Правовые проблемы договора доверительного управления имуществом

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Общая характеристика и особенности доверительного управления имуществом

1.1 Юридическая характеристика и понятие договора доверительного управления имуществом

1.2 Особенности объектов доверительного управления имуществом

2. Современное состояние и правовые проблемы договора доверительного управления имуществом

2.1 Особенности доверительного управления акциями АО и долями в ТОО

2.2 Правовые основы договора доверительного управления в Казахстане и зарубежных государствах

3. Практика применения договора доверительного управления имуществом

Заключение

Список использованных источников

Введение

Происходящие экономические реформы повлекли за собой обновление законодательства. В первую очередь преобразования в экономической сфере затронули гражданское право. Ибо предметом регулирования последнего является значительная часть имущественных отношений, составляющих основу рынка.

В настоящее время в Республике Казахстан идет процесс создания новой системы гражданского законодательства. Которая строится на иных принципах: равенство участников, свободное использование способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом, экономической деятельности, свобода договора, неприкосновенность собственности и др.

Гражданский кодекс РК существенно отличается от предыдущих.

В нем отсутствуют идеологические и политические лозунги, большая роль отводится соглашению сторон. Участники гражданско-правовых отношений в ряде случаев вправе самостоятельно определять круг своих прав и обязанностей. Хотя, конечно, наиболее существенные правовые вопросы решаются в императивной форме. В кодексе появились и новые институты, ранее неизвестные советскому гражданскому праву, например, договор лизинга, договор факторинга и т.д.

Одним из таких институтов стал договор доверительного управления имуществом, который направлен на передачу имущества с целью эффективного управления грамотному и квалифицированному менеджеру. И поэтому соответствует тенденциям развития современного общества.

Вместе с тем, новизна договора доверительного управления имуществом, противоречивость и пробелы правового регулирования. И как следствие этого скудная практика применения данного договора заставляет обратиться к опыту Англии и Америки. Где отношения по управлению имуществом собственника не собственником опосредуются в первую очередь с помощью доверительной собственности (или траста).

В 90-х годах 20 века в Казахстане была предпринята попытка прямого заимствования конструкции англо-американского траста. Которая, однако, оказалась неудачной. Так как доверительная собственность представляет собой самобытный институт, зародившийся в средневековой Англии.

В ее основе лежит расщепление права собственности, и сосуществование в рамках правовой системы двух самостоятельных ветвей: общего права (common law) и права справедливости (equity law).

Траст - это существование как минимум двух лиц. Каждый из которых осуществляет правомочия собственника и является собственником имущества, но один - по общему праву, другой - по праву справедливости. Уникальность траста сделала невозможным его рецепцию в отечественном законодательстве. И поэтому в ГК РК и в других законах доверительная собственность уже не упоминается, но появляется договор доверительного управления имуществом.

Сравнительно-правовой анализ похожих по достигаемых целям институтов, договора доверительного управления и траста.

Он позволит с учетом многовековой практики англо-американского права сформулировать рекомендации отечественному законодателю для внесения соответствующих изменений. Что в конечном итоге должно способствовать расширению сферы применения названного договора в гражданском обороте современного Казахстана.

Тема данной работы актуальна и в связи с тем значением, которое имеют для практики проблемы управления на данном этапе. Договор доверительного управления должен способствовать созданию иной системы управления имуществом, построенной не на административно-командных началах, а на профессиональной, коммерческой основе.

Актуальность сравнительно-правового исследования договора доверительного управления имуществом в странах, относящихся к различным правовым семьям, обусловлена как внутренними факторами, связанными с процессами, происходящими исключительно в Казахстане, так и внешними.

Гражданское право в значительно большей степени подвержено процессам интернационализации права, происходящим в мире, нежели другие отрасли права.

В основе этого явления лежат экономические факторы, как-то: расширение сферы международной торговли, увеличение экспорта капитала и т.п.

Гражданское право существует и функционирует в связи с гражданским и торговым правом зарубежных государств. Оно не изолировано от них, испытывает на себе их влияние, и в свою очередь оказывает воздействие на них.

Проанализировав законодательство о доверительном управлении, следует сказать, что данный институт имеет массу недостатков. А именно, неточность формулировок, отсутствие специального законодательства по передаче в доверительное управление отдельных видов имущества.

Изучение данного института в настоящее время является весьма актуальным. Надо также отметить, что в науке гражданского права весь институт доверительного управления в целом пока не подвергался детальному исследованию.

Целью работы является системный анализ договора доверительного управления имуществом и определение места доверительного управления в системе обязательств по оказанию услуг по казахстанскому законодательству.

Достижение этой цели связано с решением следующих задач:

- обозначить общую характеристику и особенности доверительного управления имуществом;

- раскрыть современное состояние договора и юридическую характеристику содержанию и исполнению договора доверительного управления имуществом;

- дать оценку и выявить основные тенденции доверительного управления ценными бумагами, акциями АО и долями в ТОО;

- проанализировать сферу применения договора доверительного управления имуществом в Казахстане и зарубежных государствах.

Объектом исследования дипломной работы является совершенствование и реформирование общественных отношений в сфере доверительного управления имуществом.

Предметом исследования следует считать нормативные правовые акты, регулирующие договорные отношения сферы доверительного управления имуществом.

Теоретической базой для выполнения данной работы послужили: Гражданский кодекс Республики Казахстан; Закон Республики Казахстан "О налогах и других обязательных платежах в бюджет"; Закон Республики Казахстан "О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан"; Правила утвержденные постановлением Правительства РК "О порядке передачи имущества государственных служащих в доверительное управление".

Методологическую основу и методическую базу исследования составили системный, статистический и аналитический методы. При работе главным являлся основной метод научного познания - диалектический.

При написании настоящей работы были использованы труды известных цивилистов: Сулейменова М.К., Басина Ю.Г., Жайлина Г.А., Жанадайрова С.Ю., Толстого Ю.К., Сергеева А.П., Агаркова М.М., Грибанова, Суханова Е.А., и других.

1. Общая характеристика и особенности доверительного управления имуществом

1.1 Юридическая характеристика и понятие договора доверительного управления имуществом

Под управлением чужим имуществом следует понимать инициативную самостоятельную деятельность управляющего. Которая направлена на сохранение и приумножение объекта управления. А в отдельных случаях, и уменьшение или предотвращение убытков, которые могут быть вызваны любыми обстоятельствами.

Данная деятельность может заключаться не столько в совершении действий, так сказать "охранного" характера, сколько в ведении дел своего клиента.

Также, может быть, направлена не только на приобретение и приращение имущества, но и на осуществление определенных разумных расходов по его поддержанию в удовлетворительном состоянии и эксплуатации, уплату налогов, долгов, наем работников и др. [1, c. 87].

Такая деятельность не всегда носит предпринимательский характер, так как довольно часто направлена на извлечение прибыли. Например, управление домом, являющимся частью наследственной массы.

Понятие доверительного управления имуществом вытекает из гражданского законодательства, где отношения доверительного управления имуществом в действующем гражданском законодательстве регулируются нормами главы 44 ГК РК (Особенной части) "Доверительное управление имуществом" статьями 883-894 [2].

Появление доверительного управления обусловлено развитием рыночных отношений, это связано со стремлением организовать более эффективное управление хозяйственной деятельностью имуществом. И прежде всего, государственным имуществом.

Доверительному управлению посвящена глава 44 ГК (ст.883-895). Согласно которому ст. 886 ГКРК "По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель доверительного управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах указанного учредителем лица (выгодоприобретателя)" [2].

Особенности данного договора доверительного управления следуют из определения, что договор управления заключается между основателем и управляющим. Обязанность доверительного управляющего - управление имуществом в интересы выгодоприобретателя, может быть их учредитель. Если выгодоприобретатель не совпадает с основателем у одной особы, то договор заключается в пользу третьих лиц.

Поэтому, настоящий контракт может вступить в силу как в пользу основателя, так и в пользу третьей особы.

Договор доверительного управления не оттягивает принятие права собственности к имуществу доверительного управляющего.

Потому, как, передавая имущество в доверительное управление, владелец не переходит к управляющему компетентности на владении, используют и распоряжаясь этим имуществом. Они по прежнему остаются для владельца, и только наделяет правом доверительного управляющего от своего имени, чтобы осуществлять эту компетентность.

В то же время владелец, пока договор доверительного управления действует с имуществом, не может осуществлять

Договор доверительного управления не влечет перехода права собственности на имущество к доверительному управляющему.

Потому как, передавая имущество в доверительное управление, собственник не передает управляющему правомочия по владению, пользованию и распоряжению этим имуществом.

Они по прежнему остаются у собственника, а лишь наделяет доверительного управляющего правом от своего имени осуществлять эти правомочия владения, пользования и распоряжения переданное в доверительное управление.

Доверительный управляющий является правым, чтобы достичь любых действий, которых владелец достиг бы с доверенным имуществом с целью надлежащее управление имуществом. Но только в интересах владельца или выгодоприобретателя.

Номинальные действия, которые доверительный управляющий должен осуществлять в пределах, предоставленных ему владельцем.

Кроме того, доверительный управляющий обладает возможностью производить требования о защите прав на имуществе. Юридический и фактический действия должен быть завершен согласно закону. Они ограничены в распоряжении.

Доверительный управляющий не может распорядиться размером участка печатной платы перешел к нему, другой может быть установлен по договору. Поэтому случаи должны быть перечислены у него, когда такой заказ возможен.

Кроме номинальных правил гл.44 ГК РК не содержит другое ограничение для реализации доверительным управляющим компетентности владельца.

Доверительный управляющий осуществляет любые действия с целью надлежащее управление имуществом, в интересы выгодоприобретателя [2]. Интерес выгодоприобретателя гл.44 ГК не определен.

Поэтому - там вопрос, какие действия управляющего необходимо рассматривать в завершении и в интересы выгоприобретателя?

Это выходит, что, необходимо рассматривать не противоречащие таким действиям иски закона, которые имеют к этому для объектной поддержки и (или) возрастают в стоимости имущества, а также прошел в управлении.

Должен быть завершен таким образом, что, чтобы не допустить риска, и возможных потерь, и как бы сам, заинтересованная персона, действовала вместо управляющего.

Доверительный управляющий осуществляет имущественные управления лично. Чтобы зарядить имущество управления к другой особе от имени доверительного управляющего, которого он может только в определенных случаях.

Если уполномочено на этом актом об учреждении имущества доверительного управления.

Если принуждают к этому в силу обстоятельств для обеспечения интересов выгодоприобретателя и не имеет возможности получить обращение основателя. Во всех случаях доверительный управляющий ответственен за действия выбирают близко его поверенного относительно собственного.

Доверительный управляющий осуществляет управление имуществом лично. Поручить управление имуществом другому лицу от имени доверительного управляющего он может только в определенных случаях.

Если уполномочен на это актом об учреждении доверительного управления имуществом.

Если вынужден этому в силу обстоятельств для обеспечения интересов выгодоприобретателя и не имеет возможности получить указании учредителя. Во всех случаях доверительный управляющий отвечает за действия избранного им поверенного как за собственные.

Таким образом, договор доверительного управления может быть как возмездным, так и безвозмездным.

Таким образом, как в возмездном, так и в безвозмездном договоре доверительного управления права и обязанности имеют обе стороны.

Поэтому, договор доверительного управления будет взаимным.

В юридической литературе нет однозначного мнения и по поводу отнесения договора доверительного управления к разряду лично-доверительных (фидуциарных) сделок.

Одни авторы считают, что договор доверительного управления является фидуциарной сделкой. Другие авторы придерживаются иного мнения.

Именно она помогает глубже понять, какую степень заботливости доверительный управляющий должен проявлять при управлении имуществом другого лица.

1.2 Особенности объектов доверительного управления имуществом

В данной главе нам хотелось бы остановиться на рассмотрении вопроса об объектах доверительного управления имуществом.

Выдвигая предположение о том, что объектом права доверительного управления имуществом, по общему правилу, является имущество, принадлежащее учредителю на праве собственности.

Представляется необходимым рассмотреть все перечисленные в ст. 883 Гражданского кодекса Республики Казахстан виды объектов гражданских прав для установления их возможности поступать в доверительное управление и быть полноценными объектами управления.

В соответствии со ст. 885 ГК РК объектами доверительного управления могут быть любое имущество, включая деньги, ценные бумаги и имущественные права, если иное не предусмотрено законодательными актами.

Не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления отдельные предметы, относящиеся к движимому имуществу, деньги, вещи, определяемые родовыми признаками.

Деньги могут быть объектом доверительного управления лишь в составе предприятия или другого имущественного комплекса. А также при расчетах по деятельности, связанной с доверительным управлением.

Перечень объектов доверительного управления носит исчерпывающий характер, в отличие от ГК Российской Федерации, где в ст. 1013 наряду с перечисляемыми объектами указывается другое имущество [8].

Перечисленные в ст. 885 ГК РК виды объектов доверительного управления входят в категорию имущества, поэтому считаем важным уяснить, значение термина "имущество" применительно к доверительному управлению.

М.К. Сулейменов указывает, что "имущество" - понятие многоплановое. Оно применяется, в частности, для обозначения:

- совокупности вещей и материальных ценностей, находящихся у определенного лица на праве собственности или иного вещного права;

- совокупности вещей и имущественных прав на получение вещей или иного имущественного удовлетворения от других лиц (актив);

- совокупности вещей, имущественных прав и обязанностей, которые характеризуют имущественное положение носителя (актив и пассив) универсальное правопреемство [9].

Таким образом, понятием имущества охватывается совокупность принадлежащих лицу (гражданину, юридическому лицу, государству) вещей, прав требования и обязанностей (долгов).

К имуществу можно отнести следующее: вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в т. ч. имущественные права; работы и услуги; охраняемую информацию и результаты интеллектуальной деятельности, фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий. А также другие материальные и нематериальные блага.

Основываясь на редакции данной статьи, структура имущества, по ГК РК, в принципе вполне согласуется с предложенной М.К. Сулейменовым структурой имущества, сделанной по ГК Республики Казахстан (далее - РК).

Структуру имущества составляют:

1) вещи (включая деньги и ценные бумаги);

2) работы и услуги;

3) интеллектуальная собственность;

4) имущественные права (права требования);

5) обязанности (долги).

Представляется, что в объектный состав доверительного управления входит имущество в широком смысле, т. е. вещи и имущественные права.

Этот вывод базируется на следующих посылках:

1) объектом доверительного управления могут быть предприятия и другие имущественные комплексы;

2) в состав имущественного комплекса (предприятия) входят все возможные виды имущества. Недвижимое и движимое имущество и имущественные права и обязанности.

Хотя ст. 885 ГК РК содержит указания на "другое имущество", которое можно передать в доверительное управление.

На наш взгляд, исходя из содержания норм главы 44 ГК РК следует, что объектом доверительного управления может быть не любое имущество, а только отвечающее определенным требованиям:

1) они должны быть обособляемы;

2) они должны быть передаваемы в том смысле, что их оборот не должен подчиняться специальным правилам, которые препятствуют их свободной передаче от собственника к управляющему. И, соответственно, от управляющего к собственнику или иному лицу по прекращении договора.

В юридической литературе существует точка зрения, по которой объектом доверительного управления могут быть индивидуально-определенные вещи.

Указанная позиция основана на том, что только:

1) индивидуально-определенное имущество может быть объектом права собственности;

2) на индивидуально-определенное имущество может быть сохранено право собственности учредителя;

3) индивидуально-определенное имущество может быть возвращено собственнику по прекращении доверительного управления.

Следовательно, передаваемое в доверительное управление имущество должно обладать некоторыми признаками, позволяющими его идентифицировать.

На наш взгляд, приведенная позиция требует соответствующего уточнения. Каждая вещь независимо от ее количественных или качественных состояний всегда индивидуальна.

В практике имущественных отношений зачастую необходима не сама по себе индивидуализация, позволяющая достоверно зафиксировать все индивидуальные черты конкретной вещи. Хозяйствующим субъектам бывает достаточно, если имущество определено родовыми признаками.

О.А. Красавчиков отмечает, что в науке гражданского права под родовыми понимаются такие вещи, которые индивидуализируются в гражданском обороте. Путем указания на их родовую принадлежность, качественное состояние и количественную меру [10].

А под индивидуально-определенными - вещи, индивидуализация которых в гражданском обороте осуществляется путем выделения из рода подобных и указания на их качественное состояние и количественную меру.

Индивидуально-определенные вещи - это не только вещи, единственные (уникальные) в своем роде (например, конкретное произведение живописи, определенный дом и т. д.). Но и все иные вещи, выделенные из массы им подобных, физически отграниченные от предметов того же рода.

Изложенное показывает, что между индивидуально-определенными и родовыми вещами не существует "непреодолимой" границы. Вещь, хотя и определяемая родовыми признаками.

Но выделенная в границах рода, индивидуализируется и переходит в группу вещей индивидуально-определенных.

Так, например, И.Б. Новицкий указывал, что право собственности имеет своим объектом всегда индивидуально-определенную вещь.

Если имеет стандартный стол, то этот стол тем самым приобретает уже характер индивидуальной вещи. Не может быть такого положения, чтобы кто-нибудь имел на праве собственности "стол вообще", "стол как родовую категорию". Всякая вещь, поступая в имущество данного собственника, тем самым индивидуализируется.

Выделение происходит всегда, если вещь становится предметом обязательства.

Соответственно любая вещь, передаваемая в доверительное управление, индивидуализируется. Обособление имущества, находящегося в доверительном управлении, закрепляет ее индивидуальность.

Имущество, переданное в доверительное управление, должно быть обособлено не только от имущества учредителя управления. Но и от имущества доверительного управляющего.

Если последний является юридическим лицом, то обособление имущества осуществляется путем отражения его на отдельном балансе доверительного управляющего и ведения самостоятельного учета. Под самостоятельным учетом для коммерческой организации следует понимать бухгалтерский учет.

Следовательно, в доверительное управление может быть передано любое имущество (имеются в виду любые вещи), за исключением потребляемых вещей, в силу того, что по окончании доверительного управления невозможно обеспечить именно их возврат учредителю управления.

Поскольку обязательность возврата предусмотрена законом, имущества, ограниченно оборотоспособного, и имущества, изъятого из оборота.

Далее, остановимся на проблеме обособляемости объектов гражданских прав. Как было показано выше, родовые вещи могут быть объектами права собственности. А значит и другого вещного права, после обособления какой-то части из массы вещей того же рода.

Применительно к доверительному управлению это мнение означает, что передача в управление родовых вещей не будет препятствовать признанию права управляющего на них вещным при условии их должного обособления.

В то же время подавляющее большинство авторов обосновывает сомнительность передачи (и принятия) в управление имущества, определяемого родовыми признаками, именно "неизбежными трудностями с их обособлением".

По мнению В.А. Дозорцева, "передать их в управление трудно.

Такие объекты могут подвергаться только технической, а не государственной регистрации. Например, регистрация автомобиля, значит, обособление оказывается юридически нечетким".

Е.А. Суханов и вовсе полагает, что "это необходимость обособления, в свою очередь, исключает передачу в доверительное управление. Например, только обычных движимых вещей потребительского назначения. Ибо обособить их в юридическом смысле (путем открытия баланса) невозможно. Иное дело жилой дом или имущественный комплекс" [3].

Точку зрения о реальной возможности передать в управление лишь индивидуально-определенное имущество ввиду того, что лишь оно поддается обособлению, разделяют также Е.И. Каминская, В.В. Чубаров и Н.Д. Егоров.

Как представляется, все эти суждения во многом основаны на двух утверждениях В.А. Дозорцева, сделанных им вскоре после вступления в силу второй части ГК РК.

Так, по мнению автора, "свойством обособляемости обладает только индивидуально-определенное имущество" и "движимое имущество не представляет интереса как объект управления" [11].

Опровергнуть последнее из них не составляет особого труда. Поскольку доверительное управление недвижимостью не получило какого-либо распространения. В то время как в отношении денежных средств и ценных бумаг наблюдается обратная ситуация. Что же касается второго утверждения, то опровергнуть его представляется возможным, лишь установив значение термина "обособление".

Представляется, что этот термин означает не только принадлежность имущества определенному лицу на том или ином праве. Но и возможность установления такой принадлежности.

Иначе говоря, юридическое обособление есть документальное или иное подтверждение того факта. Что некое конкретное имущество является объектом соответствующего права определенного лица.

Именно такое обособление и достигается посредством учета, переданного в управление. А равно приобретенного управляющим в ходе его деятельности имущества на отдельном балансе.

Все совершаемые доверительным управляющим сделки, будь то получение имущества в управление. Его передача учредителю, продажа иным лицам или получение от них встречного возмещения, расцениваются законодательством о бухгалтерском учете как хозяйственные операции.

И в этом смысле принципы их учета ни в чем не отличаются от принципов ведения учета хозяйственных операций любым юридическим лицом. Все они учитываются управляющим в отдельном, обособленном балансе на основании правоустанавливающих документов и первичных документов бухгалтерского учета.

Следовательно, ни одно юридическое действие управляющего в отношении переданного в управление, а равно приобретенного им имущества. Вне зависимости от вида этого имущества, не может оказаться не идентифицированным и документально не подтвержденным при участии управляющего в обороте в данном его качестве.

Сказанное означает, что всякое имущество, будь то вещь или право. Может быть учтено на отдельном балансе и при наличии всех необходимых правоустанавливающих документов будет должным образом обособлено.

Думается, что каких-либо оснований не признавать такое обособление достаточным не имеется.

Поскольку баланс либо смета обеспечивают имущественное обособление и организацию имущественной самостоятельности юридического лица. Не являющихся собственниками имущества предприятий или учреждений.

Удостоверившись в принципиальной возможности обособления всех без исключения объектов гражданских прав, приступим к рассмотрению специфики их оборота.

Одновременно с этим мы полагаем уместным оценивать и саму способность тех или иных объектов быть переданными в доверительное управление с той точки зрения, что эту передачу должен осуществлять собственник.

При укрупненном рассмотрении объектов гражданских прав, объединяемых в ст. 22 ГК РК термином "имущество", считаем необходимым выделить, три основные группы:

1) имущественные права;

2) исключительные права;

3) предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, движимые вещи, ценные бумаги. А также в случаях, прямо предусмотренных законом, деньги.

Рассмотрим такую категорию объектов гражданских прав, как имущественные права. С целью отнесения их к объектам прав доверительного управления имуществом. На особенности имущественных прав в системе объектов гражданских прав обращает свое внимание Ф.С. Карагусов.

Автор указывает, что имущественное право представляет собой правовое основание (титул) действовать в допустимых законом рамках. Или требовать от других субъектов совершения определенных действий. И оно должно иметь какую-то объективированную (материальную) форму его подтверждения.

Однако такая форма зависит от природы соответствующего имущественного права. Подтверждением существования вещного права могут являться документы, признанные законом в качестве такого подтверждения. При этом обладание самой вещью не всегда обязательно для того, чтобы подтвердить существование вещного права на нее.

Ю.Г. Басин отмечает, что в течение XIX и особенно XX вв. в финансовый и товарный оборот. Все шире внедрялся способ замены движения реальных вещей и наличных денег движением их символов, выраженных и зафиксированных в бумажном документе.

Что касается обязательственных прав, то их существование может подтверждаться только документально. Ведь обязательственное имущественное право как притязание само по себе бестелесно. Оно представляет собой существующее в сознании людей психическое отношение друг к другу по поводу существования и передачи имущественных ценностей или осуществления действий имущественного характера. Отсутствие объективированной формы отношений затрудняет применение правовых норм.

Более того, обращение прав, не облеченных в какую-то признаваемую законом форму. В принципе невозможно в условиях современных рыночных отношений. Обязательственное правоотношение может подтверждаться письменным договором, нотариальным подтверждением письменных сделок, ценными бумагами и государственной или иной регистрацией прав.

Имущественные права применительно к доверительному управлению имуществом оказываются представленными.

Как правило, правами требования. Причем они не отвечают избранным нами критериям отнесения объектов гражданских прав к объектам права доверительного управления имуществом (обособляемость и свободный неограниченный оборот) [12].

Во-первых, они не являются объектами права собственности, и распространение на них правового режима бестелесных вещей вряд ли может быть чем-либо оправдано.

Во-вторых, является очевидной и невозможность самой передачи прав требования в управление с соблюдением требований гл. 43 ГК РК.

Согласно ст. 850 ГК РК управляющий осуществляет управление переданным ему учредителем имуществом.

Следовательно, даже при чрезмерно расширительном толковании положений ст. 850 и 857 ГК РК в целях признания прав требования допустимыми объектами права доверительного управления мы не можем игнорировать два обстоятельства.

Во-первых, поскольку переход права собственности на переданное в управление имущество недопустим, очевидной представляется аналогия. И с переходом прав требования, его безоговорочная уступка едва ли будет соответствовать положениям перечисленных нами статей.

Во-вторых, порядок перехода прав требования установлен гл. VIII ГК РК. И значит, соответствующие правовые нормы в силу их специального характера не могут исключаться нами при рассмотрении вопроса о передаче в управление прав требования.

Передача права требования иному лицу осуществляется кредитором посредством его уступки (цессии) в порядке ст. 314 -317 ГК РК, которые помещены в гл. XVIII ГК КР "Перемена лиц в обязательстве. Перевод долга" [13].

Иных способов передачи права требования законом не предусмотрено. А значит, и передача его в доверительное управление не может быть произведена иначе как посредством договора цессии.

Указывая, что "имущественные права не нуждаются в специальном обособлении. Ибо до прекращения данного права, или до его передачи (цессии) другому лицу управомоченным остается прежний правообладатель. И потому такое имущество не может смешиваться с имуществом доверительного управляющего", Е.А. Суханов оказывается в весьма затруднительном положении.

С одной стороны, уступка прав новым субъектам (обладателям), т.е. смена субъекта права требования. Всегда характеризовалась им как адекватное выражение применительно к случаям "продажи права", т. е. его возмездного отчуждения.

Однако если это так, то передающий в управление право требования учредитель-кредитор должен утрачивать это право требования к должнику, полностью выбывая из обязательства и обретая, лишь обязательственное требование к управляющему об оплате уступленного им права. Если же учредитель-кредитор не выбывает из обязательства, то ничтожна сама уступка.

Иное правовое решение, предлагаемое Л. Михеевой, а именно выдача управляющему доверенности на взыскание суммы долга с должника учредителя управления.

Поскольку "имущественное право не может быть передано как вещь", "может быть лишь уступлено, а в этом случае правообладатель утратил бы его, чего не должно произойти при доверительном управлении имуществом". Также неприемлемо, так как в этом случае будут наличествовать отношения представительства. А договор доверительного управления имуществом трансформируется в договор поручения [14].

Следовательно, признание таких имущественных прав, как права требования в качестве объектов, могущих быть переданными в доверительное управление имуществом, представляется на сегодняшний день затруднительным.

В настоящее время возможно доверительное управление имущественными правами, когда объектом доверительного управления выступают предприятия иные имущественные комплексы.

Подчеркнем, что доверительное управление имущественными правами осуществляется в составе того или иного имущественного комплекса. И не является самостоятельным объектом рассматриваемых отношений.

Далее остановимся на рассмотрении вопроса отнесения исключительных прав к объектам права доверительного управления имуществом. Наличие в перечне объектов управления исключительных пpaв свидетельствует о появлении еще одной формы коммерческого использования продуктов интеллектуальной деятельности.

В свою очередь, которая, по замечанию достаточно обстоятельно исследовавшего вопрос О. Городова, является "далеко не бесспорной".

Во-первых, потому, что законом для исключительных прав установлен совершенно специфический правовой режим. Который никоим образом не соотносимый с правом собственности и исключающий возможность передачи в управление исключительного права именно собственником.

Во-вторых, оборот исключительных прав столь своеобразен. А требования к порядку их перехода и осуществления столь сильно различаются применительно к различным объектам. Что во многих случаях они в принципе исключают возможность использования конструкции управления имуществом.

Определяя в качестве объекта доверительного управления "исключительные права", законодатель не дает их перечня и не уточняет их содержания.

Однако, исследуя возможность передачи в управление целого ряда исключительных прав. О. Городов приходит к выводам, подтверждающим предположения о недопустимости их рассмотрения в качестве объектов права доверительного управления.

С одной стороны, "переход правомочий, составляющих содержание исключительного права, по договору доверительного управления. И в соответствии с избранной законодателем моделью объекта управления, неизбежен" [15].

С другой, даже, несмотря на то, что по целому ряду причин "не весь спектр исключительных прав может включаться в орбиту управления на доверительной основе".

Само по себе включение законодателем в перечень объектов управления любых исключительных прав "порождает эффект искажения принципа доверительного управления имуществом".

Причем "положение это нельзя исправить и путем замены понятия объекта управления - исключительного права на объекты патентного, авторского права, объекты, индивидуализирующие участников гражданского оборота, нетрадиционные объекты интеллектуальной собственности". А потому "юридическая конструкция доверительного управления имуществом, малопригодна для управления исключительными имущественными правами".

Не согласиться с этими выводами сложно.

Юридическое опосредование процесса использования нематериальных благ вполне может быть произведено прямо предусмотренными для отношений такого рода. И отработанными практикой авторским или лицензионным договорами. А также договором коммерческой концессии.

Учитывая это, мы полагаем, что отнесение исключительных прав к объектам доверительного управления также представляется затруднительным.

Третья группа объектов доверительного управления представляется самой сложной для рассмотрения ввиду ее неоднородности.

Проблемы с обособлением и передачей, пусть не без сложностей, могут быть технически решены применительно ко всем входящим в данную группу объектам гражданских прав.

При этом родовые телесные вещи, как было показано выше, вполне могут быть признаны объектами права собственности. А значит объектами вещного права доверительного управления имуществом, без каких-либо серьезных осложнений.

Следовательно, при рассмотрении данной группы объектов мы сталкиваемся лишь с проблемными для правовой теории. В целом бездокументарными ценными бумагами и деньгами.

Проблемы доверительного управления ценными бумагами и деньгами требуют специального исследования.

Поэтому в данной главе мы их не будем рассматривать, мы рассмотрим их в третьей главе.

Что же касается недвижимости, как объекта права доверительного управления имуществом, то в доверительное управление могут быть переданы практически все объекты недвижимости.

Вместе с тем необходимо отметить неопределенность возможности участия в доверительном управлении в качестве объектов доверительного управления участков недр, водных объектов и объектов лесного фонда.

Таким образом, доверительное управление имуществом, это есть гражданско-правовой институт. Реализация норм которого, предполагает максимизацию прибыли посредством профессиональной деятельности управляющего.

Несомненно, что отношения доверительного управления включают оказание юридических услуг собственнику имущества и в данной части охватываются понятием посредничества.

Однако действия управляющего, по сути, носят вспомогательный характер. Ибо в целом их предмет и цель иные - использование профессиональным предпринимателем определенного чужого имущества с целью получения выгод для его собственника, или указанного им выгодоприобретателя [16].

2. Современное состояние и правовые проблемы договора доверительного управления имуществом

2.1 Особенности доверительного управления акциями АО и долями в ТОО

Доверительное управление акциями АО и долями в ТОО подразумевает под собой управление. При котором доверительный управляющий осуществляет управление вверенными ему акциями/долей от своего имени.

Обычно акции / доли передаются управляющему во владение и пользование. При этом рамки передачи должны быть определены договором. В противном случае управляющий получает также права распоряжения вверенными ему акциями / долей.

Задача управляющего - эффективно использовать акции/доли в интересах собственника. И, так называемого, выгодоприобретателя, чаще всего, собственник и выгодоприобретатель одно лицо.

Доверительное управление акциями в основном осуществляют брокеры или дилеры. Которые обладают правом ведения счетов клиентов в качестве номинального держателя ценных бумаг.

В случае передачи в управление доли, управляющим может быть любое физическое или юридическое лицо.

Особенности доверительного управления акциями/долей:

- отдельный учет на балансе управляющего от имущества, принадлежащего ему на праве собственности, внебалансовые счета управляющего.

На акции / доли переданные в доверительное управление не допускается обращение взыскания. За исключением случая банкротства учредителя.

Возможность регулирования объема полномочий управляющего в договоре и (или) акте об учреждении доверительного управления.

Предоставление управляющим отчета о своей деятельности собственнику и выгодоприобретателю.

В случае ненадлежащего исполнения управляющим своих полномочий при управлении акциями / долей. Включая превышение полномочий, он несет ответственность своим имуществом.

Любой прирост или иное имущество, полученное управляющим в рамках его деятельности по отдельному договору доверительного управления, включается в состав доверенного имущества.

Право на возмещение расходов и получение вознаграждения. В случае если это предусмотрено договором (или) актом об учреждении доверительного управления.

Доходы от доверенного имущества в целях налогообложения признаются доходами выгодоприобретателя.

Управляющий включает в свой совокупный годовой доход только сумму вознаграждения. Полученного (подлежащего получению) с доходов от вверенного имущества за свои услуги по доверительному управлению.

Право управляющего на истребование вверенных ему акций/доли из чужого незаконного владения. А также требовать устранения нарушения его права на управление.

Переход права собственности на акции/долю не прекращает доверительного управления имуществом.

В случае учреждения доверительного управления акциями.

Необходимо чтобы сведения об управляющем акциями отражались по счету учредителя доверительного управления, открытому профессиональным участником рынка ценных бумаг.

Кроме того, законодательством предусмотрено специальное требование для государственных служащих о передаче акций / долей в доверительное управление.

В течение 1 месяца с даты вступления государственного служащего в должность.

Для учреждения доверительного управления акциями/долей в субъекте занимающим доминирующее положение на рынке. Либо если сторонами договора являются лицо (лица) совокупная стоимость активов, которых превышает 1 500 000 МРП (около 12 262 000 долларов США).

Необходимо получение предварительного согласия в антимонопольных органах Республики Казахстан.

Кроме того, в зависимости от специфики деятельности компании акции / доли которой, передаются в доверительное управление возможно наличие требований по получение иных разрешений от уполномоченных органов Республики Казахстан [31].

2.2 Правовые основы договора доверительного управления в Казахстане и зарубежных государствах

Можно выделить три способа использования доверительной собственности в буржуазном праве.

1. Траст выступает универсальным способом урегулирования отношений, где одно лицо управляет имуществом в пользу другого. Здесь с помощью применения техники доверительной собственности участники имущественного оборота. А вслед за ними суды формируют новый тип имущественного права, с помощью которого право на управление отделяется от права собственности. Траст в узком смысле как раз и является отношением, где одно лицо обязано управлять имуществом в пользу другого.

В Англии и США управление в пользу другого лица было особенно широко распространено. Причина этому - практика создания семейной собственности, требовавшая в условиях буржуазных отношений отделить право на получение доходов от права управления. Трастовые фонды настолько распространились, что в XIX в. "всякий состоятельный человек был доверительным собственником" [32].

Более того, режим доверительной собственности используется корпорациями для управления обособленными семейными фондами. В США в этих целях в XIX в. возникают так называемые трастовые компании - корпорации, управляющие активами на праве доверительной собственности.

2. Траст используется судами в качестве фикции для защиты вновь возникающих в практике имущественных отношений прав.

Например, до принятия специального акционерного законодательства возможность передачи имущества корпорации с целью получения прав на участие в управлении и дивиденды не предусматривалась действовавшей схемой имущественных прав.

Но к началу XVIII в. в Англии широко распространяются акционерные корпорации. Перед судами встала проблема: каков правовой режим имущества акционерных компаний. В деле Child v. Hudson's Bay Co 1723 г. и во всей последующей практике XVIII в. она была решена с помощью фикции траста.

Считалось, что компания имеет титул Общего права на свое имущество. Но она является доверительным собственником в пользу акционеров.

Таким образом, право восполняло с помощью фикции траста неразвитость доктрины юридического лица, с принятием акционерного законодательства в XIX в. в Англии и США использование этой фикции прекратилось.

3. Доверительная собственность применяется судами как способ императивного вмешательства в имущественные отношения, в том числе для охраны имущественных прав.

Например, имения Общего права подразумевали одномоментный переход всех прав на землю при совершении deed of conveyance (акта передачи). Но суды применяли к сделкам с землей resulting trust, в результате чего с момента заключения договора до передачи титула общего права покупателю продавец рассматривается правом Справедливости как доверительный собственник в пользу покупателя. "Право Справедливости, следуя принципу сделано то, что должно быть, сделано рассматривает покупателя как владельца титула права. Справедливости на землю, даже если титул Общего права остается у продавца" [33].

Это правило позволяло, например, вступить наследнику покупателя в договор. Возложить на фактически владеющего покупателя риск убытков. Утверждение этих норм другим способом потребовало бы громоздкой процедуры изменения каждого из действующих имений. Но траст позволял ввести новые единообразные правила без изменения структуры всех и каждого из действующих имущественных прав.

Итак, доверительную собственность можно рассматривать как способ урегулирования имущественных отношений.

Суть которого состоит в признании имущественного права за лицом, не являющимся управомоченным по Общему праву.

Следует отметить, что развитие законотворчества с XIX в. нисколько не умаляет значение траста как способа правового регулирования. Законодательство в основном направлено на закрепление действующих институтов права.

В том числе появившихся в результате применения участниками оборота (express trusts) или судами (императивные трасты) техники доверительной собственности.

Таким образом, нормотворческие функции суда по-прежнему велики, в том числе для санкционирования или императивного применения метода доверительной собственности.

Если говорить о сфере применения траста в настоящее время, то можно выделить несколько блоков, регулируемых им отношений [34].

Наследственные отношения. Траст активно используется в наследственных отношениях. Если на этапе возникновения данного института речь шла о невозможности наследования определенной категорией лиц. То сегодня институт доверительной собственности является наиболее оптимальным способом управления наследуемого имущества.

Передача имущества осуществляется управленцам, осуществляющим свою деятельность на профессиональной основе.

Частным случаем "завещательного траста" можно считать "траст содержания супруга". Суть данного подвида траста заключается в полной передаче пережившему супругу всех выгод, получаемых от использования имущества умершего супруга.

Практическое применение данной конструкции связано, например, с наличием нескольких наследников первой статьи или с желанием наследодателя избежать уплаты подоходного налога наследником.

Сюда тесно примыкает так называемый "Алиментный траст". Муж передает имущество траста в активное управление для того, чтобы в случае развода жена становилась выгодоприобретателем в данном трасте.

"Траст обучения". Создается для поддержки образовательных программ любого рода, он схож с "благотворительным трастом", также изначально не определен выгодоприобретатель.

"Благотворительный траст". Пожалуй, первый вид доверительной собственности, получивший специальную статутную регламентацию в 1601 г. В рамках данного вида траста создавались благотворительные фонды, действующие в благотворительных целях.

"Страховой траст". Имущество, находящееся в доверительной собственности, является страховым полисом [35].

Доверительная собственность широко применяется не только для защиты интересов частных лиц, но и в сфере предпринимательства. Пример тому "долевой инвестиционный траст". Организация формирует портфель акций неких компаний, с целью дальнейшей перепродажи долей портфеля.

Таким образом, по сути, продаются не сами акции, а какая-то часть дохода, который будет получать в результате управления этим пакетом. По предметному составу к данному виду трастовых отношений примыкает "фондовый траст", например общий трастовый фонд.

Как уже говорилось, траст - идеальный инвестиционный инструмент, и его потенциал возрастает во много раз благодаря ОТФ. ОТФ позволяет инвесторам, обладающим незначительными денежными суммами. Объединить свои капиталы и вкладывать аккумулированные средства в различные виды высоколиквидных активов.

Каждый инвестор получит прибыль пропорционально его доле. Обычно же инвестиционный портфель владельца небольшого состояния весьма ограничен. Если у него есть только 1000 фунтов, он купит акции, лишь нескольких компаний, благодаря ОТФ он может значительно максимизировать свою прибыль. В ОТФ инвестиции могут размещаться не только в акции, но и в недвижимое имущество [36].

"Трастовый депозит". Создается таким образом, что никак не смешивается с имуществом банка. Имеет строго целевое назначение. Например, на погашение каких-либо строго определенных долгов.

Траст оборудования. Метод финансирования, обычно используемый при закладе железнодорожного оборудования, в ходе которого права на оборудование передаются в качестве гарантии погашения финансовых обязательств.

Накопительный траст. Траста обязан, аккумулировать средства, полученные от продажи имущества, находящегося в доверительной собственности до определенного момента времени.

Траст используется и в разнообразных пенсионных схемах. Такие конструкции представляют собой комбинацию доверительной собственности и договора. Где право бенефицианта возникает в результате взносов, осуществляемых в соответствии с условиями конкретной схемы.

В отношении пенсионных фондов действуют все нормы права справедливости, направленные на защиту интересов бенефициантов [37].

Еще одной особенностью пенсионных трастовых фондов является встречное удовлетворение. Что по общему правилу недопустимо: учредитель не приобретает никакого имущественного права требования, а на бенефицианта не возлагается имущественная обязанность. Бенефицианты пенсионного траста предоставляют встречное удовлетворение либо в виде собственных денежных взносов в капитал доверительной собственности.

Либо посредством выполнения соответствующей трудовой функции. Их права возникают из контракта - трудового договора. И соответственно к этим отношениям применяется трудовое законодательства.

Пенсионные трасты пользуются огромной популярностью во всем мире. Так, к примеру, до 60 % активов пенсионных фондов японских компаний переданы в траст банкам.

В настоящее время траст зачастую используется в международной практике в чисто налоговых целях. Причем не только физическими лицами, но и крупными корпорациями. Учредив траст в одной из безналоговых юрисдикций. Во многих случаях удается вывести средства из-под налогов страны пребывания учредителя и бенефициара.

Прежде всего, это относится к налогам на имущество. Поскольку имущество, переданное в траст, юридически уже не принадлежит ни его бывшему владельцу, ни бенефициару.

То же, как правило, относится и к налогу на прирост капитала. Доходы бенефициара, получаемые от траста, обычно подлежат налогообложению по правилам страны его проживания. Но только после того, как они реально ему выплачены. Что позволяет неограниченно оттягивать их уплату, реинвестируя прибыль.

В некоторых случаях можно уйти от налога на наследство. Но нужно иметь в виду, что обычно передача имущества в зарубежный траст подпадает под налог на дарение.

Впрочем, в каждом конкретном случае необходим тщательный анализ налогового законодательства всех тех стран.

В которых, резиденты лица, имеющие отношение к данному трасту. К тому же это законодательство может изменяться. Так, например, до относительно недавнего времени зарубежный траст широко использовался американскими гражданами в качестве законного средства сокращения налоговых выплат.

...