі-продажу, найму та інші.

Господарський договір виконує ряд функцій. Господарському договору властиві загальні договірні і специфічні функції. До загальних належать:

ініціативна (договір виступає як акт ініціативи і узгодженої волі сторін по врегулюванню певних відносин);

програмно-координаційна (договір як програма поведінки щодо здійснення господарських відносин;

інформаційна (договір несе в собі інформацію про правове становище сторін у договорі);

гарантійна - тільки на підставі договору включаються в дію такі правові гарантії виконання договірних зобов'язань як неустойка, завдаток, порука тощо;

правозахисна (договір є правовою формою відносин, в межах якої забезпечується примусове виконання зобов'язань, сторонами шляхом використання майнових санкцій).

Розділ 2. 3міст та форма господарського договору за законодавством України

2.1 Умови господарського договору

Договірні умови являють собою спосіб фіксації взаємних прав та обов'язків. На підставі цього, коли говорять про зміст договору як про правовідношення, мають на увазі права та обов'язки контрагентів. На відміну від цього, зміст договору-угоди становлять договірні умови.

Договірні умови об'єднують у певні групи. Най-більш поширене розповсюдження отримали три групи: істотні; звичайні; випадкові. 3 них законодавець використовує та, відповідно, розкриває зміст тільки істотних умов. Так, згідно зі ст. 180 Господарського Кодексу: істотними є ті умови господарського договору, які визнані таки-ми за законом або необхідні для договорів даного ви-ду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою од-нієї сторони повинно бути досягнуто згоди [3]. Ознака, за якою об'єднують істотні умови в одну групу, не викликає особливих спорів. Мова йде про умови, що формують договори в цілому та їх окремі типи зокрема. Виходячи з цього, істотними є умови, необхідні й достатні для того, щоб договір вважався укладеним і цим самим здатним породжувати права та обов'язки у його сторін.

Цивільний кодекс України (ст. 628) та Господарський Кодекс: викорис-товують три ознаки, кожної з яких достатньо для того, щоб вважати відповідну умову істотною:

1)перша ознака - істотною є та умова, яка визнана такою за законом,

2) друга - умова, яка необхідна длядоговорів даного виду,

3) третя - умова, щодо якої за заявою однієї із сторін повинно бути досягнуто згоди [43] .

Неважко побачити, що закон конкретно не встановлює, які са-ме умови є істотними. Це пояснюється тим, що єдиний нормативний акт не може встановити в загальній нормі умови, наявність яких свідчила б про те, що договір укладено.

Статтею 180 ГК передбачається, що в будь-якому разі при укладанні господарського договору сторони повинні узгодити його предмет, ціну, строки виконання[3]. Такі вимоги висуваються з урахуванням особ-ливостей господарського договору та сучасних умов господарювання. Оскільки господарські договори, за-звичай, оплатні, то вони повинні містити умови про ціну, адже, не визначивши ціну, сторони не в змозі будуть виконати свої зобов'язання і досягти намічених цілей. Водночас визначити ціни на той чи інший товар або послугу за ринковими цінами на момент оплати в нашій країні майже неможливо. Отже, ціна повинна бути істотною умовою господарського догово-ру. Що стосується строків виконання зобов'язань, то краще було б сторонам передбачити ці строки з метою встановлення більш чіткого порядку виконання зобов'язань, проте відсутність цієї умови в договорі не повинна бути підставою для визнання такого договору неукладеним.

Не всі умови, які визначаються в господарських договорах, є рівноцінними, тому в законодавстві визначаються умови, які підлягають включенню до того чи іншого договору залежно від його специфіки. Такими законами, зокрема, є: Закон України «Про страхування» від 7 березня 1998 р. [10], Закон «України «Про заставу» від 2 жовтня 1992 р. [7], Закон «України «Про оренду державного та комунального майна» від 14 трав-ня 1995 р. [9], Закон «України «Про фінансовий лізинг» від 11 грудня 2003р. [17], Положення про форму зовніш-ньоекономічних договорів (контрактів) від 6 вересня 2001 р. [22] тощо. Таким чином, поняття «істотні умови» і «повинно бути» за своїм змістом збігаються, оскіль-ки відсутність удоговорі тієї чи іншої умови, яка передбачена законом, тягне за собою недійсність догово-ру. Така позиція законодавця не зовсім правильна, оскільки ЦК передбачає, що згода сторін при укла-данні договору повинна бути досягнута з усіх істот-них умов, і, відповідно, зазначено, які умови є істот-ними. До них мають бути віднесені й ті, що визнані такими за законом. Тому законодавець чітко вказує, що певні умови є істотними для даного договору, щоб уникнути суперечності і непорозуміння при тлу-маченні відповідної норми закону.

Предмет господарського договору.

Умова про предмет є обов'язковою для будь-якого до-говору, в тому числі й господарського. Саме предмет договору відносять до істотних умов і Господарський Кодекс, і норма-тивні акти України, що визначають основні положення того чи іншого виду договору. Це правильно, оскільки саме предмет охоплює весь набір показників того, з приводу чого укладено договір.

Предметом договору є дії (або утримання від дій), які повинна виконати (або утриматись від їх виконання) зобов'язана сторона [31, с. 38].

Відповідно до ч.4 ст.180 ГК України в умовах про предмет повинно бути зазначено найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції, а також вимоги до їх якості [3].

Предмет та інші умови договору повинні визначатися досить конкретно. Якщо мова йде про передачу у власність або використання індивідуально-визначеної речі, то в договорі слід відобразити індивідуалізуючі її ознаки, до числа яких може бути віднесено дату виготовлення виробу, індивідуальну назву тощо. «У випадках, коли предметом договору є речі, що визначаються родовими ознаками, в договорі повинні бути дані, які дозволяють виділити їх із загального кола подібних. До них можуть відноситися: найменування (марка, сорт), кількість, вимоги до якості та інше. Можлива вказівка виробника виробів (форми), призначення майна тощо. «У випадках, коли предме-том договору є виконання роботи, надання послуг, повинен бути вказаний кінцевий результат роботи, послуги [42] . Така вимога ставиться, зокрема, в Положенні про форму зовнішньоекономічних договорів (конт-рактів), де вказується, що у випадку бартерного дого-вору та на переробку давальницької сировини визначається також точне найменування (марка, сорт) зустрічних поставок (або назва товару, що є кінцевою метою переробки давальницької сировини) [33,с.34] .

При укладанні договору слід враховувати особливості речі, майна, певної роботи, послуг, що є предме-том договору, оскільки вони можуть бути вільні в обігу, обмежені або взагалі вилучені з обігу. Так, ст. 4 Закону України «Про ліцензування певних видів діяльності» передба-чає обмеження у здійсненні підприємницької діяльно-сті [12] . Певні види діяльності не можуть здійснюватися без спеціального дозволу (ліцензії), що видається Ка-бінетом Міністрів або уповноваженим ним органом виконавчої влади. Тому особи, що укладають договір, за предметом якого вимагається ліцензія, повинні перевіряти її наявність. Деякі види діяльності можуть здійснюватися тільки державними підприємствами та організаціями, проведення ломбардних операцій лише повними товариствами.

Треба зазначити, що в нормативно-правових актах, наприклад, в Законі «України «Про оренду державного та комунального майна», де «об'єкт» віднесено до істотних умов відповідного договору, у дужках дається пояснення, що це поняття включає, склад та вартість майна [9].

Окремого підходу потребує договір, предметом якого є виконання робіт (підряд) чи надання послуг. Оскільки одними з ознак договорів підряду є обов'язок підрядника виконати роботу та передати матеріальний результат замовникові, то тут перераховані вимоги до предмету ще можна застосувати (хоча, наприклад, згідно ч.5 ст.318 ГК України вимогами до предмету договору підряду на капітальне будівництво є найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачені проектом; умови про асортимент тут бути не може) [ 76,с.234] .

Договір підряду на капітальне будівництво має де-які особливості при визначенні понять предмета та об'єкта договору. Ці поняття не тотожні, оскільки об'єкт такого договору входить до поняття предмета. Так, об'єкт договору підряду на капітальне будівництво - це будинки, споруди або Їх комплекси вироб-ничого або невиробничого призначення з визначеними техніко-економічними показниками, щодо яких здійс-нюється нове будівництво, реновація, консервація на підставі окремого проекту. А предмет цього договору є комплексним, це обумовлюється комплексністю будівельної продукції, яка включає елементи підряду, постачання, фінансування, організації та надання різ-них послуг, пов'язаних з будівництвом. Тому при укладанні договору підряду на капітальне будівницт-во треба враховувати, що визначення об'єкта договору ще не означає визначення предмета договору [50,с.22] .

При укладанні договору кредитування, забезпечення його виконання здебільшого здійснюється за рахунок договору застави майна. Майно, що заставляєть-ся, може складатися з одного чи більше об'єктів, опис яких повинен містити договір, цього ж вимагає ст. 12 Закону України «Про заставу» [7] . Але часто сто-рони в цих договорах графи про перелік майна не за-повнюють. І при надходженні таких договорів до су-ду сторони можуть посилатися лише на договір кре-дитування, оскільки в ньому вказувалася сума кредиту, а ось предмет застави як гарантія забезпечення повернення коштів буде відсутній.

Інша ситуація складається з послугами, які згідно ст.901 ЦК України споживаються в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності: до них можна висунути критерії стосовно якості, але не можна визначити асортимент [2]. Тому, на нашу думку, при укладенні такого виду господарських договорів достатнім буде зазначити обсяги, вид роботи (послуги) та вимоги до її якості. У науковій літературі також зустрічається справедлива думка про те, що кількість не може бути визнано істотною умовою будь-якого господарського договору, оскільки їх коло не обмежується лише договорами на передачу майна і, наприклад, визначення кількості у ліцензійному договорі, договорі на передачу ноу-хау та франчайзингових договорах є проблемним [46].

Щодо створюваних речей, то ними виступають насамперед об'єкти незавершеного будівництва, правове станове яких законодавець врегулював нещодавно в ст. 331 ЦКУ. Слід застерегти, що в ЗУ «Про особливості приватизації об'єктів незавершеного будівництва» міститься заборона відчужувати об'єкти незавершеного будівництва, що придбані в результаті приватизації [11]. Стаття 331 ЦКУ такої заборони не містить, але сумніви з приводу можливості вільного відчуження вказаних об'єктів породжені тим, що ЦКУ не регулює приватизацію державного майна[2].

В цьому аспекті цікаво дослідити, яким є предмет іпотеки, якщо йдеться про об'єкти незавершеного будівництва. Згідно зі ст.ст. 5 і 16 ЗУ «Про іпотеку» [15]., ст. 4 ЗУ «Про заставу» [7]., ст. 5 ЗУ «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» [16].предметом іпотеки можуть бути: земельна ділянка; земельна ділянка та незавершене будівництво; нерухоме майно, право власності на яке виникне в майбутньому; майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено; завершене будівництво, яке таким стало під час дії договору іпотеки без змін у цьому договорі. Крім того, слід ураховувати, що до завершення будівництва може йтися про існування таких об'єктів, як: (а) будівельні матеріали, (б) об'єкт незавершеного будівництва, (в) будівельні матеріали разом із об'єктом незавершеного будівництва (як головна річ та її приналежність, оскільки вони необхідні для будівництва) [59,с.67 ] .

Стан використання матеріалів і відповідно стан тієї речі, що виникає внаслідок цього, можуть бути різними. Залежно від ступеня завершеності будівництва ці матеріали можна поділити на дві групи: ті, що становлять значну частку незавершених згідно із проектом робіт, і ті, які становлять незначну частку незавершених відповідно до проекту робіт. Утім для права це не має значення.

ЦКУ не враховує ці особливості при визначенні предмета договорів відчуження або іпотеки незавершеного будівництва, а законодавство про приватизацію такі вимоги містить. Згідно з п. 6.4 Положення про порядок приватизації об'єктів незавершеного будівництва склад об'єкта незавершеного будівництва вказується в додатку до акта його приймання-передавання разом із: актом приймання-передавання проектно-кошторисної та виконавчої документації на об'єкт незавершеного будівництва; актом приймання-передавання технічної документації устаткування, що приватизується разом з об'єктом незавершеного будівництва; інвентаризаційними описами придбаних для об'єкта незавершеного будівництва матеріалів, виробів, конструкцій, завезених на будівельний майданчик і не використаних для будівництва; інвентаризаційними описами придбаних для об'єкта незавершеного будівництва, не переданого до монтажу або такого, котре не вимагає монтажу [32,с.124] .

Щодо майнових прав, то поняття майнових прав як предмета договорів пов'язана зі спірністю їх визначення. У ч. 2 ст. 190 ЦКУ вони визначаються як неспоживча річ, речові права. Водночас вони є також зобов'язальними правами, як-от право вимоги за договором. Майновими вбачаються й права на частку в статутному капіталі (як майновий вираз корпоративних прав) [73].

Право на частку в спільній частковій власності також є, по суті, майновим правом. Цей аспект потребує окремої уваги, але тут слід визначити проблеми, що можуть виникати стосовно: виду права спільної власності (вона буде частковою чи сумісною; наприклад, під час приватизації квартир можливі два варіанти, але при цьому право на допоміжні приміщення визначається як право часткової власності, що навряд чи правильно, адже таку частку продати неможливо); права спільної власності, на яке не має права дитина (квартира в ЖБК); права окремої власності на виділені (поділені) частки; права спільної власності з визначеним порядком користування [73].

Слід розрізняти річ і право. Предметом договору може бути або те, або інше, і навпаки - не може бути одночасно те й інше. Особливе значення це має у разі спільної власності, коли відчужується: або річ у цілому; або частка, що належить учаснику; або спочатку йдеться про виділ (поділ), а потім про відчуження, але обов'язково майна (а не часток).

Корпоративні права, як предмет господарського договору набули останнім часом особливого поширення. Згідно зі ст. 167 ГКУ корпоративні права - це права особи, частка якої визначається в статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) цієї організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та установчими документами [3 ].

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 116 ЦКУ учасники господарських товариств можуть здійснювати відчуження часток у статутному (складеному) капіталі або цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві (тобто акцій). Відтак, неузгодженість між ЦКУ та ГКУ призводить до того, що в теорії та на практиці допускається можливість відчуження (тобто передбачається такий предмет договорів про відчуження): корпоративних прав; часток у статутному капіталі господарського товариства; акцій; прав засновника. Сторони вільні у визначенні предмета договору, але слід ураховувати таке. Акції (а не корпоративні права) відчужуються в разі, якщо йдеться про права учасника АТ - акціонера. Права засновника навряд чи можна визначати як предмет договору відчуження, оскільки цей термін є збірним поняттям щодо прав цих осіб. Корпоративні права можуть відчужуватися як такі, що передбачені як окремий об'єкт у ГКУ. [ 40,с.342].

Право на частку в статутному капіталі є найбільш поширеним об'єктом, оскільки передбачене в ЦКУ (ст.ст. 127, 137, 147) [2]. Під час доведення своїх прав на частку в статутному капіталі господарського товариства важливим є момент, з якого особа набуває прав за договором (а отже, і прав на частку, і прав учасника, тобто корпоративних прав). Слід ураховувати, що, по-перше, зміни до установчих документів юридичних осіб підлягають обов'язковій державній реєстрації згідно з ч. 3 ст. 4 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» [14].По-друге, відповідно до ч. 2 ст. 12 зазначеного Закону в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості щодо юридичної особи: перелік засновників (учасників) юридичної особи, дані про розмір статутного фонду (статутного або складеного капіталу), зокрема, частки кожного із засновників (учасників). По-третє, якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними.

Крім того, учасник ТОВ має відчужувати належну йому частку в статутному капіталі з додержанням вимог частин 1 та 2 ст. 147 ЦКУ [2] про переважне право інших учасників на придбання цієї частки і на відсутність заборон продавати частку третім особам. Подібне право мають і акціонери ЗАТ (ч. 3 ст. 81 ГКУ), хоча порядок його реалізації в ГКУ не зазначений [3].

Строки в господарському договорі.

Строк - одна з основних договірних умов. Ним ви-значаються часові межі існування самого договору і в цих межах - моменти (періоди), в яких повинно відбутися виконання зобов'язань контрагентами. Строк має значення і для однократних дій (наприклад, по-ставки однієї партії товарів), і для дій багатократних(щомісячні поставки). Останній варіант відіграє особливу роль при організації взаємовідносин різних органів транспорту для надання протягом значного пе-ріоду взаємних послуг, а також і при триваючих по-ставках.

Чинний ЦК в розділі 5 передбачає, що строк визначається періодом, який обчислюється роками, мі-сяцями, тижнями, днями чи годинами (ст. 252), а також початок і закінчення строку[2]. Таке визначення строків особливо важливе при укладанні господарсь-ких договорів, для яких строк є однією з істотних умов, - договори поставки, підряду, страхування, застави, лізингу, оренди, кредитування та деякі інші. Так, ГК в ст. 267 визначає строки поставки, відповідно, основним періодом поставки є квартал, а продук-ції народного споживання - місяць [3].

Договір вступає в силу і стає обов'язковим для сторін з моменту його укладання. Наприклад, для консенсуального договору купівлі-продажу ним буде момент, у який досягнута в належній формі згода з усіх істотних умов продавця з покупцем, а для реального договору, наприклад, позики, - момент пере-дачі на підставі досягнутої згоди грошей або іншої, визначеної родовими ознаками, речі.

Поряд з моментом початку дії договору спеціальні правові наслідки тягне припинення його дії, яке викликає припинення прав та обов'язків сторін. Це означає, що з указаного моменту можуть виникнути тільки нові права й обов'язки між сторонами: поста-чальник, прийнявши на себе зобов'язання поставляти протягом певного періоду товари, з припиненням договору може і повинен припинити поставку. Проте, не завжди припинення дії договору стосується прав та обов'язків, що виникли раніше. Мається на увазі те, що договір може бути припинений, але зобов'я-зання, що виникло раніше, продовжує існувати: по-купець зобов'язаний оплатити поставлені в період дії договору товари [72,с.82 ].

У випадках, коли в договорі не визначений строк дії договору або якщо він і зазначений, але не передбачено, що з його закінченням зобов'язання сторін припиняється, договір вважається діючим до визначеного в ньому моменту закінчення виконання зобов'я-зань сторонами.

Дозволяються зобов'язання без точного зазначення строку Їхньої дії. Це стосується, напри-клад договору схову (ст. 936 ЦК), ці договори можуть укла-датися на невизначений термін [2] . У таких випадках жодна із сторін - охоронець має право в будь-який час відмовитися від договору, але зобов'язати надати собі, що здала майно на схов, достатній за даних умов строк для його одержання.

Свобода сторін у визначенні строку дії договору обмежується у ряді випадків законом. Наприклад, п. 2 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» передбачає, що строк надання в суборенду не може перевищувати терміну дії оренди, а також договір оренди державного майна зберігає чинність для нового власника в разі переходу права власності до інших осіб[9] .

Законодавство стосовно деяких договорів встановлює певні строки або містить на цей випадок додатковий варіант. Так, ст. 526 ЦК передбачає, що зобов'язання повинні виконуватися належним чином від-{мов договору та вимог цього Кодексу, цивільного законодавства, а за відсутності та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що зазвичай ставляться. Ст.530 ЦК зазначає: якщо строк виконання зобов'язання не встановлений або визначений моментом ви-конання, кредитор може вимагати виконання, а боржник має право провести виконання в будь-який час. Боржник повинен виконати таке зобов'язання в семиденний строк із дня пред'явлення вимоги кредитором, якщо обов'язок негайного виконання не випливає з договору або актів цивільного законодавства [2] .

Строк виконання є обмеженим учасі: тільки з його спливанням у кредитора виникає право вимагати, а у боржника - обов'язок виконати зобов'язання.

Ціна в господарському договорі.

Для більшості договорів умова про ціну є обов'язковою. Особливо це стосується оплатних договорів, за якими сторона повинна отримати плату (договір купівлі-продажу) або інше зустрічне задоволення (бар-тер), на відміну від безоплатних договорів, де сторона повинна передати що-небудь іншій без отримання від неї платні або іншого зустрічного задоволення (дого-вір безоплатного майнового найму). За часів планової економіки ціни на всі види това-рів та послуг визначалися державою у відповідних нормативних актах, і сторони договору не мали права не дотримуватися порядку встановлення цін, який містили ці акти.

На сьогодні ситуація змінилася: необхідним елемен-том свободи договорів, що захищаються державою, є свобода цін. Відповідно до ст. 632 ЦК, ціна в догово-рі встановлюється за домовленістю між сторонами. У випадках, передбачених законом, застосовуються ці-ни, .які встановлюються або регулюються уповноваже-ними органами державної влади або органами місцевого самоврядування [2] .

Згідно зі ст. 6 Закону «України «Про ціни і ціноутворення» від 3 грудня 1990 р., встановлено три види цін: вільні, державні фіксовані, регульовані. Таким чином, від предмета договору залежить, яка ціна буде зазначена. Якщо в законодавстві щодо певних то-варів встановлена державна фіксована ціна, то вона стає, безумовно, обов'язковою для сторін. На відміну від цього, регульована ціна встановлюється в тому разі, коли закон або інший обов'язковий для сторін акт обмежується вказівкою певних меж, за які сторони не можуть перейти [6]. Вони повинні домовитися що-до ціни в цих межах, тобто в цьому разі має місце законно-договірна ціна. Законодавство передбачає відповідні санкції за порушення державної дисципліни цін, які виражаються у стягненні всієї необґрунтовано одержаної суми виручки в дохід відповідного бюдже-ту залежно від упорядкованості підприємства, організації. Крім того, в позабюджетні фонди місцевих рад стягується штраф у двократному розмірі необґрунтовано одержаної суми виручки.

В сучасних умовах створюються ефективні гарантії для здійснення договірної свободи в галузі цін, які містяться в антимонопольному законодавстві. Так, ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкурен-ції» від 11 січня 2001 р. зазначає, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів [13] .

Для господарських договорів умова про ціну є обов'язковою. Недосягнення сторонами згоди щодо ціни веде до визнання такого договору недійсним. Проте 3 жовтня 1990 р. Україна ратифікувала Конвенцію про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (Ві-денська конвенція про договори міжнародної купівлі продажу товарів). Відповідно до ст. 55 цієї Конвенції, в тих випадках, коли договір був юридично дійсним чином укладений, але в ньому прямо або побічно не встановлюється ціна або прямо не передбачається по-рядок ЇЇ визначення, вважається, що сторони, за відсутності будь-якої вказівки про інше, мали на увазі посилання на ціну, яка в момент укладання договору звичайно сплачувалася за такі товари, що продавалися за подібних обставин у відповідній галузі торгівлі [34,с.116] . Таким чином, ціна перестає бути істотною умовою для міжнародного договору купівлі-продажу.

Ст. 632 ЦК передбачає дію вищезазначеного поло-ження для всіх договорів [2]. На відміну від цього, ст. 180 ГК передбачає, що ціна є істотною умовою господарського договору і повинна бути в договорі зазначена [3].

У зв' язку з установленням ціни виникає питання можливості її зміни після укладання договору на ви-могу однієї із сторін. Чинний ЦК (ст. 632) зазначає, що зміна ціни після укладання договору допускається у випадках і на умовах, які встановлені договором або законом . Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Деякі законодавчі акти, що стосуються окремих видів договорів, також урегульовують це питання. Так, ст. 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» визначає, що істотною умовою договору є орендна плата з ура-хуванням її індексації, а ст. 21 цього ж Закону зазначає, що орендна плата може бути змінена за погодженням сторін, а також на вимогу однієї із сторін у разі зміни цін і тарифів та в інших випадках, перед-бачених законодавчими актами України. Орендар має право також вимагати відповідного зменшення орендної плати, якщо з незалежних від нього причин змі-нилися умови господарювання, передбачені договором, або істотно погіршився стан об'єкта оренди [65,с. 146 ].

Згідно з Положенням про поставки продукції виробничо-технічного призначення (п. 24) та Положенням про поставки товарівнародного споживання (п. 19) покупець в односторонньому порядку має право відмовитися від виконання договору (повністю або частково) при завищенні постачальником ціни на продукцію [21] .

Таким чином, сторони можуть змінити ціну після укладання договору на підставі закону або договору, якщо в ньому передбачався порядок зміни ціни.

Учас, коли в Україні знецінилися карбованці, сто-рони, щоб захистити себе від великих втрат, укладали договори із зазначенням ціни у валюті інших держав (доларах США, євро тощо). Але відповідно до декрету Кабінету Міністрів «України від 19 лютого1993 р. «Про систему валютного регулювання і валют-ного контролю», валюта «України є єдиним законним засобом платежу на території України. У розрахунках між резидентами і нерезидентами в межах торговельного обігу використовується як засіб платежу інозем-на валюта [19].

Важливе значення для впорядкування ціноутворення при здійсненні експортно-імпортних операцій суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України має Указ Президента «України від 10 лютого 1996 р. «Про заходи щодо вдосконалення кон'юктурно-цінової полі-тики у сфері зовнішньоекономічної діяльності» та за-тверджене ним Положення про індикативні ціни [18]. По-ложення визначає, що під індикативними розуміються ціни на товари, які відповідають цінам, що скла-лися чи складаються на відповідний товар на ринку експорту або імпорту на момент здійснення експортної (імпортної) операції з урахуванням умов поставки та умов здійснення розрахунків, визначених згідно з законодавством «України [65,с.147].

Інші умови господарського договору.

До інших умов господарського договору відносять умови про відповідальність, умови відшкодування збитків, якість товарів,виконаної роботи, надання послуг, умови про страхування, умови про порядок здавання (приймання) товарів, робіт, послуг, фос-мажорні умови.

Умова про відповідальність сторін у випадках недо-тримання чи невиконання взятих на себе зобов'язань дуже важливі.

Господарсько-правова відповідальність - це передбачене законом або договором та засноване па державному примусі понесення господарюючим суб'єктом несприятливих наслідків своєї неправомірної по-ведінки, що виражається в ущемленні його економічних інтересів [70,с.458].

Повноцінний договір повинен мати умови, що стосуються відповідальності. Однак, у випадках, коли в договорі відсутні такі умови, застосовуються норми законодавчих актів, що регулюють відповідні види договорів або містять загальні положення, що засто-совуються до всіх видів господарських договорів.

Існують такі способи встановлення відповідальності сторін: по-перше, погодитися з нормами тих нормативних актів, які регулюють даний вид господарських договорів, якщо санкції, передбачені в них, прийнятні для сторін, по-друге, встановити санкції, розмір яких перевищує встановлений у чинному законодав-стві. Проте, відповідно до ч. 5 ст. 225 ГК, не допус-кається погодження між сторонами зобов'язання що-до обмеження їх відповідальності, якщо розмір відпо-відальності для певного виду зобов'язань визначений законом. По-третє, сторони самостійно в договорі визначають санкції за порушення господарського дого-вору в тих випадках, коли в законі певне зобов'язан-ня не забезпечене. [68,с.116].

Відповідно до ст. 29 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» [9], ст. 19 Закону України «Про страхування»[10], ст. 49 По-ложення «Про кредитування»[20], відповідальність у відповідних договорах встановлюється за згодою сторін.

Відшкодування збитків - це відтворення майно-вого стану одного господарюючого суб'єкта за рахунок іншого, який порушив цей етап. Ст. 224 ГК передбачає види витрат, які підлягають відшкодуванню. До них належать: витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б уразі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяль-ності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачена іншим суб'єктам вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зо-бов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розрахо-вувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом [3 ].

Спеціальним видом відшкодування шкоди є спла-та річних відсотків за прострочення виконання грошового зобов'язання. Ст. 625 ЦК передбачає 3% річ-них з простроченої суми, якщо інший розмір не вста-новлений законом або договором [2] . Так, Положенням про поставку продукції виробничо-технічного призначення (п. 67), Положенням про поставку товарів народного споживання (п. 58) [21 ] визначається, що за використання безпідставно отриманих постачальником або покупцем грошових сум при розрахунках за про-дукцію винна сторона сплачує іншій стороні за весь час користування 5% річних. Але сторони в договорі можуть узгодити інший розмір річних.

Крім відшкодування збитків, у договорі може також зазначатися неустойка - це грошова сума, яку боржник повинен сплатити кредитору в разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання. Неустойка може виражатися пенею або штрафом. Пеня встановлюється упроцентному відношенні до суми порушеного зобов'язання і стягується за кожний день або за інший період. Наприклад, Положення про поставки продукції (п. 57) передбачає, що за прострочення поставки або недопоставку продукції постачальник сплачує покупцю неустойку у розмірі 8% вартос-ті не поставленої в строк продукції [21 ].

Положенням Національного банку «Про кредитування» від 17.07.2004 р.визначено, що розмір пені, встановленої в договорі, обчислюється від суми простроченого платежу, та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку «України, що діяла в період, за який сплачується пеня[20]. При застосуванні цього Закону використовуються різні методики розрахунку пені. Проте порядок розрахунку пені, передбачений у вищезазначеному Законі, не дуже зручний, оскільки облікова ставка змінюється досить часто.

Існує чотири види неустойки, і в договорі необхід-но вказати, який із цих видів буде застосовуватися. Якщо встановлена залікова неустойка, то збитки відшкодовуються в частині, не покритій неустойкою. Застосовується цей вид неустойки в тих випадках, коли ані договір, ані закон нічого не говорять про харак-тер неустойки.

Штрафна неустойка передбачає можливість стяг-нення збитків у повній сумі понад неустойку. Наприклад, п. 1 ст. 4 Закону України «Про поставки продукції для державних потреб» від 22 грудня 1995 р. передбачає, що у разі невиконання або неналежного виконання державного контракту на поставку продукції для державних потреб з винної сторони стягується передбачена контрактом неустойка (штраф, пеня), а також відшкодовуються завдані збитки [8] .

Виключна неустойка передбачає стягнення тільки неустойки. Сторони можуть встановити альтернативну неустойку, коли за вибором кредитора можуть бути стягнуті або неустойка, або збитки. Слід зазначити, що зарубіжне законодавство йде шляхом стягнення тільки збитків, а неустойка, як правило, не застосовується.

...