Проблемы совершенствования законодательства Республики Казахстан о ценных бумагах

Маркет-мейкеры должны вести торговлю с брокерами, которые являются членами биржи и исполняют приказы клиентов. “Маркет-мейкеры располагают запасом опционных контрактов и котируют их с объявлением цены продавца и покупателя. Если обычно имеется только один "специалист", который работает с данной акцией, то опционами на акции занимаются несколько маркет-мейкеров. Маркет-мейкеру запрещено исполнять приказы клиентов по закрепленным за ним опционам, но он может исполнять приказы по другим опционам. Таким образом, маркет-мейкеры также могут выступать брокерами, но только в отношении не закреплённых за ними опционов”.

Держатель книги лимитных приказов не имеет права участвовать в торговле. В отличие от "специалистов" он может показывать книгу лимитных приказов другим членам биржи. Держатель книги располагается на торговом посту, где ведётся торговля закреплёнными за ним опционами. Все приказы должны исполняться с помощью аукциона на торговом посту путем "выкрика". Это означает, что аукцион проводится в устной форме. “Внутренняя стоимость опциона "колл" равна разности между курсом акции и ценой исполнения опциона при условии, если эта разность положительна. В противном случае внутренняя стоимость опциона равна нулю. Внутренняя стоимость опциона "пут" равна разности между ценой исполнения и сом акции при условии, если эта разность положительна. В противном случае внутренняя стоимость равна нулю. Опционы не могут стоить меньше их внутренней стоимости. Однако они могут продаваться по более высокой цене, чем их внутренняя стоимость, в результате наличия временной стоимости”. “В соответствии с моделью оценки стоимости опциона Блека-Шоулза стоимость опциона определяется пятью факторами: рыночным курсом акции, ценой исполнения, сроком действия опциона, ставкой без риска и риском обыкновенной акции (при этом предполагается, что ставка без риска и риск обыкновенной акции - это постоянные величины в течение всего времени действия опциона)”.

Опцион является имущественным правом его держателя, которое может быть реализовано, а может и не быть. Если в течение определённого в опционе срока его держатель не продал его либо не использовал для покупки указанного товара, этот срок постепенно истекает. По истечении данного срока в таком случае приобретатель опциона теряет выплаченную им премию. [ 15 c 34 ]

В принципе опцион является имущественным правом приобрести товар по определённой цене. Данное имущественное право может быть удостоверено различными правовыми способами: устное публичное извещение, письменное соглашение и др. Ещё одним средством может быть особого вида ценная бумага. Конечно, такая ценная бумага не закрепляет права на безусловное получение товара, так как необходимо выплатить цену использования опциона. Но опцион гарантирует эту цену.

Любой покупатель опциона хотел бы иметь гарантию, что продавец выполнит свои обязательства при исполнении опциона. А именно, покупатель опциона хочет получить гарантию того, что продавец способен поставить требуемые акции, а покупатель опциона желает иметь гарантию, что продавец, будет в состоянии заплатить необходимую сумму денег.

“В случае опциона "колл" продавец должен поставить акции в обмен на начинаемую цену исполнения. По опциону "пут" деньги уплачиваются продавцом в обмен на акции. В любом случае чистые затраты продавца опциона составят абсолютную разницу между ценой исполнения и ценой акции на рынке в момент исполнения. Существует система защиты от действий продавца, в том случае если он не в состоянии понести издержки. Данная система известна названием "маржа", и она отчасти похожа на маржу при покупках акций”.

При заключении сделки с опционом клиент платит своему брокеру комиссионные. Их размер определяется как фиксированная величина плюс некоторый процент с общей суммы контракта. При исполнении контракта инвестор вновь уплачивает комиссию. В этом случае ее размер соответствует комиссионным, которые брокер взимает при совершении кассовой сделки с акциями. Вкладчикам не разрешается приобретать опционы с помощью кредита, как это сдается по кассовым сделкам. Покупая опцион, клиент обязан оплатить его полностью к утру следующего торгового дня. Он переводит премию через его брокера расчетной палате, а последняя переводит ее брокеру продавца. Инвестор, который выписывает опцион, должен внести на счет своего брокера в качестве залога некоторую маржу. Величина ее зависит от конкретных условий торговли для данного контракта. “В свою очередь, брокер перечисляет маржу на счет брокерской компании - члена расчетной палаты. Данный брокер открывает соответствующий счет уже в самой расчетной палате. Минимальные размеры маржи устанавливает палата с целью обеспечить условия исполнения сделки. Брокерская компания для своих клиентов может предусматривать более высокий уровень гарантийных платежей”.

Продавцы опционов должны вносить маржу для обеспечения исполнения своих обязательств. Сумма и форма маржи зависят от конкретного опциона и осуществляемой стратегии.

Формирование опционного сектора фондового рынка находится в Казахстане в самой начальной стадии. Понятно, что оно пойдет тем успешнее, чем полнее и глубже будет изучено и усвоено все лучшее из практики функционирования наиболее развитых рынков страны. Отсутствие практического опыта при этом сегменте рынка и при отсутствии специального законодательства в этой области может привести к путанице при квалификации возникающих в этих чаях гражданско - правовых отношений. Например, иногда говорят о договорах купли - продажи опционов, имея в виду под опционом не производную ценную бумагу, а договор. Поэтому для более полного понимания экономико-правовых оснований применения необходимо сопоставить их с юридической природой договоров с премией, выделить основные экономические характеристики и обосновать возможное структурное развитие рынка этих ценных бумаг.

Опцион как инструмент оформления обязательственных прав удостоверяет определенное имущественное право - право его держателя купить или продать ценные бумаги. Инициатива заключения договора купли - продажи указанных ценных бумаг исходит от держателя опциона посредством реализации права на заключение такого договора. Премия, уплачиваемая держателем опциона, рассматривается в данном случае в качестве цены опциона при приобретении опциона у его эмитента. Опцион, являясь имуществом, по общему правилу обладает свойством обращаемости и, таким образом, может быть предметом договоров купли - продажи, мены и некоторых других.

Указанные выше признаки опциона как производной ценной бумаги отличны от характерных черт сделок с премией. Сделка с премией, например, на покупку или продажу, по существу, представляет собой обычный договор купли-продажи этих ценных бумаг, исполнение по которому отсрочено. Каждая из сторон с момента заключения договора с премией уже обладает правами и обязанностями продавца и покупателя, поскольку договор купли - продажи считается законченным с момента достижения соглашения сторон по всем существенным условиям такого договора. Это отличает срочный договор с премией от производной ценной бумаги, которая лишь предоставляет право на заключение договора купли - продажи ценных бумаг.

Сделки с премией характеризуются тем, что ни одна из сторон в одностороннем порядке не имеет права отказаться от исполнения обязательства, если это не предусмотрено в законодательстве или договоре. Поэтому указанная характерная черта договоров с премией может быть реализована на практике путем закрепления такого права в договоре. В отличие от этого возможность отказа от прав, удостоверенных ценной бумагой, предполагается. Это объясняется тем, что по обязательству, содержащемуся в такой бумаге, у ее держателя есть только права, а у эмитента - только обязанности. В 50-60 года основной формой, по которой управляющие получали акции, были опционы. Опционы дают право купить у корпорации условленное число акций в течение срока действия опциона, как правило от 3 до 5 лет.

Приобретая по опционам соответствующее количество акций, менеджер становится совладельцем компании, получает причитающиеся ему дивиденды, располагает правом продавать эти акции по ценам, превышающим цены приобретения этих акций. Однако в последующие десятилетия появились новые формы опционов, которые дают его владельцу право на извлечение разницы курсовых цен акций. “Менеджер получает наличными разницу между рыночной стоимостью (ценой) акции и ценой, по которой корпорация зачислила на его счёт эти бумаги. Такие опционы избавляют менеджера от необходимости выкупать акции, как это делается при обладании обычными опционами. Менеджер при новых формах опциона не связан с условиями не продавать приобретенные акции в течение 6 месяцев, а сразу же получать соответствующие суммы в денежной форме, что даёт ему возможность инвестировать эти суммы денег по своему усмотрению”.

В середине 70-х годов приступила к работе Chicago Board Option Exhange (СВОЕ) - первая биржа торговли опционами.

Любой финансовый инструмент предполагает определение круга институтов рынка, которые будут обслуживать его обращение, начиная с момента появления на фондовом рынке. Это позволяет более точно охарактеризовать финансовый инструмент. Для опционов, которые являются абсолютно новым инструментом казахстанского фондового рынка, следует наметить наиболее общий механизм выпуска и обращения. “В 1973 году в США была создана Опционная клиринговая палата (ОКК). Взаимодействуя с рядом бирж США, ОКК устанавливает условия опционов, предоставляя участникам торговли готовые формы контрактов, содействуя обеспечению непрерывной торговли этими контрактами и предоставляет прессе ежедневные котировки. По котируемым опционам ОКК выступает принципалом в каждой сделке. Владельцами этой корпорации являются четыре биржи, на которых в настоящее время ведется активная торговля опционами: Американская, Тихоокеанская и Филадельфийская фондовые биржи, а также Чикагская биржа опционов. В качестве принципала эта корпорация выпускает все котируемые опционы, гарантирует контракты и одновременно выступает в качестве покупателя опционов. Фактически по котируемым опционам эта корпорация обеспечивает независимость покупателей продавцов опционов. Возможно применение определенной последовательности взаимодействия государственных органов, эмитентов опционов и держателей опционов”.

Первый этап предусматривает подачу эмитентами необходимых документов и регистрацию выпуска опционов. При этом процедура регистрации является максимально упрощенной.

На втором этапе происходит распространение опционов среди держателей.

Третий этап характеризует внебиржевой рынок опционов, когда держатели торгуют ими самостоятельно или с использованием собственных брокеров.

Четвертый этап отражает дальнейшее развитие рынка опционов, что выражается в начале биржевой торговли опционами фондовыми биржами.

Пятый и шестой этапы знаменуют собой завершение специализации опционного сектора фондового рынка, что объясняется возникновением специальных бирж опционов.

Существует большое разнообразие контрактов, имеющих черты опционов. Много разновидностей можно найти даже среди широко распространенных финансовых инструментов. Однако традиционно только по отношению к определённым инструментам используют термин "опционы". Другие же инструменты, хотя и имеют похожую природу, именуются по другому.

2.4 Понятие и сущность акций как вида ценных бумаг

Согласно статье 139, «Акцией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя (акционера) на получение части чистого дохода акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении делами акционерного общества и на часть имущества, оставшегося после его ликвидации. Акционерное общество вправе выпускать в установленном законодательством порядке и пределах привилегированные акции, гарантирующие их держателям получение дивидендов, как правило, рассчитанных от номинальной стоимости акции независимо от результатов хозяйственной деятельности акционерного общества, а также дающие им преимущественное по сравнению с другими акционерами право на получение части имущества, оставшегося после ликвидации акционерного общества и иные, предусмотренные условиями выпуска таких акций, права.

Привилегированные акции не дают их держателям права на участие в управлении делами акционерного общества, если иное не предусмотрено его уставом. В акционерных обществах учредителями может быть введена "золотая акция", не участвующая в формировании уставного капитала и получении дивидендов. Владелец "золотой акции" обладает лишь правом вето на решения общего собрания, правления и наблюдательного совета по вопросам, определяемым уставом» [23].

Акция - ценная бумага, свидетельствующая о внесении средств на развитие акционерного общества или предприятия и дающая право ее владельцу на получение части прибыли акционерного общества (предприятия) в виде дивидендов. Акции выпускаются без установленного срока обращения. Акции бывают именные и на предъявителя. Физические лица могут быть владельцами только именной акции. На именной акции указывается фамилия, имя, отчество держателя акции. Такая акция, переданная другому лицу, теряет свою силу, то есть на нее дивиденды не начисляются и обратно она не принимается. Именная ценная бумага может быть передана другому владельцу путем нотариального оформления или через брокерские конторы, банки, имеющие лицензию на операции с ценными бумагами [24].

Различаются акции трудового коллектива, акции предприятия, акции акционерного общества. Акции трудового коллектива распространяются только среди работников данного предприятия; акции предприятия - среди других юридических лиц (предприятий, кооперативов, обществ, банков, ассоциаций). Акции трудового коллектива и акции предприятия не дают их держателям право на участие в управлении предприятием. Они не меняют правового положения и формы собственности предприятия, выпустившего акции, и являются лишь средством мобилизации дополнительных финансовых ресурсов. Акции акционерного общества распространяются среди акционеров, то есть совладельцев данного общества.

Акции акционерного общества бывают двух категорий: обыкновенные (простые) и привилегированные. Среди них можно выделить отдельные разновидности и типы акций (конвертируемая акция, "золотая акция" и т.п.) [25]. Обыкновенные акции дают право на участие в управлении акционерным обществом (одна акция - один голос при решении вопросов на собрании акционеров) и участвуют в распределении чистой прибыли общества после пополнения резервов и выплаты дивидендов по привилегированным акциям. Привилегированные акции не дают право на участие в управлении, но приносят постоянный (фиксированный) дивиденд и имеют преимущество перед обыкновенными акциями при распределении прибыли и ликвидации общества. Привилегированные акции могут выпускаться в виде конвертируемых акций. Конвертируемые акции - это такие привилегированные акции, которые могут обмениваться по желанию владельца на обыкновенные акции или облигации того же эмитента в соответствии с условиями конверсионной привилегии. Эти условия определяются при подготовке выпуска конвертируемых акций. Конверсионная цена устанавливается обычно с небольшим превышением над рыночной ценой обыкновенных акций. Это делается с целью избежать преждевременной конвертируемости акций. Конвертируемые акции являются переходной формой между собственным и заемным капиталом.

Акционеру на все принадлежащие ему акции выделяется сертификат. Сертификат акций -- это ценная бумага, которая является свидетельством владения поименованного в нем лица определенным числом акций. Сертификат имеет следующие реквизиты: номер, количество акций, категория акций, номинальная стоимость акции, подписи двух ответственных лиц общества, печать, условия обращения, наименование и местонахождение общества и регистратора акций. Акционеру бесплатно выделяется один сертификат на все принадлежащие ему акции в случае их полной оплаты. Дополнительные сертификаты выдаются за дополнительную плату. Утерянный сертификат возобновляется за плату. Передача сертификата от одного лица к другому означает совершение сделки и переход права собственности на акции только в случае регистрации операции в установленном порядке.

Акция имеет номинальную и рыночную стоимость. Цена акции, обозначенная на ней, является номинальной стоимостью акции. Цена, по которой реально покупается акция, называется рыночной ценой, или курсовой стоимостью (курс акции). Курс акции находится в прямой зависимости от размера получаемого по ним дивиденда и в обратной зависимости от уровня ссудного (банковского) процента [26].

Процесс установления цены акции в зависимости от реально приносимого ею дохода называется капитализацией дохода и осуществляется через фондовые биржи, рынок ценных бумаг.

Разница между курсами ценных бумаг, ценой продавца и ценой покупателя носит название "маржа". К торгам на фондовой бирже допускаются только проверенные акции. Проверка качества ценных бумаг и допуск их к биржевым торгам производятся с помощью процедуры листинга. Листинг - это допуск ценных бумаг эмитента к торгам на фондовой бирже путем включения их в котировальный лист и контроль хозяйственно-финансового положения эмитента на предмет его соответствия требованиям, предъявляемым фондовой биржей. Листинг включает в себя комплекс мероприятий, позволяющих наладить эффективное обращение ценных бумаг. Он состоит из процедуры включения ценных бумаг эмитентов в листинг организации торгов ценными бумагами, проведения их котировки, контроля за состоянием листинговых ценных бумаг и за финансовым состоянием эмитента ценных бумаг. Включение ценных бумаг эмитента в листинг дает преимущества как эмитентам, так и инвесторам. Эти преимущества перечисляются в работе Агапеевой Г. В. [27], эмитентам листинг позволяет;

- поднять их престиж вследствие того, что им удалось доказать устойчивое финансовое состояние и пройти процедуру листинга;

-- осуществлять дополнительную рекламу через биржевые каналы, а также в ведущих экономических изданиях, публикующих котировку ценных бумаг, включенных в листинг;

-- успешно размещать последующие выпуски ценных бумаг.

Инвестор выигрывает в том, что:

-- прохождение процедуры листинга дает гарантию надежности ценных бумаг;

-- организация торгов листинговыми ценными бумагами на бирже позволяет определить их объективную рыночную стоимость.

Качество акции, как и любой другой ценной бумаги, характеризуется ее ликвидностью. Ликвидность ценной бумаги представляет ее способность быстро и без потерь в цене превращаться в наличные деньги. Ценные бумаги - это относительно легко реализуемые активы. Уровень ликвидности ценных бумаг определяется в процессе анализа финансового состояния эмитента.

Таким образом, в казахстанском законодательстве в качестве ценных бумаг имеют хождение акции, облигации и такой специфический вид ценной бумаги, как коносамент. Чеки и векселя выведены отечественным законодательством из круга ценных бумаг.

3. Проблемы совершенствования законодательства Республики Казахстан о ценных бумагах

3.1 Правовая природа бездокументарных ценных бумаг

Бурное развитие средств информации и связи вызвало широкое распространение и интенсивное внедрение в деловые отношения новых способов фиксации и подтверждения прав участников сделок на имущественные блага и активы, новых способов фиксации и подтверждения передачи таких прав другим лицам. Это существенно изменило наше традиционное представление о таких процессах и их привычном оформлении.

В сфере финансового, нередко - и товарного оборота, большую роль в фиксации приобретения и передачи прав, особенно в условиях свободной рыночной торговли, много десятков лет играли ценные бумаги, оформленные как бумажные документы, позволявшие резко сократить непосредственно участвующую в обороте массу наличных денег и ускорить процедуры оборотных сделок.

До сих пор еще в законодательстве сохраняется традиционное понятие ценной бумаги как документа, удостоверяющего имущественные права, осуществление которых возможно только при его предъявлении. При помощи такой ценной бумаги не только подтверждается принадлежность права данному лицу (это можно было сделать и более простым способом), но также возникает возможность быстро, просто и надежно передавать права другому лицу, которое тут же приобретает возможность его передачи третьему лицу и так далее. При быстро меняющихся ценах можно незамедлительно перепродать право на товар, передавая (продавая) ценную бумагу, подтверждающую право; быстро, просто и надежно покупать, продавать и перепродавать права акционера, облигационера и тому подобное. И, конечно, поэтому еще в недалеком прошлом обычным средством подтверждения принадлежности права и факта его передачи служил бумажный документ. Отсюда и термин - «ценная бумага», то есть реальный, вполне осязаемый предмет, содержащий записанные и легко воспринимаемые сведения и реквизиты, который мог быть объектом права собственности, находящимся непосредственно у собственника, овеществленным объектом передачи.

Но постоянное развитие, расширение и усложнение финансового и товарного оборота требовали усовершенствования носителя сведений, содержащихся в бумажном документе, а развитие электроники, информатики и средств связи позволило такие требования удовлетворить.

С появлением же современной техники безбумажное подтверждение принадлежности многих прав и возможности распоряжения ими при помощи электронной регистрации, электронной памяти, электронной связи обвальными потоками распространяются в сфере финансового оборота. Сегодня это более всего характерно для эмиссионных (инвестиционных) ценных бумаг, прежде всего - акций и облигаций.

В законодательстве широко применяется термин «бездокументарные ценные бумаги», обозначающий так называемые ценные бумаги, содержание которых фиксируется не на бумажных, а на электронных носителях. Законодательные нормы при этом не просто признают распространенность подобных носителей, но и явно содействуют все более широкому их распространению [28].

Замена носителей информации, которая ранее содержалась в материализованных ценных бумагах, при их дематериализации помимо преимуществ, вытекающих из совершенствования оборота, создает и многие технические удобства - надежность сохранности; отказ от необходимости затрат на изготовление документов на специальных бланках, снабженных средствами защиты; защита от износа материалов; элементарная возможность исправления ошибок в содержании документов и т.п. Недаром внесенное в 1997 году в статью 129 Гражданского кодекса дополнение гласит: «В случаях, предусмотренных законодательными актами, для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре (обычном или компьютеризированном) эмитента - лица, осуществляющего выпуск ценной бумаги и несущего ответственность по выраженному в ней обязательству, а также профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих регистрацию сделок с ценными бумагами».

Предсказуемо внедрение дематериализованных носителей оборотной информации в вексельное обращение, чековые расчеты, передачу товарораспорядительных документов и тому подобное. Все это требует, конечно, и внесения соответствующих изменений в правовые нормы, регулирующие бездокументарный оборот. Пока такие изменения в наиболее общей форме ограничиваются заменой термина «ценные бумаги» термином «бездокументарные ценные бумаги» (см. статью 135 Гражданского кодекса) или «ценные бумаги в бездокументарной форме» (статья 36 Закона об акционерных обществах). Чисто технический порядок функционирования механизма безбумажного оборота вытекает из норм законодательства о рынке ценных бумаг и регистрации сделок с ними [29].

Полагаем, что в этом направлении следует сделать более решительные шаги, в том числе и в части применяемой правовой терминологии [30].

Широкое внедрение термина «ценная бумага» объяснимо только тем, что до недавнего времени не было более удобного и надежного носителя необходимой информации. Но бумага при этом была и остается не сущностью, а только носителем такой информации. Сущностью была и остается запись на бумаге. И как только появился иной, не менее надежный, но более удобный для оборота носитель информации, бумага, использовавшаяся ранее в этой роли, неизбежно утрачивает значение, а термин «бездокументарная ценная бумага» выглядит по меньшей мере странно: получается «бумага без бумаги» [31]. Более того, статья 129 Гражданского кодекса определяет ценную бумагу как «документ». Появляется нелепое словосочетание - «бездокументарный документ». Гораздо точнее было бы назвать такой инструмент товарно-денежного оборота «бездокументарной оборотной записью», оставляя термин «ценная бумага» там, где все еще применяются бумажные носители правопередающей информации.

Но дело не только в уточнении терминологии. Безбумажная правопередающая технология, построенная на принципиально новой технической основе, требует и иных нормативных методов правового регулирования и иного содержания оборотной записи. И это неизбежно вызовет (уже вызвало) появление нового законодательства, определяющего правовые особенности использования вместо бумажного - электронного носителя информации.

Уже сегодня в чисто практических целях закон фактически признает, что при электронном обороте деление ценных бумаг на именные, ордерные и предъявительские утрачивает значение.

В бумажном обороте принадлежность права тому, у кого находится ценная бумага, то есть осязаемая вещь, в случае спора подтверждается фактическим нахождением вещи у владельца. При безбумажном обороте нет ни осязаемой вещи, ни владельца в обычном понимании. Понятие предъявительской бездокументарной ценной бумаги становится бессмысленным.

Остаются именные и ордерные записи. Но реальное различие между ними исчезает, ибо выработанная практикой электронная запись позволяет в негромоздкой форме, не требующей больших затрат времени, в одном месте фиксировать и запись, подтверждающую принадлежность права, и факт передачи этого права другому лицу со всеми оговорками, какие закон при этом допускает. В одном месте сосредоточены обозначения и эмитента, и всех последующих обладателей права, а также авалистов, акцептантов, залогодержателей, гарантов и т.п. Различие между именными и ордерными записями при бездокументарном обороте исчезает. Остается -одна форма без необходимости деления бездокументарных записей на виды. При этом, конечно, усиливается значение регистрации, ибо фиксация записи совпадает с регистрацией, и последняя из правооформляющего юридического факта превращается в правообразующий юридический факт. Утрачивает значение нотариальное удостоверение рассматриваемых сделок. Право, зафиксированное бездокументарной оборотной записью, считается переданным лишь с момента регистрации акта передачи по приказу правопередающего правообладателя. Никакая его договоренность с приобретателем права не дает последнему основания перерегистрировать запись на свое имя.

Не лишним будет добавить, что такая форма оборота лучше позволяет осуществлять и государственный учет, государственный контроль за законностью сделок, фиксируемых оборотными записями. Такая форма оборота позволяет сосредоточить в одном месте и всю информацию об обязанностях, обременяющих права держателя записи, и о переходе этих прав вместе с обременениями от одного держателя к другому. Разумеется, требуется надлежащее обеспечение анонимности держателей оборотной записи, и соблюдение коммерческой тайны при совершении сделок. Об этом прямо говорится в статье 28 Закона о регистрации сделок с ценными бумагами в Республике Казахстан от 5 марта 1997 года [32].

Достаточным подтверждающим документом должна быть признана выписка из реестра регистрации, которая может содержать не только наименование последнего держателя (номинального держателя), но и всех его предшественников вплоть до первоначального. Вместе с этим в пункте 2 статьи 26 Закона о регистрации сделок с ценными бумагами говорится, что такая выписка - это не ценная бумага, ее передача не является совершением сделки и не влечет перехода прав.

Практика несомненно потребует и других законодательно закрепленных правил выпуска и движения бездокументарных оборотных записей и оформления таких действий по различным видам невещественных, бездокументарных правоотношений.

Мы привычно говорим о собственнике ценных бумаг, собственнике акций и тому подобное. С таким же основанием можно говорить о собственнике бездокументарной оборотной записи. Признание бездокументарной оборотной записи особым объектом гражданских правоотношений, а держателя такой записи - субъектом права собственности требует более точного выяснения правовых особенностей и такого объекта, и такого собственника.

Объектами права собственности и других вещных прав мы считаем и вещи, и их осязаемые символы, и осязаемые символы прав (деньги, ценные бумаги, иные осязаемые предметы). И если законодательство и правовая психология еще со времен римского права признали деление вещей на телесные и бестелесные, то сейчас пора уже причислять к бестелесным объектам права собственности и бездокументарные оборотные записи о правах [33].

При этом неизбежно возникает вопрос о природе права акционера, облигационера или другого держателя того, что в качестве носителя их права заменило им осязаемую ценную бумагу как таковую, то есть о природе права хозяина бездокументарной оборотной записи на эту запись. Ответ на вопрос имеет не только теоретическое, но и непосредственно практическое значение. Если мы отнесем такое право к праву собственности, то есть абсолютному праву на запись, то выраженными ею правомочиями будет обладать только держатель записи. Для всех же других лиц, регистрирующих запись, хранящих ее, совершающих с ней оборотные операции, она будет оставаться чужим имуществом, действия с которым они совершают лишь по поручению или с согласия собственника. Это значит, что, обращая взыскание на имущество регистратора, депозитария, кастодиана или другого аналогичного лица, изыскатель не может включать запись в объем этого имущества. При банкротстве регистратора, депозитария и т.п. держатель записи не будет входить в число конкурирующих кредиторов, напротив, - в полном объеме сохранит свое право на запись, которая не должна включаться в состав конкурсной массы.

Таким образом, права хозяина записи по отношению к регистратору, депозитарию, кастодиану, брокеру, дилеру носят обязательственный характер.

Исходя из реального характера отношений, мы считаем обоснованным признание владельца бездокументарной оборотной записи полным хозяином тех прав, которыми обладает держатель бездокументарных акций, облигаций и тому подобное, то есть признание такого хозяина собственником. Тем самым мы расширяем круг объектов права собственности, прежде всего в их бестелесной части.

Определенному пересмотру, по нашему мнению, следует подвергнуть и круг правомочий собственника на бездокументарные оборотные записи: из такого круга, полагаем, должно быть исключено правомочие владения как реального обладания имуществом. С отказом от реального владения вещью мы сейчас нередко встречаемся и при осуществлении некоторых других общепризнанных вещных прав - аренда машинного времени, аренда радиочастот и т.п. Правда, Гражданский кодекс Республики Казахстан и в 1999 году определил аренду как договор передачи имущества во временное владение и пользование (см. статью 540 Гражданского кодекса [34]), а вот Гражданский кодекс Российской федерации во второй части, вступившей в действие в 1996 году, определяет аренду как передачу имущества во временное владение и пользование или во временное пользование (без владения) (статья 606). Ю.Г. Басин считает это более точным.

Поэтому содержание права собственности на бездокументарные оборотные записи следует, очевидно, определять через правомочия пользования и распоряжения.

Заново, следует продумать вопрос о возложении риска случайной гибели (утраты) бездокументарной оборотной записи. Поскольку таковая ведется определенным лицом (определенными лицами), которое, как правило, не меняется с момента перехода права собственности на запись от одного собственника к другому, следует признать, что риск случайной гибели (случайной утраты) записи должен нести тот, кто ведет такую запись: регистратор, депозитарий и тому подобное. Актуальность решения данного вопроса усиливается таким недавно появившимся явлением как действия хакеров, то есть незаконное использование электронных средств с целью распоряжения деньгами или иными благами бездокументарного характера. Это, кстати сказать, соответствует принципам ответственности при нарушении обязательства, вытекающего из предпринимательской деятельности (статья 359 Гражданского кодекса). Приблизительно то же, что предусмотрено при регулировании договора хранения (статья 779 Гражданского кодекса).

Как же быть, если запись безвозвратно утрачена вследствие, например, непреодолимой силы? Здесь мы не видим иного выхода кроме того, какой предусмотрен Гражданским процессуальным кодексом Республики Казахстан: каждый должен доказывать то, на что ссылается, обосновывая свои требования и возражения (статья 65 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан [35]). Наиболее надежным подтверждением принадлежности права может служить документ, выдаваемый организацией, получившей на это специальную лицензию (пункт 1 статьи 135 Гражданского кодекса, пункт 2 статьи 26 Закона о регистрации сделок с ценными бумагами [36]).

Таковы в общих чертах правовые особенности бездокументарных оборотных записей.

В.А. Белов предлагает такое определение этого понятия: «бездокументарная оборотная запись - это установленным образом зафиксированная и зарегистрированная электронная запись о принадлежности определенного права определенному лицу, которая обеспечивает ему возможность осуществления предусмотренного записью права и передачи этого права другим лицам.» [37]. Определение, конечно, спорное, но потребность в его разработке представляется бесспорной.

3.2 Некоторые особенности исполнения по ценной бумаге

Исполнение по ценной бумаге заключается в совершении лицом, обозначенным ценной бумагой в качестве исполнителя, тех действий, какие указаны в ценной бумаге. В большинстве случаев такие действия заключаются в передаче держателю ценной бумаги определенной денежной суммы, по товарораспорядительным ценным бумагам - в передаче товароматериальных ценностей, при некоторых иных видах ценных бумаг (например, акциях) - в совершении других действий, вытекающих из содержания ценной бумаги либо прямого указания законодательства. При завершении исполнения держатель обычно передает ценную бумагу исполнителю. Нахождение ценной бумаги у последнего служит достаточным подтверждением полного исполнения обязанности, вытекающей из ценной бумаги. Исполнение может подтверждаться и иным образом, вытекающим из существа ценной бумаги либо указаний законодательства: письменного подтверждения, передаваемого исполнителю, уничтожения документа, указания об исполнении (частичном исполнении) в самой бумаге и тому подобное. Иногда исполнение достигается лишь действиями лиц, обеспечивающих таковое.

Всякое завершенное исполнение ведет к утрате ценной бумагой юридической силы. Если ценная бумага на один и тот же объект издана в нескольких экземплярах (например, коносамент), то полное исполнение обязательства по одному документу прекращает юридическую силу всех экземпляров.

В некоторых случаях, обозначенных в ценной бумаге или законодательстве, исполнение может ограничиваться или приобретать специфический характер. Так, индоссант по ценной бумаге вправе ограничить возможность предъявления к нему регрессного иска при неисполнении обязанностей, выраженных ценной бумагой. Такое ограничение не распространяется на других индоссантов, не делавших подобных записей при передаче ордерной ценной бумаги.

Если исполнение по ценной бумаге связывается с условием, указанным в бумаге (например, вступление в брак), то исполнение должно производиться при наступлении условия.

Индоссант, передающий ценную бумагу, вправе не указывать имени индоссата - приобретателя бумаги. Такая ценная бумага называется бланковой. В дальнейшем она передается как предъявительский документ. Но индоссанты, передававшие такую бумагу до ее превращения в бланковую, несут ответственность за исполнение в обычном порядке.

Индоссант, передавая ценную бумагу, вправе, сделав перепоручительский индоссамент, ограничить действия индоссата выполнением поручения. При совершении действий, направленных к получению исполнения, такой индоссат превращается в поверенного индоссанта и действует от имени последнего; передача исполненного не порождает никаких прав для самого индоссата. В соответствии с законодательством о поручении и доверенности индоссант, сделавший перепоручительский индоссамент, вправе во всякое время отменить его, сохраняя возможность передачи ценной бумаги другому лицу по общим правилам передачи ордерной ценной бумаги.

Лицо, обязанное по ценной бумаге, должно исполнить ее требование, не ссылаясь ни на отсутствие его основания, ни на недействительность сделки, послужившей таким его основанием (пункт 2 статьи 133 Гражданского кодекса).

Права по ценной бумаге, находящейся у незаконного владельца, не подлежат осуществлению (пункт 4 статьи 133 Гражданского кодекса). Но такая незаконность в случае спора может быть установлена только судом. Если же сама по себе ценная бумага не признается недействительной, то незаконное действие одного из предшественников может препятствовать осуществлению права, вытекающего из бумаги лишь при условии, что ее держатель знает или должен знать о незаконности.

Место и время исполнения обязательства, вытекающего из ценной бумаги, определяются реквизитами ценной бумаги либо специальными указаниями законодательства, а при отсутствии такого определения - по общим правилам исполнения обязательства (глава 17 Гражданского кодекса).Помимо исполнения юридическая сила ценной бумаги может прекратиться невосстановимой утратой, неустранимой невозможностью исполнения как со стороны исполнителя, указанного ценной бумагой, так и лиц, обязанных обеспечивать такое исполнение. При этом восстановление утраченных именных ценных бумаг возможно путем выдачи дубликата документа либо установления судом факта утраты такой бумаги. Здесь применим общий порядок, установленный гражданским процессуальным законодательством (глава 31 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан).

Что же касается восстановления прав по утраченным предъявительским или ордерным ценным бумагам, то порядок такого восстановления предусмотрен специальной главой 39 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан, которая именует его вызывным производством [38].

Согласно статье 324 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан лицо, утратившее ордерную или предъявительскую ценную бумагу, вправе обратиться в суд с заявлением об утрате. Суд выносит по заявлению определение о публикации в местном органе печати, содержащей предложение лицу, у которого находится документ, обратиться в суд с заявлением о своих на него правах. Если такой держатель документа обнаружен, то первоначальный заявитель, считающий себя законным собственником документа, вправе в установленном порядке предъявить виндикационный иск к держателю документа, и решение по такому иску окончательно устанавливает собственника документа.

Судебное дело решается по общим нормам, которые учитывают добросовестность держателя документа (ответчика по виндикационному иску). Поскольку при виндикационном споре действует презумпция признания права собственности за тем, кто фактически владеет спорным имуществом, бремя доказывания своих прав на ценную бумагу, находящуюся у ответчика, возлагается на истца. При этом учитываются и такие вопросы, как выбытие ценной бумаги из рук собственника по его воле либо без его воли, и добросовестность нынешнего держателя ценной бумаги (статья 261 Гражданского кодекса). Следует иметь в виду, что предъявительская ценная бумага не может быть изъята у добросовестного приобретателя, даже если она вышла из рук собственника помимо его воли (статьи 262 Гражданского кодекса). На период рассмотрения спора суд своим определением запрещает производить по спорному документу платежи и выдачи (статья 328 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан).

Если же после публикации заявителя об утрате им ордерной либо предъявительской ценной бумаги фактический держатель документа установлен не будет, суд выносит решение о признании утраченного документа недействительным (статьи 329, 330 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан).

Такое решение служит основанием для совершения действия, предусмотренного ценной бумагой, и (или) для выдачи лицу, утратившему бумагу, нового документа взамен признанного недействительным (статья 330 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан).

Если же ценная бумага сохранилась как бумажный документ, но утратила свою юридическую силу вследствие износа или иных неисправимых существенных повреждений, в суд предъявляется подлинный документ, и по заявлению его держателя суд после проведения проверки, которую он сочтет необходимой, выносит решение о признании поврежденного документа недействительным и его замене, как об этом говорилось выше.

3.3 Обеспечение осуществления права, выраженного ценной бумагой

Полезность ценной бумаги как очень важного элемента финансового и товарного оборота заключается прежде всего в том, что через нее закон создает максимально простой и максимально надежный механизм осуществления права, выраженного ценной бумагой. Достаточно предъявить бумагу обязанному лицу и идентифицировать личность предъявителя бумаги для того, чтобы обязанность подлежала исполнению.

При закреплении права бездокументарной оборотной записью достаточно предъявления выписки из регистрационного реестра и также, конечно, идентификации личности предъявителя.

Исполнитель обязанности, вытекающей из ценной бумаги, не вправе отказываться от исполнения, ссылаясь на незаконность нахождения ценной бумаги у ее предъявителя, на отпадение либо дефекты основания выдачи или передачи ценной бумаги, на обременение ценной бумаги правами других лиц. При установлении какого-либо из подобных фактов судом или иным компетентным органом потерпевший вправе предъявить претензии, обеспечивающие защиту его законных интересов, но до признания ценной бумаги недействительной она сохраняет свою юридическую силу, и исполнитель не может быть привлечен к ответственности за исполнение. Более того, даже признание недействительной сделки, во исполнение которой была выдана либо передана ценная бумага, как правило, не влияет на ее действительность либо исполнимость.

Исключения могут, по мнению Ф.С. Карагусова, охватывать следующие случаи:

А) Сама ценная бумага является поддельным либо подложным документом. При доказанности этого факта она лишается юридической силы.

Б) Ценная бумага обозначает лицо (банк, например), которое не связано с первоначальным эмитентом обязательством исполнения. В банке нет счета эмитента либо на этом счете нет денег. Для предупреждения подобных ситуаций законодательство выработало дополнительные средства, обеспечивающие исполнение: введение в обязательство фигур поручителя, (авалиста) и акцептанта. Поручители прямо названы ценной бумагой и подтверждают свои обеспечительные функции, а акцептант прямо в бумаге подтверждает свои обязанности исполнителя.

В) Выдача ценной бумаги недееспособным (несделкоспособным) лицом либо лицом, волеизъявление которого не соответствовало истинному содержанию его воли (подросток, угроза, ошибка, заблуждение, насилие и т.п.). Это обстоятельство лишает ценную бумагу юридической силы, но лишь в отношении тех получателей ценных бумаг, которые заведомо знали или должны были знать об отсутствии законного волеизъявления, выраженного в ценной бумаге [39].

Все названные дефекты имеют одно общее объединяющее значение - сделка, выраженная бумагой, не исполняется, значит право, выраженное ценной бумагой, не осуществляется. В итоге держатель ценной бумаги не получает того блага, за которое он предоставил предшествующему держателю, передавшему бумагу, денежный либо иной имущественный эквивалент. Налицо -нарушение обязательства, которое возникло между индоссантом (должник) и индоссатом (кредитор). Но ведь и непосредственный индоссант сам получил переданную бумагу, оставшуюся без исполнения, от своего правопредшественника. И эта возвращающаяся цепь нарушений может быть замкнута на эмитенте ценной бумаги, сделавшем на ней первоначальную передаточную запись. Подобный процесс возможен и при отказе исполнителя от обязанности, вытекающей из ценной бумаги, от исполнения по любой причине либо объективно возникшей невозможности исполнения (банкротство исполнителя, признание исполнителя - физического лица безвестно отсутствующим и тому подобное). Такая конструкция особенно четко определяется законодательством о вексельном обращении. Это законодательство устанавливает механизм ответственности перед держателем ценной бумаги, исполнение по которой оказалось невозможным, всех предшествующих индоссантов.

Как же при этом защищаются интересы держателя ценной бумаги в прошлом, с которого взыскана сумма, неполученная в порядке исполнения обязанности с конечного должника по ценной бумаге?

Допустим, такая сумма была взыскана с четвертого последовательного держателя из общего числа таковых, составляющего 5 лиц. Этот четвертый держатель вправе, в свою очередь, потребовать в порядке регресса солидарного возмещения выплаченной суммы со всех предшествовавших ему держателей, которые ранее индоссировали ценную бумагу. Те же, кто фактически возместил сумму четвертому держателю, вправе обратиться с подобным требованием к своим предшествовавшим индоссантам. И этот процесс может продолжаться, пока требование не дойдет до того, кто первоначально запустил в оборот ценную бумагу, оказавшуюся обесцененной. Но и это не все.

Выпускаемая в оборот ценная бумага может быть дополнительно обеспечена поручительством или гарантией (аваль) третьего лица, не входившего в число индоссантов, либо должником-исполнителем по ценной бумаге путем подтверждения согласия на будущее исполнение (акцепт). В этом случае авалист и акцептант отвечают при неисполнении перед заключительным индоссатом, предъявившим бумагу к исполнению, солидарно (или субсидиарною - в зависимости от способа обеспечения либо указания законодательства) со всеми предшествующими индоссантами. Закон не запрещает обеспечение исполнения ценной бумаги также залогом, в том числе - залогом недвижимости (ипотекой). Залогодержатель, если иное не предусмотрено в залоговом обязательстве, отвечает перед кредитором-держателем ценной бумаги в субсидиарном (восполнительном) порядке [40].

Такая система ответственности всех, кто передавал бумагу, которой оплачивалось полученное благо, либо обеспечивал исполнение по ней, справедливо возмещает потери того, кто принимал обесцененную бумагу за действительно ценную, повышает доверие к ценной бумаге, вращающейся в обороте, при ее к тому же абстрактном (безусловном) основании. Возникает вопрос: вправе ли лицо, возместившее последующему индоссату сумму, обозначенную в ценной бумаге (номинальная стоимость), требовать не только адекватной компенсации, но и возмещения убытков? Ответ представляется достаточно сложным. Бумага в обороте приобретает реальную рыночную (средневзвешенную, котировочную) стоимость, ориентированную на ту сумму (или иное материальное благо), которая должна быть получена при исполнении (погашении бумаги) конечным должником. Этой суммой при неисполнении обязательства должна, по нашему мнению, определяться сумма возмещения, то есть размер убытков держателя бумаги, обязательство по которой не исполняется. Но, если потерпевший держатель докажет, что его убытки превышают такую сумму, то вправе, как нам кажется, требовать их возмещения. Подобными убытками, например, при обороте товарораспорядительного документа (складского свидетельства, коносамента) могут быть, полагаем, потери, вызванные неисполнением кредитором своих обязанностей поставки товаров третьим лицам, в том числе - доказанная упущенная выгода.

При предъявлении требования о возмещении убытков следует исходить из того, что обязанность такого возмещения служит универсальным способом защиты права (привлечения нарушителя права к ответственности), и запрет его применения в конкретных случаях должен прямо указываться законом либо соглашением сторон (см. пункт 4 статьи 9 Гражданского кодекса Республики Казахстан).

Рассмотренные способы обеспечения исполнения применяются только при обороте ордерных ценных бумаг. К именным и предъявительским ценным бумагам меры обеспечения применяются лишь тогда и те, что обозначены в ценной бумаге.

В некоторых предусмотренных законодательством или содержанием ценной бумаги случаях обеспечительные обязанности лиц, участвующих в обязательствах, вытекающих из ценной бумаги, могут ограничиваться (запреты на предъявление регрессных требований к регрессатам, ограничение таких требований).

3.4 Защита прав собственников (держателей) ценных бумаг

Собственники (держатели) ценных бумаг пользуются всеми средствам защиты прав, предусмотренными гражданским законодательством.

Собственник вправе предъявлять иски о возмещении вреда к лицам, которые своими незаконными действиями уничтожили ценную бумагу либо воспрепятствовали ее использованию, причем в виде общего правила здесь возможно предъявление требования о взыскании убытков в полном объеме. В случае незаконного получения тех благ, которые предоставляются держателям ценных бумаг, даже при невиновности получателя блага, он обязан удовлетворить требование, вытекающее из неосновательного обогащения.

В отношениях же между лицами, связанными одной ценной бумагой (эмитент, индоссант, индоссат, авалист, акцептант, акционер, облигационер, коносаментодержатель и тому подобное), защита прав заключается в требовании об осуществлении прав (исполнении обязанностей), вытекающих из каждого факта приобретения, передачи либо предъявления к исполнению ценной бумаги. При неисполнении подобного требования в его реальном содержании лицо, нарушившее то или иное обязательство (передать бумагу, выдать груз, выплатить деньги), может быть привлечено к ответственности в форме полного возмещения убытков, уплаты неустойки и т.п.

Формой защиты права служит и предъявление регрессных требований держателя неисполненной ценной бумаги к правопередатчику либо обеспечителю.