Юридическая природа договора подряда

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность исследования. Фундаментальные изменения, произошедшие в экономической системе Российской Федерации, потребовали коренного преобразования гражданского законодательства. Конституция России в статье 8 гарантирует "единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности. В соответствии с этим конституционным требованием новый Гражданский кодекс РФ впервые за последние десятилетия закрепил наиболее полную реализацию принципа свободы договора подряда. В настоящее время как общее правило заказчик свободен в выборе исполнителя работ по договору подряда; а обе стороны свободны в определении условий заключаемого ими подрядного договора.

В изменившихся экономических условиях специальное правовое регулирование отношений подряда стало осуществляться не на уровне подзаконных нормативно-правовых актов, а Гражданским кодексом РФ. Причем расширение правовой регламентации Гражданским кодексом РФ подрядных отношений произошло не только за счет придания высшей юридической силы нормам, содержавшимся ранее в подзаконных нормативно-правовых актах, сколько вследствие закрепления ряда новелл в правовом регулировании. К таким новеллам можно отнести: возможность подрядчика принимать на себя обязанности по обеспечению эксплуатации объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока; участие инженера (инженерной организации) в осуществлении прав и выполнении обязанностей заказчика; новое решение вопросов, связанных с экономией подрядчика и др.

Однако несмотря на перестройку правового регулирования и закрепления ряда новелл проблематика подряда пока не получила глубокого теоретического осмысления в современной цивилистике. Отсутствие прочного теоретического фундамента вызывает множество вопросов в правоприменительной практике. В связи с этим можно утверждать, что перед теорией и практикой стоят задачи, направленные на незамедлительное решение проблем подрядных отношений в строительстве. Все сказанное в совокупности и предопределяет актуальность и необходимость настоящего исследования.

Степень разработанности темы. Проблематика подрядных отношений в строительстве была предметом научных исследований таких авторов, как М.И. Барышев, Ю.Г. Басин, М.И Брагинский., С.А. Верб, Э. Гаврилов, А. Герасимов, С.А. Говорков, С.С. Занковский, А.А. Каравайкин, В.В. Меркулов, Н.Д. Погосян, В.А. Романенко, А.А. Ромащенко, И.А. Сиротина, А.П. Ткач, И.А. Фаршатов, В.И. Федоров, И.Т. Хламов, В.М. Чернов, В.Ф. Чигир, Ю.И. Шегай, Е.Д. Шешенин и некоторых других. Однако с момента написания работ большинством из этих авторов прошел немалый временной период, в течение которого был накоплен определенный новый практический опыт и качественно обновилось гражданское законодательство.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются общественные отношения в сфере правового регулирования отношений подряда.

Предметом данного исследования выступают нормы гражданского права, регулирующие отношения подряда.

Цели и задачи исследования. Целью настоящего исследования является комплексное правовое рассмотрение теоретических и практических проблем в обязательствах подряда и разработка на этой основе предложений по совершенствованию правового регулирования отношений подряда.

Вышеуказанная цель и предопределила постановку следующих задач:

рассмотреть правовую природу договора подряда и выделить его существенные признаки, позволяющие отграничивать исследуемый договор от иных гражданско-правовых договоров как в рамках договоров подрядного типа, так и вне таковых;

проанализировать имеющиеся нормативно-правовые акты, регулирующие отношения подряда и решить проблемы, связанные с коллизиями правого регулирования отношений строительного подряда для бытовых нужд заказчика-гражданина и отношений подряда для государственных нужд;

исследовать особенности заключения договора подряда, в том числе, когда такое заключение договора обязательно для заказчика либо для подрядчика;

рассмотреть субъектный состав и структуру договорных связей в обязательствах подряда;

исследовать проблематику существенных условий договора подряда;

проанализировать содержание подрядных обязательств;

решить проблемные вопросы исполнения и ответственности за нарушение договора подряда.

Методология исследования. Методологической основой настоящего исследования являются основные положения материалистической диалектики, используемые в работе в качестве общего метода, который позволяет объективно уяснить суть и содержание исследуемой проблематики, определить адекватные формы и способы ее познания.

В рамках указанного метода применяется также ряд частно-научных методов: исторического и сравнительного правоведения, формально-логический, комплексного исследования, системно-структурный и другие - в их разнообразном сочетании. На их основе проводилось изучение и обобщение материалов исследований, научное обоснование теоретических положений и выводов, разработка практических предложений и рекомендаций.

Глава 1. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА ПОДРЯДА

договор подряд строительный

1.1 Договор подряда в системе гражданско-правовых договоров

Статья 702 ГК РФ определяет предмет договора подряда как достижение определенного результата работы - конкретного материального результата, соответствующего заданию заказчика. Для понимания смысла подряда такого определения было явно недостаточно, хотя регулирование отношений сторон, относящихся к процессу производства работ, является существенным признаком подрядных отношений, помогающим отграничить этот вид договора от договора купли-продажи. Наиболее существенным в задании заказчика становится определение конечного результата работ.

Отметим отличия договора подряда от других типов договоров.

От трудового договора договор подряда отличается тем, что предметом договора подряда является достижение материального результата, тогда как предметом трудового договора является сам процесс труда. Подрядчик сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта. По трудовому договору работник включается в состав персонала, подчиняется установленному режиму труда и работает под контролем и руководством работодателя Эрделевский А.М. Общие положения о подряде // СПС КонсультантПлюс. - 2007. -12 сент..

Кроме того, подрядчик работает на свой риск, а лицо, работающее по трудовому договору, не несет риска, связанного с осуществлением своего труда.

Отличие договора подряда от договора купли - продажи осуществляется по следующим признакам. Договором подряда регулируется процесс производства работ, определяются права и обязанности сторон в этом процессе. В договоре купли-продажи регулирование отношений сторон в процессе производства вещи не производится.

Отграничение проводится также в зависимости от того, какая из сторон является собственником материала, используемого для изготовления вещи. Признается договором подряда выполнение заказа на изготовление вещи из материала заказчика, поскольку подрядчик осуществляет лишь работу в отношении чужого объекта собственности и передает заказчику результат своей работы. При выполнении работ из материала подрядчика для правильной классификации договора следует учитывать, что договор на выполнение строительных работ всегда признается подрядным, независимо от того, чей материал использует подрядчик.

Выделяются в самостоятельную группу договоры, не имеющие конкретного материального результата, - договоры на возмездное оказание услуг.

Предметом договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ является сам процесс выполнения этих работ независимо от возможного получения того или иного результата, что позволяет тем самым провести их отграничение от подрядных договоров Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. - М.: Статут, 2008. - 848 с..

Для наиболее полного представления о сторонах договора подряда в процессе осуществления инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, следует обратиться к Федеральному закону от 25 февраля 1999 г. № 39 ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее по тексту - Закон № 39 ФЗ).

Так, статьей 4 Закона № 39 ФЗ определено, что субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица:

Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством РФ. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а так же инвесторы;

Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов.

При этом они не вмешиваются в предпринимательскую и иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы;

Подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с ГК РФ. Подрядчики обязаны иметь лицензию на осуществление ими тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию;

Пользователи объектов капитальных вложений - физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, международные объединения и организации, для которых создаются указанные объекты.

Пользователями объектов капитальных вложений могут быть инвесторы.

В главе 37 ГК РФ приведены общие положения, которые должны применяться при заключении договоров подряда. Остановимся более подробно на них.

Отдельными видами договора подряда являются:

- бытовой подряд;

- строительный подряд;

- подряд на выполнение проектных и изыскательских работ;

- подрядные работы для государственных нужд Эрделевский А.М. Общие положения о подряде // СПС КонсультантПлюс. - 2007. -12 сент..

Поскольку самыми распространенными видами работ у строительных организаций являются строительные подряды, то основное внимание будет уделено именно договору строительного подряда.

Право собственности на изготовленную вещь принадлежит подрядчику, его обязанностью является передача изготовленной им вещи в собственность заказчика. По общему правилу подрядчик самостоятельно определяет способы достижения соответствующего заданию результата.

Правоотношения сторон по договорам подряда в настоящее время регулируются:

нормами ГК РФ: главы 9 ("Сделки"), 27 ("Понятие и условия договора"), 28 ("Заключение договора"), 29 ("Изменение и расторжение договора"), другими нормами части первой, регламентирующими положения о сделках, обязательствах и иные общие вопросы; главы 37 ("Подряд") части второй;

Градостроительным кодексом РФ;

Федеральным законом от 25.02.99 N 39-ФЗ (в ред. от 02.01.2000) "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"; Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ (в ред. от 11.03.2003) "О лицензировании отдельных видов деятельности";

Постановлением Госкомстата России от 03.10.96 N 123 (в ред. от 04.03.2002) "Об утверждении Инструкции по заполнению форм федерального государственного статистического наблюдения по капитальному строительству" (в документе даются определения терминов "стройка", "очередь строительства", "пусковой комплекс", "объект строительства", "реконструкция" и т.д.); Постановлением Госкомстата России от 11.11.99 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ";

Постановлением Госстроя России от 07.08.2002 N 102 "Об утверждении Общих указаний по применению справочников базовых цен на проектные работы для строительства" (в связи с изданием этого документа фактически утратили силу Временные рекомендации по определению базовых цен на проектные работы для строительства в условиях рыночной экономики с учетом инфляционных процессов);

Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Минфина России от 29.07.98 N 34н.

Позиция Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ) по отдельным вопросам применения законодательства о подряде содержится в информационных письмах Президиума ВАС РФ: от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"; от 25.07.2000 N 56 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве"; от 18.01.2001 N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов" Эрделевский А.М. Общие положения о подряде // СПС КонсультантПлюс. - 2007. -12 сент..

Исходя из того что правоотношения сторон по договору подряда столь детально регламентированы, важно дать ему надлежащую правовую оценку, точно квалифицировать отношения сторон для правильного определения норм, регулирующих эти отношения.

1.2 Элементы договора подряда

Статьи 420 и 432 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК) выделяют сделочную природу договора, а необходимым элементом содержания любой сделки являются образующие ее условия. В юридической литературе достаточно распространенной является классификация условий договора по их практической значимости на существенные (необходимые), обычные и случайные.

Профессор И.Б. Новицкий различал в содержании договора части троякого рода: наличие которых является для данного рода договоров необходимым в том смысле, что при отсутствии соглашения сторон в отношении этих пунктов, договор не может считаться состоявшимся (существенные, или необходимые части); обыкновенно встречающиеся в определенных договорах, вследствие чего эти пункты предусматриваются диспозитивными нормами, обычные части договора; случайные пункты, которые входят в содержание договора лишь тогда, когда того пожелают стороны Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. - М.: Гос. изд-во юрид. лит., 2009. - с. 148. Не все авторы, однако, поддерживали такую точку зрения: Р.О. Халфиной представлялось неприемлемым принятое деление условий договора на существенные, обычные и случайные Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом граж¬данском праве. - М.: Изд-во АН СССР, 1954. - c/ 202.

Законодатель принципиально связывает вопрос о заключенности договора только с существенными условиями. Практически все авторы в качестве существенных традиционно рассматривают условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора. Существенными являются три группы условий: во-первых, условие о предмете договора, во-вторых, условия, названные в законодательном или ином правовом акте как существенные или необходимые для данного вида договора, в-третьих, условия, которым статус существенных придает заявление любой из сторон о необходимости достижения по ним соглашения.

Поскольку ГК говорит об условиях, которые в законе или иных правовых актах «названы как существенные или необходимые», термины «существенные» и «необходимые» условия следует рассматривать как тождественные, хотя на этот счет в литературе имеются разные мнения.

Условие о предмете следует отметить особо, поскольку именно предмет выделяет конкретный договор среди всех иных сделок, в том числе среди договоров одного вида. Таким образом, условие о предмете следует признать условием, индивидуализирующим сделку. В цивилистической литературе высказаны различные точки зрения на существо предмета договора Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие поло¬жения. - М.: Статут, 2008. - с. 315..

Вторая группа существенных условий зависит от воли не только законодателя, но и иных органов, обладающих правотворческой функцией. Положение ГК о возможности закрепления существенного условия «иным правовым актом» представляется опрометчивым, так как акты, принимаемые органами исполнительной власти, должны лишь конкретизировать существующие правила поведения, установленные федеральными законами, и ни в коем случае не противоречить им. Если сам ГК в параграфе, регламентирующем отношения, основанные на каком-либо виде договора, не признает то или иное условие существенным, но это будет сделано на подзаконном уровне, соответствующая норма подзаконного акта будет противоречить ГК. Поэтому с целью обеспечения единства правового регулирования следует изменить ч. 2 п. 1 ст. 432 ГК, исключив из нее слова «или иных правовых актах».

Специфика третьей группы существенных условий обусловлена тем, что заключение договора при соблюдении важнейшего принципа гражданского права - принципа свободы договора - невозможно без достижения соглашения по тем условиям, которые предлагаются сторонами сделки. Не все авторы, однако, согласны с таким взглядом на соотношение свободы договора и существенных условий.

Так, К.И. Забоев рассматривает любые предписания закона, касающиеся заключения договора, определения его условий и т. д. в качестве ограничения свободы договора Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. -СПб.: Юрид. центр Пресс, 2008. - с.202.. Нам же представляется, что в качестве ограничителей свободы договора следует рассматривать не любые существенные условия, а только их первые две группы.

Применительно же к третьей группе существенных условий свобода договора проявляется в установлении свободы выбора сторонами в вопросе, заключать или нет договор на условиях, предлагаемых другой стороной. Если одна из сторон не соглашается принять какое-либо условие, являющееся принципиально необходимым для другой, то, вероятнее всего, договор так и не будет заключен, независимо от указания на это в Кодексе, поскольку не обретет необходимую форму ввиду отсутствия окончательного, полного и безоговорочного акцепта. Исключение составляют, пожалуй, случаи совершения кабальных сделок и сделок, совершенных под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной.

В указанных случаях потерпевшая сторона вряд ли воспользуется правом на включение в договор условий, которые считает необходимыми и включение которых, возможно, в целом обусловливает ее интерес к сделке. При этом, с одной стороны, действует общее правило о том, что невключение какого-либо из существенных условий в договор делает его незаключенным, поскольку нет оснований не признавать такое последствие в отношении существенных условий третьей группы. Однако в этом случае для признания договора незаключенным требуется доказать, что соответствующая сторона договора требовала включить данное условие в сделку, чего другая не сделала.

С другой стороны, ст. 179, например, рассматривает кабальную сделку как оспоримую. Обратиться с иском в суд о признании кабальной сделки недействительной может только сам потерпевший, который при этом вынужден доказывать, что при ее совершении имело место стечение тяжелых обстоятельств. Отметим, что если указанные обстоятельства действительно имели место, то у потерпевшего, вероятно, не может оказаться доказательств, подтверждающих, что он требовал включения в договор какого-либо условия, кроме тех, которые в нем имеются.

Под обычными понимают условия, которые не нуждаются в непосредственном согласовании сторонами, поскольку предусматриваются соответствующими нормативными актами и при заключении договора автоматически вступают в силу. А.Ф. Черданцев для целей толкования делит условия договора на прямо выраженные и подразумеваемые. Вторые при этом в основном совпадают с обычными условиям, однако толкование договора прежде всего сводится к толкованию его прямо выраженных условий, поскольку толкование подразумеваемых условий фактически сводится к толкованию императивных и диспозитивных норм права, определяющих эти условия. Интересно, что кроме рассмотренных автор еще выделяет исключаемые (ничтожные) условия и условия, которые в договоре отсутствуют ЧерданцевА.Ф. Толкование права и договора. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2008 - с. 330..

В качестве случайных традиционно рассматривают условия, которые изменяют, дополняют обычные условия. Они включаются в текст договора только по усмотрению сторон и по сделанному ими заявлению, более того, такие условия могут быть и нехарактерны для данного договора в целом. Таким образом, случайные условия полностью совпадают с третьей группой существенных условий, что говорит об отсутствии целесообразности выделения их в отдельный вид договорных условий. Б.Д. Завидов отдельно выделяет «особые условия всякого возмездного договора, именуемые еще и как дополнительные условия» Завидов Б.Д., Гусев О.Б. Особенности возмездных договоров: Практическое посо¬бие. - М.: Юрид. дом «Юстицинформ», 2008. - с. 49.. Представляется, что и предлагаемые «особые условия» практически неотличимы от существенных условий третьей группы и выполняют ту же функцию: индивидуализировать договорное регулирование отношений, складывающихся в конкретном случае.

Условия договора-сделки, на которых будет базироваться договорное правоотношение, следует делить на включенные непосредственно в текст договора (конкретизация условий, определенных законом в качестве существенных, в договоре обязательна) и на те, которые определены нормой права, диспозитивной или императивной, но в сам текст соглашения сторонами не включены. В этом случае при определении прав и обязанностей сторон будет недостаточно опираться только лишь на текст договора или только на текст закона или иного нормативного правового акта, поскольку содержание договорного правоотношения будет зависеть от их сочетания, основанного на ст. 421, 422 и 425 ГК.

Традиционно в число существенных условий договора строительного подряда включают его предмет, а также сроки выполнения работ. Кроме того, важнейшим условием любого возмездного договора является цена, независимо от того, следует ли рассматривать ее как условие существенное или допустима возможность применения п. 3 ст. 424 ГК РФ.

Подчеркнем, что в цивилистической литературе вопрос о том, что, кроме предмета, следует считать существенными условиями договора строительного подряда, является дискуссионным. Подавляющее большинство авторов к существенным условиям исследуемого договора относят срок (начальный и конечный сроки выполнения работы).

Ряд ученых существенным условием договора строительного подряда также считают цену; другие, напротив, не включают ее в данную группу договорных условий.

Таким образом, первый вопрос, который перед нами встает, если учесть приведенные выше высказывания: что рассматривать в качестве предмета анализируемого договора - создаваемое подрядчиком имущество как необходимый результат его фактических действий или сами фактические действия подрядчика, то есть работы, подлежащие выполнению им? Схожие вопросы возникают при определении как предмета гражданско-правового договора, так и объекта гражданского правоотношения.

Обратившись к категории «предмет договора как его существенное условие», обозначенной в ст. 432 ГК, увидим, что никакой ее конкретизации закон не содержит. Следует отметить, что объект традиционно рассматривается в качестве одного из элементов гражданского правоотношения, а предмет - в качестве условия сделки. Таким образом, следует говорить о параллельном существовании в науке и законодательстве двух категорий - объект договора-правоотношения и предмет договора-сделки. Причем в каждом конкретном случае обе категории интегрируются, например, применительно к конкретной вещи и совершаемым в отношении ее мероприятиям, поскольку договор-сделка и договор-правоотношение не существуют один без другого, но соотносятся как действие и его последствие.

Так, в качестве предмета договора подряда (сделки) следует рассматривать выполняемую подрядчиком работу (процесс) и ее результат (вещь). Что касается объекта, то ст. 128 ГК отдельно говорит о вещах, работах и услугах. При этом под вещами обычно понимаются различные материальные предметы, а под работами и услугами - осуществляемые действия, определенная деятельность. Поскольку базовым критерием при разграничении работ и услуг является наличие овеществленного результата в работах, нам представляется, что работа -это категория, объединяющая в себе и вещь, и услугу по ее созданию, то есть более широкая категория.

Статья 740 ГК говорит о предмете договора строительного подряда, а п. 1 ст. 741 ГК определяет, что объект строительства составляет предмет договора строительного подряда. Представляется, что в данном случае глагол «составляет» следует рассматривать как тождественный категории «является составной частью» предмета договора строительного подряда наряду с действиями подрядчика по выполнению работы.

Таким образом, предметом договора строительного выступает единство действий и их результата. Первой составляющей является процесс строительства (изготовление), реконструкция, проведение капитального ремонта (переработка, обработка), выполнение иных работ, в обязательном порядке связанных со строящимся объектом.

Вторую составляющую образует материальный результат указанных работ, который может быть представлен созданным или измененным, усовершенствованным предприятием, зданием, сооружением. Кроме указанных вещей, норма п. 2 ст. 740 ГК говорит о некоем «ином объекте», однако вопрос о том, что под ним следует понимать, остается открытым. Представляется, что принципиальную особенность предмета договора строительного подряда формирует то, что результатом работ должно быть создание или улучшение соответствующего объекта именно недвижимого имущества.

Параграф 5 главы 37 ГК РФ закрепляет особенности установления договорных отношений, когда подрядные работы должны выполняться для государственных нужд.

Во-первых, согласно ст. 763 Кодекса подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения потребностей Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и финансируемые за счет средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников, осуществляются на основе государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд.

По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд (далее - государственный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Во-вторых, ст. 766 ГК РФ расширяет круг существенных условий, которые обязательно должны присутствовать в государственном контракте. К ним законодатель относит условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторонами.

В случае, когда государственный контракт заключается по результатам конкурса на размещение заказа на подрядные работы для государственных нужд, условия государственного контракта определяются в соответствии с объявленными условиями конкурса и представленным на конкурс предложением подрядчика, признанного победителем конкурса.

Важное значение для определения условий договора строительного подряда, в том числе существенных, имеет техническая документация и смета. Согласно ст. 743 ГК техническая документация предназначена для определения объема, содержания работ и иных предъявляемых к ним требований, а смета служит для определения цены выполняемых работ. Необходимо проанализировать вопрос о соотношении предмета договора и технической документации.

Обратимся к п. 5 «Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда» Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда: Инфор¬мационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. № 51 // Вестн. ВАС РФ. - 2000. - № 3., из которого следует, что именно техническая документация посредством определения объема, содержания работ и других предъявляемых к ним требований определяет и предмет исследуемого договора. В то же время не всегда факт отсутствия технической документации автоматически ведет к признанию договора незаключенным, если есть иные основания признать предмет договора согласованным сторонами, например путем ознакомления с типовыми документами, образцами.

И. Дегтярев полагает, что подобный подход может быть применен лишь в случае, когда речь идет о простом объекте, а не крупном сооружении, которое требует соблюдения установленных требований Дегтярев И. Вопрос-ответ // эж-Юрист. - 2008. - № 35.. Нам также представляется принципиальным вопрос о том, насколько технически сложными являются непосредственно сам объект строительства и, соответственно, выполняемые по договору работы. Поэтому стандартным способом определения предмета договора заказчиком и подрядчиком следует признать составление технической документации, однако в случаях, когда предметом договора выступают определенные типовые работы с типичным для них результатом работ, составление отдельной технической документации может оказаться нецелесообразным, в частности, когда есть возможность непосредственно в тексте договора перечислить необходимые виды работ и четко зафиксировать их конечный результат.

Данный подход может применяться также в тех случаях, когда стороны заключают договоры подряда не на строительство всего объекта недвижимости, а, например, лишь на укладку фундамента; возведение стен в дальнейшем может быть поручено иному подрядчику по отдельному договору строительного подряда (в этом случае предметом договора будет совокупность: выполнение строительных работ по возведению стен и сами созданные стены как материальный результат работ подрядчика).

Поскольку ст. 744 ГК позволяет заказчику вносить изменения в техническую документацию при условии, что вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10% указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ, рассматривать техническую документацию как единственное выражение предмета договора строительного подряда невозможно. Полагаем, что предмет в данном случае отражает характер работ, что не подлежит одностороннему изменению, а также определение конечного результата работ в целом.

Что касается указанных изменений, вносимых заказчиком, то, как нам представляется, они должны носить лишь конкретизирующий, уточняющий характер, но не менять определения самого результата выполняемых строительных работ. Более того, из системного толкования норм рассматриваемой статьи ГК следует, что регулирование данного вопроса больше связано с условием о цене, нежели с условием о предмете договора строительного подряда.

Условие о цене договора строительного подряда выражается в его стоимости, отражаемой в смете. Целесообразно отметить, что одни авторы рассматривают условие о цене в качестве существенного, другие, напротив, не считают его таковым.

Нормы главы 37 ГК, в том числе и § 3 этой главы, не дают основания для категоричного включения условия о цене в число существенных, так как предписывается указывать цену подлежащей выполнению работы или способы ее определения, но допускается и определение цены в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК. Общее разъяснение данного вопроса дано в п. 54 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского ко¬декса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 // Вестн. ВАС РФ. - 1996. - № 9., где указано, что при разрешении спора, вызванного неисполнением или ненадлежащим исполнением возмездного договора, необходимо учитывать, что в случае, когда в договоре нет прямого указания о цене и она не может быть определена из условий договора, оплата должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (п. 3 ст. 424 ГК). При этом наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной. При наличии разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным.

Таким образом, можно говорить о том, что ряд договорных условий носит характер «условно существенных», поскольку недостижение по ним сторонами соглашения влечет признание договора незаключенным не в любом случае, а лишь при одновременном наличии следующих обстоятельств: во-первых, при возникновении спора, вызванного неисполнением или ненадлежащим исполнением возмездного договора, в том числе и договора строительного подряда, и, во-вторых, при невозможности согласования такого условия сторонами. Как представляется, это вызвано тем, что, если условие будет определяться судом, будет нарушен такой принцип гражданского права, как свобода договора. При этом сама возможность определения цены по правилам п. 3 ст. 424 ГК исключает признание данного условия «необходимо существенным».

Основным документом, предназначенным для фиксирования рассматриваемого договорного условия, является смета, хотя п. 4 ст. 709 ГК рассматривает понятия «цена работы» и «смета» как тождественные. В соответствии с п. 2 ст. 709 ГК цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Таким образом, цена в большинстве возмездных договоров, в том числе в договоре подряда вообще, а строительного подряда - особенно, «неоднородна», представляет собой комплексное явление.

Цена по общему правилу предполагается твердой, однако путем прямого указания в договоре ее можно определить как приблизительную. В то же время п. 6 ст. 709 ГК допускает увеличение твердой цены при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора. В случае отказа заказчика выполнить это требование подрядчик вправе потребовать расторжения договора в соответствии со ст. 451 ГК.

Применительно к договору бытового подряда п. 2 ст. 733 ГК, напротив, не предполагает после заключения договора возможности перерасчета в случае изменения цены предоставленного подрядчиком материала. Поскольку при выполнении работ для удовлетворения бытовых и иных личных потребностей заказчика п. 3 ст. 740 ГК предусматривает применение к договору строительного подряда только норм § 2 главы 37 ГК о правах заказчика, представляется, что указанной нормой п. 2 ст. 733 ГК цена договора строительного подряда не регламентируется. В противном случае, с учетом специфики (высокой стоимости и длительного срока) строительного подряда, интересы подрядчика могут быть существенно нарушены.

Под сроком понимают момент или период времени, с которым закон связывает определенные правовые последствия. Регламентируя сроки выполнения подрядных договоров, ст. 708 ГК дифференцирует их на начальный срок, конечный срок и промежуточные сроки. При этом срок договора строительного подряда традиционно рассматривают в качестве его существенного условия. Полагаем, что срок как существенное условие включает в себя обязательное определение как начального, так и конечного срока.

В то же время некоторые авторы существенным условием считают только условие о сроке окончания работ. Что касается промежуточных сроков, то вопрос о необходимости их определения целиком отдан на усмотрение сторон договора.

В отношении договора строительного подряда Президиум ВАС прямо поддерживает позицию о существенности условия о сроке выполнения работ, отсутствие которого влечет за собой незаключенность договора Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда: Инфор¬мационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. № 51 // Вестн. ВАС РФ. - 2000. - № 3.. Данное положение основано на том, что в соответствии со ст. 740 ГК РФ подрядчик обязуется выполнить работу «в установленный договором срок». В то же время следует иметь в виду, что в формулировке определения договора подряда в целом (п. 1 ст. 702 ГК) упоминание срока выполнения работы отсутствует. Тем не менее, вопрос о признании условия о сроке выполнения работ существенным для любого договора подряда практически не вызывает сомнений в юридической литературе. Полагаем, что если срок относится к существенным условиям договора, то он должен быть абсолютно-определенным.

В то же время, условие о сроке оплаты работ, к существенным не относятся, в какой-то мере регулируясь нормами ст. 746 и 711 ГК, смысл которых сводится к тому, что, во-первых, четкий срок оплаты работ предусматривается договором подряда или законом. Во-вторых, если иное не предусмотрено договором, оплата производится после окончательной сдачи результатов работы. Представляется, что данная формулировка не отличается достаточной четкостью, поскольку говорит лишь об очередности исполнения обязательств сторонами: сначала - подрядчик, затем - заказчик, а также о том, что общим правилом является оплата работы не по частям, а единовременно, но не о конкретном моменте исполнения обязанности по оплате. Интересно и то, что при такой схеме реализация права подрядчика на удержание невозможна.

Поскольку в рассматриваемых нормах о договоре подряда срок устанавливается указанием на оплату работ «после их выполнения», срок оплаты работ в договоре строительного подряда может быть относительно-определенным. В данном случае, полагаем, следует руководствоваться нормами ст. 314 ГК об исполнении обязательства в разумный срок после его возникновения (после сдачи-приемки выполненных надлежащим образом работ по договору строительного подряда).

На основании изложенного представляется возможным классифицировать существенные условия договора подряда на «необходимо существенные» (предмет, срок выполнения работы), то есть те, само отсутствие четкого закрепления которых в договоре однозначно (и независимо от какого-либо спора между сторонами) влечет признание его незаключенным, и «условно существенные» (цена), к которым следует отнести условия, невключение которых в договор приведет к признанию его незаключенным только в случае спора между сторонами.

1.3 Порядок заключения, изменения и расторжения договора подряда

Специальных положений, относящихся к порядку заключения договора поручения, немного. Практически речь идет о двух. Оба они посвящены порядку установления отдельных договорных условий: имеются в виду условия о сроке и о цене.

Из ст. 708 ГК вытекает, что п. 2 ст. 314 ГК, допускающий "исцеление" договоров, в которых отсутствует условие о сроке или о порядке его определения (в подобных случаях применяется правило о "разумном сроке исполнения"), на договоры подряда не распространяется. Для подряда срок - существенное условие, и, если сторонам не удалось достичь соглашения по этому условию, договор признается незаключенным.

Более подробно урегулирован вопрос о цене. Прежде всего следует отметить, что, как вытекает из п. 1 ст. 709 ГК, содержащего отсылку к п. 3 ст. 424 ГК, цена, в отличие от срока, не является существенным условием договора подряда. При отсутствии цены в договоре и невозможности ее определения исходя из условий договора оплата должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы. Значит, согласованной цены в подрядном договоре, как и во всех других договорах, для которых законом не установлено иное, может и не быть.

Изложенной точке зрения не противоречит указание, содержащееся в п. 54 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8: "При наличии разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным". Применительно к подряду следует исходить из того, что данное указание относится только к случаю, когда стороны не только разошлись по вопросу о цене, но по крайней мере одна из них настаивала на включении данного условия. Именно по этой причине условие о цене, как и любое другое условие, относительно которого по заявлению стороны должно быть достигнуто соглашение, становится существенным Виговский Е. Заключение договоров строительного подряда // Финансовая газ. Регион. вып. - 2008. - № 12..

Глава 37 ГК не содержит норм, посвященных форме рассматриваемого договора. Это означает, что применению подлежит исключительно ст. 434 ГК ("Форма договора"), а также соответствующие положения на этот счет, которые содержатся в гл. IX ГК ("Сделки").

Некоторые особенности существуют для заключения договоров строительного подряда.

Ранее по законодательству о капитальном строительстве к предпосылкам заключения договора строительного подряда относились так называемые плановые предпосылки: включение строительства в перечень вновь строящихся, расширяемых или реконструируемых предприятий, зданий и сооружений, наличие утвержденной проектно-сметной документации, включение строительства в титульный список строек и наличие финансирования. Без этих актов планирования запрещалось заключение договоров подряда на капитальное строительство, а заключенные договора признавались недействительными.

В юридической литературе вопросам организации формирования договорных отношений по договору строительного подряда на современном этапе рыночного развития пока не уделяется должного внимания. Вместе с тем изменения в этой области весьма значительны, поэтому необходим анализ законодательства и практики его применения. Мнение о том, что «изменения в предпосылках заключения договора строительного подряда сводятся к ужесточению требований формирования договорных отношений, в частности повышения ответственности заказчиков и подрядчиков, начиная со стадии подготовки соглашений», едва ли можно признать убедительным Харисов Ф., Фаршатов И. Организационно-правовые предпосылки договора строительного подряда // Хозяйство и право. 2008. № 9. С. 64..

Обращают на себя внимание нормы ГК РФ, касающиеся порядка получения разрешения на строительство, которые сводятся к взаимодействию заказчиков и органов государственной власти или местного самоуправления. Наблюдать ужесточение требований к порядку получения разрешения на строительство вряд ли возможно. Напротив, закон установил достаточно «прозрачную» процедуру, позволяющую свести к минимуму необоснованные требования со стороны органов власти к застройщикам. Так, определен исчерпывающий перечень документов, представляемых ими для получения разрешения на строительство, срок рассмотрения документов, случаи, когда разрешение не требуется, и т. д.

В исследовании нуждаются также вопросы, связанные с нормативными предписаниями относительно открытия финансирования, выделением земельных участков под строительство и ряд других. Проанализируем организационно-правовые предпосылки заключения договора строительного подряда.

В качестве первой предпосылки рассмотрим получение подрядчиком лицензии на осуществление строительной деятельности. До 01.07.2008 действует Федеральный закон от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Лицензирование строительной деятельности отнесено к компетенции Росстроя. При этом следует учитывать, что строительные и иные связанные со строительством виды деятельности осуществляются на основании лицензий, выдаваемых юридическим лицам независимо от их организационно-правовой формы, а также индивидуальным предпринимателям. Специальная лицензия требуется на проектирование строительства химического и взрывоопасного производств.

Порядок выдачи лицензии закреплен Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 № 174 «О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства». Лицензия на строительство выдается сроком на пять лет, если срок меньшей продолжительности не указан лицензиатом.

Для получения лицензии кандидат должен представить в лицензирующий орган: заявление о выдаче лицензии; копии учредительных документов и свидетельств о государственной регистрации; копию документа о постановке на учет в налоговом органе. Лицензирующий орган принимает решение о выдаче лицензии по истечении 60 дней с момента поступления документов.

Вместе с тем заметим, что лицензия на производство строительных работ необходима, если речь идет о строительстве зданий первого и второго класса ответственности, который определяет максимальный срок эксплуатации здания. Кандидат на ее получение должен выполнить определенные лицензионные требования.

Так, в штате юридического лица или индивидуального предпринимателя должны быть специалисты с высшим или средним профессиональным образованием и стажем работы соответственно пять лет и три года. Лицензиату на праве собственности должны принадлежать временные помещения для строительства, технологическая оснастка, энергетические установки и средства обеспечения безопасности. При этом кандидат на получение лицензии обязан осуществлять строительную деятельность в соответствии с обязательными нормативно-техническими требованиями в строительстве, иметь систему контроля качества строительных работ. При строительстве зданий и сооружений иных классов ответственности лицензия не обязательна.

Возникает вопрос: подлежит ли обязательному лицензированию строительная деятельность субподрядчиков при осуществлении строительства по системе генерального подряда? С одной стороны, за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства субподрядчиком на основании ст. 706 ГК РФ несет ответственность подрядчик. Эта норма, не требуя с субподрядчика отчетности в своих действиях, как бы относит его на второй план.

Вместе с тем лицензирование предполагает обеспечение безопасности проводимых строительных работ для окружающих и лиц, которые будут пользоваться зданиями (сооружениями). Поэтому в законодательстве отсутствуют какие-либо исключения в получении лицензии по субъектному составу участников строительства. Лицензию должен иметь и субподрядчик. В противном случае вызывают сомнение гарантии безопасности результата выполненных им работ.

Тенденции, связанные с изменением законодательства о лицензировании строительной деятельности, позволяют сделать вывод, что государство пытается отказаться от подобной формы контроля в силу его неэффективности.

Как свидетельствует практика, в настоящее время существуют десятки лицензированных строительных фирм, через которые на основе заключенных с ними договоров субподряда другие строительные организации «обналичивают» денежные суммы, уклоняясь, таким образом, от налогообложения Ершов О.Г. Организационно-правовые предпосылки заключения договора строительного подряда//Арбитражная практика.2009. №1.

При этом фирмы, оказывающие подобные услуги, не занимаются строительством. Следовательно, лицензия не играет роль правового механизма, с помощью которого можно было бы решить данную проблему. Лицензирование обусловлено императивными методами правового регулирования отношений, что в условиях рыночной экономики не столь эффективно.

Заслуживает внимания направление, по которому происходит разработка правовых норм о саморегулируемых организациях застройщиков, т. е. некоммерческих организациях, которые в условиях рынка самостоятельно могут определять требования к лицам, осуществляющим строительство (например, обязательное страхование ответственности при осуществлении строительной деятельности, размер уставного капитала и т. д.). Предполагается, что такие организации вытеснят с рынка неконкурентноспособных застройщиков и решат проблему посредников.

Вместе с тем, очевидно, что одновременно следует совершенствовать антимонопольное законодательство, которое предполагает установление пределов участия государства на строительном рынке.

Вторая организационно-правовая предпосылка заключения договора строительного подряда касается своевременного оформления заказчиком прав на земельный участок, поскольку в последующем площадь и состояние этого участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при их отсутствии -- обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Без оформления документов на землю, во-первых, становится невозможным в последующем исполнение по договору строительного подряда обязанности заказчика (п. 1 ст. 747 ГК РФ) по предоставлению земельного участка подрядчику; во-вторых, нельзя получить разрешение на строительство, без которого возводимое здание приобретает режим самовольной постройки (ч. 1 ст. 222 ГК РФ).

Как правило, земельный участок для строительства предоставляется заказчику из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности. При этом важно, предоставляется он в собственность или аренду. Это обстоятельство влияет на условия и порядок предоставления земельных участков. Более того, имеют значение цели строительства (индивидуальное или комплексная застройка), а также его назначение (жилищное или иное).

Если строительство осуществляется в качестве комплексной застройки, то земельный участок предоставляется на основании решения о развитии территории, которое принимают органы государственной власти субъекта РФ или органы местного самоуправления в соответствии с градостроительным и земельным законодательством. При этом земельный участок без проведения торгов предоставляется бесплатно в собственность или аренду, а с застройщиком заключается договор о развитии территории.

Природа подобного договора пока не исследована. Если исходить из того, что результат гражданско-правового договора составляют имущественные права и обязанности контрагентов, то трудно представить, какие в данном случае возникают имущественные права и обязанности. Очевидно, речь идет не о договоре как таковом, а о соглашении между органами власти и застройщиком по вопросам реализации государственных задач.

Возникновение у заказчика права собственности или аренды на земельный участок, предоставленный органами государственной власти или местного самоуправления под строительство, зависит от предварительного согласования места размещения будущего здания. Если оно отсутствует, то земельный участок предоставляется в собственность исключительно на торгах по рыночной цене. Предварительное согласование размещения объекта строительства предполагает предоставление земельного участка в аренду (при жилищном строительстве -- через процедуру торгов в форме аукциона). Процедура торгов возможна, если земельный участок прошел государственный кадастровый учет, определены разрешенное использование, основанное на результатах инженерных изысканий, а также технические условия подключения объекта строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.