Правовые проблемы договора доверительного управления имуществом

Однако в рамках налоговой реформы 1976 года были введены законы, которые сделали это бессмысленным. Теперь не только взимается налог за передачу активов в зарубежный траст. И при распределении доходов бенефициару. Но и сами доходы зарубежного траста могут в определенных случаях рассматриваться налоговыми властями США как налогооблагаемые доходы его учредителя.

Таким образом, особенностью трастовых отношений является то, что они основаны на доверии. Здесь на основе доверия переплетены и действуют как единое целое отношения собственности. И отношения, связанные с управлением переданным в траст имуществом.

Причем это переплетение невозможно регулировать с помощью правовых инструментов, в Казахстане же право собственности разделено на три составляющие: право владения, право пользования, право распоряжения.

К тому же в Казахстане, юридические права заменить на доверие, порядочность и справедливость вряд ли будет возможно в ближайшие тридцать лет. Зато в Казахстане легко смоделировать ситуацию, когда все участники фактически контролируются и управляются одним лицом. Именно на этом и строится большинство оффшорных схем.

И все-таки, как бы мы не пытались понять, что такое траст, суть его в отрыве от системы английского права понять практически невозможно. Да и использовать траст в Казахстане в его чисто классическом английском виде нет никакой необходимости.

Всеобщая интеграция, на которую взяла курс мировая экономика, постепенно сближает и объединяет правовые системы.

В последнее время законодательство, регулирующее трастовые отношения, постепенно перекочевало в Азию. Многие страны с континентальной системой права приняли ряд законодательных актов по сути своей регулирующих отношения между субъектами траста [38].

Для экономико-правовой системы Казахстана характерна двойственность регулирования доверительных отношений.

Частично в традициях англо-американского права, вещное право; частично на основе копирования романо-германской правовой традиции, обязательственное право, ГК РК, Закон РК "О рынке ценных бумаг" - как доверительное управление.

В Казахстане трастом могут быть признаны опека, благотворительная структура, отношения между адвокатом и клиентом, паевые инвестиционные фонды и т.д. Классическим примером является наследственный траст.

Например, у владельца предприятия имеется трое детей: один сын и две дочери. Сын с детства интересуется технологическими процессами этого предприятия, получил соответствующее образование. Дочерей предприятие не интересует.

Они считают, что его нужно продать, деньги положить в банк и жить на банковские проценты. Их отец это предприятие создавал с нуля и хочет сохранить его как семейный бизнес для своих потомков. Так как же ему поступить, чтобы семейное предприятие было сохранено. И интересы дочерей бы не пострадали.

Выход может быть найден с помощью траста. Предприятие перейдет по завещанию полностью к сыну. Но по условию траста вся прибыль будет делиться на три части, которые будут выплачиваться соответственно сыну и двум дочерям.

Согласно сложившейся правовой практике и действующему законодательству. Объектами доверительного управления могут быть объекты недвижимости, ценные бумаги и имущественные права.

По Закону РК "О банках и банковской деятельности" предметом доверительного управления банков могут быть только деньги и ценные бумаги. Эта сфера деятельности получила достаточно широкое практическое развитие.

Для экономики наиболее характерны следующие виды доверительного управления: управляющие инвестиционных фондов и компаний. Доверительное управление пакетами акций корпораций.

Передача в доверительное управление государственных пакетов акций и активов, управление деньгами и ценными бумагами клиентов в трастовых отделах коммерческих банков.

Наиболее привлекательными схемы коллективного инвестирования являются для мелких инвесторов. Которые не в состоянии самостоятельно участвовать в процессе инвестировании как из-за недостаточности средств, так и из-за отсутствия необходимой квалификации и опыта.

Таким образом, в схемы коллективного инвестирования обычно вовлечены широкие массы инвесторов, в т.ч. физические лица.

Именно поэтому защита интересов вкладчиков в инструменты коллективного инвестирования играет большую социальную роль. И на это направлены многие специальные нормы, регламентирующие деятельность инвестиционных фондов.

С помощью договора доверительного управления оформляются отношения между управляющей компанией и инвесторами, которые согласно принятой терминологии являются учредителями доверительного управления.

Казахстанский законодатель, учитывая опыт Великобритании и США, также обратил внимание на потенциал договора доверительного управления имуществом в сфере пенсионного обеспечения граждан [40].

В связи с этим, в настоящее время принят значительный пакет правовых документов, регулирующих деятельность негосударственных пенсионных фондов по управлению денежными средствами Пенсионного фонда РК.

При этом нужно отметить, что недостаточная развитость отечественного финансового рынка и несовершенство законодательства обусловливают использование трастовых схем для маскировки собственного контроля, вывода активов и/или ухода от налогообложения.

Известна схема, когда директора и реальные владельцы АО передают свое АО в доверительное управление специально созданной, подставной, компании.

Также на практике используется схема, где прямо или через цепочку подставных лиц доверенных лиц учреждается "обезличенный" траст за рубежом (в оффшорных зонах).

И через него осуществляется управление АО, пакетом акций, отдельными активами, фактические бенефициары, они же defacto владельцы АО, они же defacto учредители траста, они же de facto доверительные управляющие, тем самым выводятся из-под какой-либо ответственности и контроля [41].

В этой связи необходимо отметить, что в современном мировом хозяйстве наблюдается резкий рост судебных исков в признании трастов недействительными.

Таким образом, институциональный анализ доверительных отношений собственности и процессов их реализации в финансовой сфере показывает, что разработка данной проблемы имеет большое теоретическое и практическое значение.

Для развития отечественной экономики на этапе ее трансформации в рыночную систему и в систему мирохозяйственных связей.

Учитывая нашу специфику, а точнее тот факт, что имущество в нашей стране может быть передано в хозяйственное ведение или владение.

С правами распоряжения или пользования, с правом продажи или без таковой, казахстанские трасты условно можно разделить на: активные и пассивные.

Основное отличие между ними заключается в правах доверительного собственника на передаваемое ему имущество.

В случаях активного траста доверительный собственник имеет право распоряжаться переданным ему имуществом по своему усмотрению: продать, заложить, поменять и т.д.

Так, передача грузового автомобиля строительной компании с целью извлечения выгоды по генеральной доверенности с правом продажи будет считаться активным трастом, по простой доверенности - пассивным.

Активные трастовые операции присущи банкам и финансовым компаниям, пассивные - трастовым фирмам, специализирующихся, на управлении каким-либо видом имущества, которым собственник не может управлять достаточно эффективно [42].

Из изложенного выше заметно, что трастовые отношения в Казахстане, в значительной степени напоминают арендные отношения с той лишь разницей. Что за передачу имущества в аренду арендатор выплачивает фиксированную стоимость, не зависимую от прибыли.

Доверительный же собственник выплачивает извлеченную из имущества прибыль, за минусом своей комиссии или без таковой.

В настоящее время наличие мирового рынка товаров, работ и услуг обуславливает бизнесменов вести дела за пределами своей страны.

Основными их проблемами являются сокращение расходов, эффективность использования капитала, минимизация налогообложения.

К этим проблемам с недавних пор добавились проблемы конфиденциальности, преступности, снижения высоких экономических и политических рисков и другие проблемы, специфические для казахстанской экономики переходного периода.

Немаловажное значение имеет и проблема наследования. Ведь в тех случаях, когда под угрозу поставлена жизнь, денежные средства, находящиеся на счетах иностранных банков и имущество, находящееся за ее пределами, может так и остаться невостребованным.

Все эти проблемы могут быть весьма успешно решены с помощью современных трастовых схем. И множества преимуществ, предоставляемых отдельными оффшорными юрисдикциями.

В заключение отметим следующее. Процессы глобализации мировой экономики не могут не затрагивать Казахстан. Что выиграет и что потеряет государство от интеграции в новое мировое сообщество. В немалой степени зависит от сбалансированности и гибкости национального права.

А достичь этого без сближения путем взаимопроникновения двух глобальных правовых систем невозможно.

Казахстанская экономика отнюдь не флагман мировой, но именно это обстоятельство позволяет юристам и законодателям с опережением реагировать на глобальные тенденции, активно изучая и заимствуя опыт более развитых стран. Прямая рецепция конструкции двойственной собственности из системы общего права, скорее всего, невозможна.

Но существует вполне успешный опыт заимствования модифицированных трастовых конструкций странами континентального права. Эти конструкции облекаются в форму либо уже известных моделей учреждения и фонда.

Либо при помощи создания новых, например, модели трастового предприятия.

Несмотря на отсутствие теоретической безупречности у подобного нормотворчества, гражданско-правовой оборот получил мощный и чрезвычайно удобный инструмент решения многих сугубо практических проблем.

Вполне конкретный пример для подражания, а главное, не требующий в рамках казахстанского права существенного изменения законодательства.

3. Практика применения договора доверительного управления имуществом

Д. обратился в суд с иском к А. о расторжении брака и определении место жительства детей, мотивируя требования тем, что проживал с ответчиком с 2004 года, с июля 2008 года состоит с ней в зарегистрированном браке, имеют двоих детей: Т. и К., 2008 и 2010 года рождения.

С апреля 2010 года с ответчиком вместе не проживают, так как не сложилась совместная жизнь.

Дочь Т. проживает с ним, вместе с его родителями. Ответчик с несовершеннолетним сыном от первого брака К. и совместной дочерью С. проживает в квартире у своей матери.

Просил суд расторгнуть брак и определить местожительство детей, в частности, дочери Т. с ним.

Решением районного суда №2 Казыбекбийского района города Караганды от 07 февраля 2011 года исковые требования Д. удовлетворены.

Брак между ними, зарегистрированный отделом ЗАГС района имени Казыбек би управления юстиции города Караганды 04 июля 2008 года, расторгнут.

Определено местожительство ребенка с отцом. Расходы по оплате государственной пошлины с Д. взысканы в сумме 2 270 тенге при выдаче свидетельства о расторжении брака в органах ЗАГС.

Постановлением апелляционной судебной коллегии Карагандинского областного суда от 18 апреля 2011 года решение суда изменено, в части определения местожительства ребенка, несовершеннолетней Т. с отцом Д. отменено, принято новое решение об отказе в иске. Доверительного управления имуществом в остальной части решение оставлено без изменения.

Постановлением кассационной судебной коллегии Карагандинского областного суда от 06 июня 2011 года постановление суда апелляционной инстанции изменено.

Отменено в части отмены решения суда первой инстанции и принятия нового решения об отказе в удовлетворении иска Д. Решение суда первой инстанции в указанной части оставлено без изменения.

В ходатайстве А., не соглашаясь с решением суда первой инстанции и постановлением кассационной судебной коллегии в части определения место жительства дочери Т. с отцом Д., просила их отменить в указанной части в связи с существенным нарушением норм материального и процессуального права, оставить в силе постановление апелляционной судебной коллегии.

Надзорная судебная коллегия Верховного Суда решение районного суда №2 Казыбекбийского района города Караганды, постановления апелляционной и кассационной судебных коллегий областного суда изменила, отменила в части исковых требований об определении местожительства ребенка Т., и дело направила на новое рассмотрение, указав следующее доверительного управления имуществом.

Коллегия посчитала, что такие нарушения допущены и выразились в неправильном истолковании положений статьи 65 Закона Кодекса РК "О браке (супружестве) и семье", недоказанности обстоятельств, имеющих значение для дела.

Решения суда, не вступившие в законную силу, могут быть обжалованы, опротестованы в апелляционном порядке. Право апелляционного обжалования решения суда принадлежит сторонам и другим лицам, участвующим в деле. Право принесения протеста принадлежит прокурору, участвовавшему в рассмотрении дела. Генеральный прокурор Республики Казахстан и его заместители, прокуроры областей и приравненные к ним прокуроры и их заместители, прокуроры районов и приравненные к ним прокуроры и их заместители в пределах своей компетенции вправе опротестовать судебное решение независимо от участия в рассмотрении дела. Апелляционную жалобу вправе подать также лица, не привлеченные к участию в деле, но в отношении прав и обязанностей которых суд принял решение.

Жалобы, протесты подаются (приносятся) через суд, вынесший решение, постановление. Жалобы, протесты, поступившие непосредственно в апелляционную инстанцию, подлежат направлению в суд, вынесший решение, для выполнения требований части второй настоящей статьи и статьи 338 ГПК РК. Жалобы, протесты подаются (приносятся) в суд с копиями по числу лиц, участвующих в деле. В необходимых случаях судья может обязать лицо, подающее апелляционные жалобу или протест, представить копии приложенных к апелляционным жалобе или протесту письменных доказательств по числу лиц, участвующих в деле. Жалоба, протест могут быть поданы (принесены) в течение пятнадцати дней со дня вручения копии решения, вынесенного судом. Решение, вынесенное при повторном рассмотрении дела, может быть обжаловано, опротестовано в общем порядке.

При подаче (принесении) апелляционных жалобы или протеста, не соответствующих требованиям, предусмотренным частью второй статьи 334 и статьи 335 ГПК РК, судья выносит постановление, которым оставляет жалобу или протест без движения и назначает лицу, подавшему (принесшему) жалобу или протест, срок для исправления недостатков [19].

Если лицо, подавшее (принесшее) жалобу или протест, в установленный срок выполнит указания, содержащиеся в постановлении, жалоба или протест считаются поданными в день первоначального представления в суд. На постановление суда первой инстанции об оставлении апелляционной жалобы или протеста без движения могут быть поданы частные жалоба, протест.

При подаче (принесении) апелляционных жалобы или протеста, не соответствующих требованиям, предусмотренным частью второй статьи 334 и статьи 335 ГПК РК, судья выносит постановление, которым оставляет жалобу или протест без движения и назначает лицу, подавшему (принесшему) жалобу или протест, срок для исправления недостатков.

Если лицо, подавшее (принесшее) жалобу или протест, в установленный срок выполнит указания, содержащиеся в постановлении, жалоба или протест считаются поданными в день первоначального представления в суд. На постановление суда первой инстанции об оставлении апелляционной жалобы или протеста без движения могут быть поданы частные жалоба, протест.

Судья после получения апелляционной жалобы или протеста, поданных в срок и соответствующих требованиям части второй статьи 334 и статьи 335 ГПК РК, обязан:

1) не позднее следующего дня направить лицам, участвующим в деле, копии жалобы, протеста и приложенных к ним письменных доказательств;

2) по истечении срока, установленного для обжалования, опротестования, направить дело в апелляционную инстанцию;

До истечения срока, установленного для апелляционного обжалования, опротестования, дело никем не может быть истребовано из суда. Лица, участвующие в деле, вправе знакомиться в суде с материалами дела, а также с поступившими жалобами и возражениями на них.

Лицо, подавшее апелляционную жалобу, вправе отказаться от нее в суде апелляционной инстанции до вынесения им постановления. Прокурор, принесший апелляционный протест, или вышестоящий прокурор вправе отозвать протест до вынесения судом апелляционной инстанции постановления. Об отзыве протеста суд извещает лиц, участвующих в деле.

О принятии отказа от жалобы и отзыва протеста суд выносит постановление, которым прекращает апелляционное производство, если решение не обжаловано другими лицами или не опротестовано вышестоящим прокурором [20].

Частная жалоба, протест на определения суда первой инстанции подаются в вышестоящий суд в течение десяти дней со дня вынесения обжалуемого определения. По результатам рассмотрения выносится определение об:

1) оставлении определения (постановления) без изменения, а жалобы, протеста - без удовлетворения;

2) отмене определения (постановления) полностью или в части и передаче вопроса на новое рассмотрение в суд первой инстанции;

3) отмене определения (постановления) полностью или в части и разрешении вопроса по существу;

4) изменении определения (постановления).

Определение (постановление) апелляционной инстанции, вынесенное по частной жалобе, протесту, обжалованию, опротестованию не подлежит, и вступает в законную силу немедленно после его вынесения.

Дело в апелляционной инстанции должно быть рассмотрено в месячный срок со дня поступления его в суд.

Вынесение судебного акта апелляционной инстанции и его объявление происходят по правилам, предусмотренным статьями 216, 217, 218 ГПК РК.

Суд может с соблюдением требований вынести резолютивную часть постановления. В этом случае полный текст постановления составляется и подписывается всеми судьями в пятидневный срок со дня рассмотрения дела.

Решения суда, не вступившие в законную силу, могут быть обжалованы, опротестованы в апелляционном порядке.

Право апелляционного обжалования решения суда принадлежит сторонам и другим лицам, участвующим в деле.

Право принесения протеста принадлежит прокурору, участвовавшему в рассмотрении дела. Генеральный прокурор Республики Казахстан и его заместители, прокуроры областей и приравненные к ним прокуроры и их заместители, прокуроры районов и приравненные к ним прокуроры и их заместители в пределах своей компетенции вправе опротестовать судебное решение независимо от участия в рассмотрении дела [21].

Апелляционную жалобу вправе подать также лица, не привлеченные к участию в деле, но в отношении прав и обязанностей которых суд принял решение. Апелляционные жалобы и протесты на решения, вынесенные районными и приравненными к ним судами, рассматриваются единолично судьей областного и приравненного к нему суда.

Апелляционные жалоба или протест должны содержать:

1) наименование суда, которому адресуется жалоба или протест;

2) наименование лица, подающего жалобу или протест;

3) обжалуемое или опротестовываемое решение и наименование суда, вынесшего это решение;

4) указание, в чем заключается неправильность рассмотрения дела;

5) обоснование того, в чем заключается незаконность или необоснованность решения со ссылкой на законы, иные нормативные правовые акты и материалы дела;

6) указание, обжалуется или опротестовывается полностью или в части и внесения каких изменений требует лицо, подающее жалобу или протест;

7) перечень прилагаемых к жалобе или протесту документов;

8) дату подачи (принесения) жалобы, протеста и подпись лица, подающего (приносящего) жалобу, протест.

К жалобе, поданной представителем, должна быть приложена доверенность или иной документ, удостоверяющий полномочия представителя, если в деле не имеется такого полномочия.

Апелляционные жалоба или протест могут содержать также ходатайства о вызове свидетелей, показания которых оспариваются по апелляционным жалобе или протесту.

Ссылка лица, подающего (приносящего) апелляционные жалобу, протест, на новые доказательства, которые не были представлены в суд первой инстанции, допускается лишь в случае обоснования им в жалобе невозможности их представления в суд первой инстанции.

При подаче (принесении) апелляционных жалобы или протеста, не соответствующих требованиям, предусмотренным частью второй статьи 334 и статьи 335 ГПК РК, судья выносит постановление, которым оставляет жалобу или протест без движения и назначает лицу, подавшему (принесшему) жалобу или протест, срок для исправления недостатков.

Если лицо, подавшее (принесшее) жалобу или протест, в установленный срок выполнит указания, содержащиеся в постановлении, жалоба или протест считаются поданными в день первоначального представления в суд. На постановление суда первой инстанции об оставлении апелляционной жалобы или протеста без движения могут быть поданы частные жалоба, протест.

Апелляционные жалоба или протест постановлением судьи возвращаются лицу, подавшему (принесшему) их, в случаях:

1) невыполнения в установленный срок указаний судьи в постановлении об оставлении жалобы, протеста без движения;

2) по просьбе лица, подавшего (принесшего) жалобу или протест;

3) если истек срок обжалования или опротестования и в жалобе или протесте отсутствует ходатайство о его восстановлении или при отказе в его восстановлении:

4) если жалоба или протест подана (принесен) лицом, не имеющим права на подачу (принесение) апелляционной жалобы или протеста.

Судья после получения апелляционной жалобы или протеста, поданных в срок и соответствующих требованиям части второй статьи 334 и статьи 335 ГПК РК, обязан:

1) не позднее следующего дня направить лицам, участвующим в деле, копии жалобы, протеста и приложенных к ним письменных доказательств;

2) по истечении срока, установленного для обжалования, опротестования, направить дело в апелляционную инстанцию. До истечения срока, установленного для апелляционного обжалования, опротестования, дело никем не может быть истребовано из суда. Лица, участвующие в деле, вправе знакомиться в суде с материалами дела, а также с поступившими жалобами и возражениями на них. Соучастники и третьи лица, выступающие в процессе на той же стороне, что и лицо, подавшее апелляционную жалобу, вправе присоединиться к поданной жалобе путем подачи письменного заявления. Лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на апелляционную жалобу или протест в суд апелляционной инстанции, другим лицам, участвующим в деле, с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы или протеста.

К отзыву, направляемому в суд апелляционной инстанции, прилагается также документ, подтверждающий направление отзыва другим лицам, участвующим в деле.

Отзыв направляется в установленный судом срок, обеспечивающий возможность ознакомления с ним до начала судебного заседания. Отзыв подписывается лицом, участвующим в деле, или его представителем. К отзыву, подписанному представителем, прилагается доверенность или иной документ, подтверждающий полномочия. Лицо, подавшее апелляционную жалобу, вправе отказаться от нее в суде апелляционной инстанции до вынесения им постановления. Прокурор, принесший апелляционный протест, или вышестоящий прокурор вправе отозвать протест до вынесения судом апелляционной инстанции постановления.

Об отзыве протеста суд извещает лиц, участвующих в деле. О принятии отказа от жалобы и отзыва протеста суд выносит постановление, которым прекращает апелляционное производство, если решение не обжаловано другими лицами или не опротестовано вышестоящим прокурором.

Отказ истца от иска или мировое соглашение сторон, совершенные после подачи апелляционной жалобы, должны быть выражены в адресованных суду апелляционной инстанции письменных заявлениях [22].

Порядок рассмотрения заявлений соответственно истца или сторон и последствия принятия или непринятия отказа от иска, утверждения или неутверждения мирового соглашения определяются по правилам статьи 193 ГПК РК. При принятии отказа истца от иска или утверждении мирового соглашения сторон апелляционная инстанция отменяет вынесенное судом первой инстанции решение и прекращает производство по делу в соответствии с подпунктами 3), 4) статьи 247 ГПК РК.

Судья апелляционной инстанции вправе по ходатайству лица, подавшего апелляционные жалобу или протест, приостановить исполнение решения, принятого в первой инстанции, кроме решений по делам, перечисленным в статье 237 ГПК РК. По апелляционным жалобе, протесту суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле и дополнительно представленным материалам проверяет правильность установления фактических обстоятельств дела, применения и толкования норм материального права, а также соблюдение при рассмотрении и разрешении дела норм гражданского процессуального закона.

Судья апелляционной инстанции, получивший дело с апелляционной жалобой или протестом, проверяет выполнение судом первой инстанции требований статьи 338 ГПК РК и с учетом изложенных в апелляционной жалобе или протесте требований и ходатайств в десятидневный срок производит действия, предусмотренные статьей 170 ГПК РК, назначает дело к рассмотрению.

Суд апелляционной инстанции извещает лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания

Отменяя постановление апелляционной инстанции в части определения, местожительство ребенка с матерью.

Право кассационного обжалования и опротестования постановлений и определений суда апелляционной инстанции принадлежит сторонам и другим лицам, участвующим в деле. Кассационную жалобу вправе подать также лица, не привлеченные к участию в деле, но в отношении прав и обязанностей которых суд вынес постановление или определение. Право кассационного опротестования постановлений и определений суда апелляционной инстанции принадлежит прокурору, участвовавшему в рассмотрении дела в апелляционном порядке. Генеральный Прокурор Республики Казахстан и его заместители, прокуроры областей и приравненные к ним прокуроры вправе опротестовать постановления и определения суда апелляционной инстанции независимо от участия в рассмотрении дела.

Кассационная жалоба или протест на постановление и определение суда апелляционной инстанции рассматриваются областным и приравненным к нему судом в составе не менее трех судей. Кассационная жалоба или протест могут быть поданы в течение пятнадцати дней после вынесения судом апелляционного постановления и определения в окончательной форме. Срок исчисляется со дня вручения копий судебных актов апелляционной инстанции.

Жалоба или протест, поданные по истечении указанного срока, оставляются без рассмотрения и возвращаются лицу, подавшему жалобу или протест. При подаче кассационной жалобы или протеста, не подписанных подающими их лицами, без указания на постановление и определение, которое обжалуется или опротестовывается, или без приложения всех необходимых копий судья областного и приравненного к нему суда выносит определение, которым оставляет жалобу или протест без движения, и назначает лицу, подавшему жалобу или протест, срок для исправления недостатков.

Если лицо, подавшее жалобу или протест, в установленный срок выполнит указания, содержащиеся в определении, жалоба или протест считаются поданными в день первоначального представления в суд. В противном случае жалоба или протест считаются не поданными и определением суда возвращаются лицу, подавшему жалобу или протест. Лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на кассационную жалобу или протест, с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы другим лицам, участвующим в деле, и в суд кассационной инстанции. К отзыву, направляемому в кассационную инстанцию, прилагается также документ, подтверждающий направление отзыва другим лицам, участвующим в деле [24].

Отзыв направляется в установленный судом срок, обеспечивающий возможность ознакомления с отзывом до начала судебного заседания. Отзыв подписывается лицом, участвующим в деле, или его представителем. К отзыву, подписанному представителем, прилагаются доверенность или иные документы, подтверждающие его полномочия.

По кассационным жалобе, протесту суд кассационной инстанции проверяет законность и обоснованность постановления и определения суда апелляционной инстанции. При рассмотрении дела в кассационном порядке суд проверяет законность и обоснованность судебных актов первой и апелляционной инстанции по имеющимся в деле материалам в пределах доводов жалобы, протеста.

Суд кассационной инстанции в пределах заявленного иска исследует новые доказательства, которые не были представлены суду первой и апелляционной инстанции по уважительным причинам.

Суд кассационной инстанции должен рассмотреть дело по кассационным жалобе или протесту в месячный срок со дня его поступления.

В случае, когда кассационная жалоба, поданная в установленный срок или после восстановления пропущенного срока, поступит в суд кассационной инстанции после рассмотрения дела по другим жалобам, суд обязан принять такую жалобу к своему производству. Если в результате рассмотрения такой жалобы суд кассационной инстанции придет к выводу о незаконности или необоснованности ранее вынесенного кассационного акта, то он отменяется и выносится новый судебный акт.

Кассационная жалоба или протест должны содержать:

1) наименование суда, которому адресуется жалоба или протест;

2) наименование лица, подающего жалобу или протест;

3) указание на постановление и определение, которые обжалуются или опротестовываются;

4) указание, в чем заключается неправильность постановления, определения и просьба лица, подающего жалобу или протест;

5) перечень прилагаемых к жалобе или протесту письменных материалов. Кассационная жалоба подписывается лицом, подающим жалобу, или его представителем. Кассационный протест подписывается прокурором [25].

К кассационной жалобе, поданной представителем, если право кассационного обжалования специально не оговорено в выданной ему доверенности на ведение дела или если он не участвовал в процессе во время разбирательства дела в суде первой инстанции, должна быть приложена доверенность или иной документ, удостоверяющий полномочия представителя.

При подаче кассационной жалобы или протеста, не подписанных подающими их лицами, без указания на постановление и определение, которое обжалуется или опротестовывается, или без приложения всех необходимых копий судья областного и приравненного к нему суда выносит определение, которым оставляет жалобу или протест без движения, и назначает лицу, подавшему жалобу или протест, срок для исправления недостатков.

Если лицо, подавшее жалобу или протест, в установленный срок выполнит указания, содержащиеся в определении, жалоба или протест считаются поданными в день первоначального представления в суд. В противном случае жалоба или протест считаются не поданными и определением суда возвращаются лицу, подавшему жалобу или протест.

Судья областного и приравненного к нему суда после получения кассационной жалобы или протеста обязан:

1) истребовать материалы гражданского дела;

2) направить лицам, участвующим в деле, копии жалобы или протеста и приложенных к ним письменных материалов, предоставив срок на подачу отзыва;

3) известить лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы или протеста.

Стороны и третьи лица, выступающие в процессе на той же стороне, что и лицо, подавшее кассационную жалобу, могут присоединиться к поданной жалобе путем подачи письменного заявления.

Лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на кассационную жалобу или протест, с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы другим лицам, участвующим в деле, и в суд кассационной инстанции. К отзыву, направляемому в кассационную инстанцию, прилагается также документ, подтверждающий направление отзыва другим лицам, участвующим в деле.

Отзыв направляется в установленный судом срок, обеспечивающий возможность ознакомления с отзывом до начала судебного заседания. Отзыв подписывается лицом, участвующим в деле, или его представителем. К отзыву, подписанному представителем, прилагаются доверенность или иные документы, подтверждающие его полномочия.

Лицо, подавшее кассационную жалобу, вправе от нее отказаться. Однако суд вправе отклонить отказ по основаниям, установленным частью четвертой статьи 8 ГПК РК, и рассмотреть дело в кассационном порядке.

Прокурор, принесший кассационный протест, а также вышестоящий прокурор вправе отозвать протест до начала судебного заседания. Об отзыве протеста суд извещает лиц, участвующих в деле. О принятии отказа от жалобы и при отзыве протеста суд выносит определение, которым прекращает кассационное производство, если решение не обжаловано или не опротестовано другими лицами. Отказ истца от иска или мировое соглашение сторон, совершенные после подачи кассационной жалобы или протеста, должны быть представлены суду кассационной инстанции в письменной форме. До принятия отказа от иска или утверждения мирового соглашения суд разъясняет истцу или сторонам последствия их процессуальных действий.

При принятии отказа истца от иска или утверждении мирового соглашения сторон кассационная инстанция отменяет вынесенное решение и прекращает производство по делу. Если суд отклоняет отказ от иска или мировое соглашение на основании части второй статьи 49 ГПК РК, он рассматривает дело в кассационном порядке. По кассационным жалобе, протесту суд кассационной инстанции проверяет законность и обоснованность постановления и определения суда апелляционной инстанции.

1. При рассмотрении дела в кассационном порядке суд проверяет законность и обоснованность судебных актов первой и апелляционной инстанции по имеющимся в деле материалам в пределах доводов жалобы, протеста.

2. Суд кассационной инстанции в пределах заявленного иска исследует новые доказательства, которые не были представлены суду первой и апелляционной инстанции по уважительным причинам.

Суд кассационной инстанции должен рассмотреть дело по кассационным жалобе или протесту в месячный срок со дня его поступления. Председательствующий открывает судебное заседание и объявляет, какое дело, по чьей жалобе или протесту и на постановление, определение какого суда подлежит рассмотрению. В подготовительной части судебного разбирательства дела суд руководствуется статьями 180, 189 ГПК РК. В заседании суда кассационной инстанции обязательно принимает участие прокурор, который дает по делу заключение. Неявка в судебное заседание участвующих в деле лиц и представителей, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, не является препятствием к рассмотрению дела. Рассмотрение дела в суде кассационной инстанции начинается докладом одного из судей. Докладчик излагает обстоятельства дела, содержание постановления и определения суда апелляционной инстанции, доводы кассационных жалобы или протеста и поступивших на них отзывов, а также сообщает иные данные, которые необходимо рассмотреть суду для проверки правильности решения. После доклада суд заслушивает объяснения явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и представителей. Первыми выступают лицо, подавшее кассационную жалобу или протест, и его представитель. В случае обжалования решения обеими сторонами первым выступает истец. Заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, по всем вопросам, связанным с разбирательством дела в кассационной инстанции, разрешаются судом после заслушивания мнения других лиц, участвующих в деле.

Суд, рассмотрев дело в кассационном порядке, вправе:

1) оставить постановление и определение апелляционной инстанции без изменения, а жалобу или протест - без удовлетворения;

2) отменить постановление и определение апелляционной инстанции полностью либо в части и направить дело на новое рассмотрение в суд первой или апелляционной инстанции в ином составе судей, если ошибки, допущенные судом апелляционной инстанции, не могут быть исправлены кассационной инстанцией. Суд кассационной инстанции не вправе предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, о преимуществе одних доказательств перед другими, а также о том, какое решение должно быть вынесено при новом рассмотрении дела;

3) отменить постановление и определение апелляционной инстанции полностью либо в части и прекратить производство по делу либо оставить заявление без рассмотрения по основаниям, предусмотренным статьями 247, 249 ГПК РК;

4) отменить постановление и определение апелляционной инстанции, оставив в силе решение суда первой инстанции;

5) изменить постановление или вынести новое, отменив решение суда первой или апелляционной инстанции, не передавая дело на новое рассмотрение, если по делу не требуется собирания или дополнительной проверки доказательств, обстоятельства дела установлены судом первой или апелляционной инстанции полно и правильно, но допущена ошибка в применении норм материального права.

Основаниями к отмене постановления и определения суда в кассационном порядке являются нарушение или неправильное применение судом первой или апелляционной инстанции норм материального или процессуального права, предусмотренных статьями 365, 366 ГПК РК.

Судебные акты кассационной инстанции выносятся в форме постановлений.

В постановлении кассационной инстанции должны быть указаны:

1) дата и место вынесения постановления;

2) наименование и состав суда, вынесшего постановление;

3) лицо, подавшее кассационные жалобу или протест;

4) краткое содержание обжалуемого апелляционного постановления, кассационных жалобы или протеста и письменных отзывов на них, объяснений лиц, участвующих при рассмотрении дела в кассационной инстанции;

5) мотивы, по которым суд пришел к своим выводам, и ссылка на законы, которыми суд руководствовался;

6) выводы по результатам рассмотрения кассационных жалобы или протеста.

При оставлении кассационных жалобы или протеста без удовлетворения суд обязан указать в своем постановлении мотивы, по которым доводы жалобы признаны необоснованными и отвергнуты. Постановление кассационной инстанции должно быть изготовлено в окончательной форме в течение пяти дней. Допускается оглашение резолютивной части постановления, которая приобщается к делу. Постановление суда кассационной инстанции вступает в законную силу с момента его вынесения.

В случае, когда кассационная жалоба, поданная в установленный срок или после восстановления пропущенного срока, поступит в суд кассационной инстанции после рассмотрения дела по другим жалобам, суд обязан принять такую жалобу к своему производству. Если в результате рассмотрения такой жалобы суд кассационной инстанции придет к выводу о незаконности или необоснованности ранее вынесенного кассационного акта, то он отменяется и выносится новый судебный акт

Кассационная судебная коллегия свои выводы обосновала тем, что истец и ребенок проживают в доме родителей истца площадью 360 кв.м., доход семьи составляет 190 000 тенге в месяц, кроме того, истец имеет 4-комнатную благоустроенную квартиру площадью 51,6 кв.м.

Тогда как ответчик проживает в 2-комнатной квартире своей матери, которая состоит на учете с диагнозом "Органическое аффективное (депрессивное) расстройство настроения".

Таким образом, кассационная инстанция преимущество истца в материально-бытовом положении приняла за основу удовлетворения исковых требований. А суд первой инстанции сослался также на привязанность ребенка к дедушке и бабушке.

Между тем, учитывая сложность дел данной категории, суду следует учитывать ряд обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора.

Прежде всего - это привязанность ребенка к каждому из родителей, при этом необходимо определить причины привязанности (не связано ли это с дорогими подарками, вседозволенностью и т.д.).

Необходимо исследовать привязанность ребенка к братьям и сестрам, поскольку разрыв контакта между ними причиняет ребенку травму доверительного управления имуществом.

Другим важным обстоятельством является возраст ребенка, поскольку физиологическая связь малолетнего ребенка с матерью сохраняется надолго.

В ходатайстве А., не соглашаясь с выводами суда о привязанности ребенка к дедушке, бабушке, указала, что Р. не приходится отцом истцу, следовательно, является посторонним человеком для ребенка, что с момента рождения Т. проживала с ней и с истцом, со своим братом и младшей сестрой С., по которой она скучает.

Из материалов дела видно, что большую часть времени с ребенком занимается мать истца, т.е. фактически воспитанием ребенка занимаются родители истца.

Ссылаясь на диагноз заболевания матери ответчика А., как одно из оснований для удовлетворения иска, суд ни первой, ни кассационной инстанции, не указали.

Каким образом данное заболевание может повлиять на ребенка в случае ее проживания с матерью, имеются ли доказательства отрицательного поведения матери ответчика в связи с ее заболеванием.

Кроме того, кассационная судебная коллегия пришла к выводу о том, что определение ребенка в среду. Где он подвергся насилию с причинением вреда его психике, не может отвечать интересам ребенка.

Между тем, эти выводы не основаны на достоверных доказательствах. В материалах дела имеются ряд различных заключений экспертов и психологов, которые неоднозначны.

В частности, А. указала, что принятые судом во внимание заключения психолога Л. об осмотре ребенка Т. и заочных рекомендациях в отношении сына ответчика Ш. вызывают сомнение доверительное управление имуществом.

Согласно ответу ГУ "Департамент комитета контроля медицинской и фармацевтической деятельности Министерства здравоохранения по Карагандинской области" от 29 июля 2011 года Л. занимает должность психолога по штатному расписанию ТОО "М" в городе Караганде.

И выполняет функциональные обязанности по занимаемой должности для психологического консультирования сотрудников и членов их семей.

Проведение Л. психологических консультаций с выдачей официальных заключений лицам, не являющихся сотрудниками ТОО "М" неправомерны доверительного управления имуществом.

Она не имеет права на занятие клинической практикой по специальности "медицинская психология" и выдачу заключений по проведению психологических консультаций (на платной или бесплатной основе), так как у нее отсутствует соответствующая лицензия.

Заслуживают внимания, также доводы ответчика о том, что истец Д. (ранее П.) на момент рассмотрения настоящего спора в суде состоял на учете в ГУ "Областной психоневрологический диспансер" у психиатра с диагнозом "Органическое поражение головного мозга с психопатизацией личности" и снят с учета лишь в августе 2011 года.

Данное обстоятельство подтверждено справкой КГКП "Областной психоневрологический диспансер" от 15 июля 2011 года и другими документами.

О том, что истец состоял на учете у психиатра, она заявляла при рассмотрении дела в суде, однако суды первой и кассационной инстанций указанные ее доводы не приняли во внимание.

Правомерность снятия истца с учета проверена Комитетом контроля медицинской и фармацевтической деятельности Министерства здравоохранения.

Согласно ответу от 16 сентября 2011 года при стационарном обследовании Д. с последующим снятием его с учета не было истории болезни, медицинской карты.

Департамент комитета по Карагандинской области в акте проверки выписной эпикриз из истории болезни указал, что Д. находился на стационарном медицинском освидетельствовании в 3 отделении областного психоневрологического диспансера с 20 апреля по 18 мая 2011 года с диагнозом "Практически психически здоров", который является фиктивным.

Вся изложенная информация в выписке из истории болезни, а также подпись заведующего отделением В. являются недостоверными.

Данные обстоятельства, по мнению заявителя, указывают на то, что стороной истца суду предоставлялись не соответствующие действительности документы.

Нахождение истца на учете у психиатра, как считает заявитель, указывает на то, что проживание ребенка с отцом и в его семье ставит под угрозу психоэмоциональное состояние девочки.

При изложенных обстоятельствах, состоявшиеся по делу судебные акты нельзя признать законными и обоснованными, отвечающим интересам ребенка.

В связи с чем, надзорная судебная коллегия нашла их подлежащими отмене в части удовлетворения иска об определении местожительства ребенка с направлением дела на новое рассмотрение в указанной части.

А. обратилась в суд с иском к ГККП "Актюбинский медицинский колледж" о восстановлении на работе, взыскании заработной платы, возмещении морального вреда, мотивируя требования тем, что со 02 сентября 2002 года работала в качестве преподавателя ГККП обще профессиональных дисциплин.

02 февраля 2009 года переведена на должность заместителя директора по учебной работе. 29 сентября 2010 года наложено дисциплинарное взыскание в виде замечания, 02 декабря 2010 года в виде выговора.

21 февраля 2011 года - дисциплинарное взыскание в виде строгого выговора.

29 марта 2011 года А. уволена с работы на основании подпункта 13) пункта 1 статьи 54 Трудового кодекса за повторное ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей без уважительных причин.

Истец считает дисциплинарные взыскания незаконными и необоснованными, увольнение противоречащим требованиям трудового законодательства.

Решением суда города Актобе от 26 июля 2011 года исковые требования А. удовлетворены частично. Признаны недействительными и отменены приказы от 29 сентября и 02 декабря 2010 года.

С колледжа в пользу истца взыскана компенсация морального вреда в сумме 30 000 тенге, в возмещение расходов по оплате услуг представителя 50 000 тенге, расходов по оплате государственной пошлины 756 тенге.

В пользу ответчика с А. взысканы представительские расходы в сумме 50 000 тенге. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением апелляционной судебной коллегии Актюбинского областного суда от 06 сентября 2011 года решение суда первой инстанции изменено.

Постановлено отменить решение в части отказа в отмене приказов от 21 февраля и 29 марта 2011 года, в восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула.

По делу в указанной части вынесено новое решение, признаны незаконными и отменены приказы директора колледжа от 21 февраля и 29 марта 2011 года о наложении дисциплинарного взыскания в виде строгого выговора и о расторжении трудового договора доверительного управления имуществом.

А. восстановлена на работе в должности заместителя директора по учебной работе. С ответчика в пользу А. взыскана заработная плата за время вынужденного прогула в сумме 682 410 тенге и в доход государства пошлина в сумме 7 580 тенге.

Решение суда первой инстанции отменено в части взыскания с А. в пользу колледжа представительских расходов в сумме 50 000 тенге, с вынесением нового решения об отказе в распределении расходов.

В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Постановлением кассационной судебной коллегии Актюбинского областного суда от 12 октября 2011 года постановление апелляционной судебной коллегии изменено.

В части отмены приказов от 21 февраля и 29 марта 2011 года, восстановлении А.

В должности заместителя директора колледжа по учебной работе, взыскании в ее пользу с колледжа заработной платы за время вынужденного прогула в сумме 682 410 тенге.

Взыскании с колледжа в доход государства пошлины в сумме 7 580 тенге постановление апелляционной судебной коллегии отменено с оставлением в этой части решения суда города Актобе от 26 июля 2011 года без изменения.

В остальной части постановление апелляционной инстанции оставлено без изменения доверительного управления имуществом.

В протесте прокурор просил изменить постановление кассационной судебной коллегии в части отказа в удовлетворении исковых требований с оставлением в этой части в силе постановления апелляционной судебной коллегии.

Указывая, что суд кассационной инстанции неверно оценил установленные обстоятельства.

Истец не может нести персональную ответственность за нарушения, за которые она привлечена к ответственности, следовательно, к дисциплинарной ответственности она привлечена необоснованно и незаконно уволена.

Надзорная судебная коллегия постановление кассационной судебной коллегии областного суда оставила без изменения по следующим основаниям.

Из материалов дела видно, что А. с 02 сентября 2002 года работала в колледже преподавателем, а на должность заместителя директора по учебной работе переведена с 02 февраля 2009 года.

За допущенные ошибки при оформлении документации к празднику

День учителя 29 сентября 2010 года на А. наложено дисциплинарное взыскание в виде замечания.

Судами первой и последующих инстанций указанное дисциплинарное взыскание признано наложенным незаконно ввиду того, что оформление документации.

В частности протокола заседания административного состава, не входят в функциональные обязанности. Выводы суда обоснованны и не оспариваются.

Приказом от 02 декабря 2010 года на А. наложено дисциплинарное взыскание в виде выговора за отсутствие контроля по выполнению графика расписания занятий на первое полугодие 2010-2011 учебного года.

Дисциплинарное взыскание ответчиком наложено без истребования у истца объяснительной по поводу допущенного нарушения, поэтому ответчиком незаконность приказа от 02 декабря 2010 года признана.

Однако ответчиком приказ об его аннулировании суду первой инстанции не представлен.

Поэтому приказ признан недействительным и отменен. Решение суда в этой части также сторонами не оспаривается.

Согласно Типовым квалификационным характеристикам должностей педагогических работников и приравненных к ним лиц, утвержденным приказом Министра образования и науки от 13 июля 2009 года, согласованных с Министром труда и социальной защиты населения от 07 августа 2009 года.

В должностные обязанности заместителя руководителя входит обеспечение своевременного составления, достоверность и сдача отчетной документации по учебной работе.

Обязанность обеспечения своевременного составления установленной отчетной документации возложено на заместителя директора по учебной части Должностной инструкцией, утвержденной директором ГККП АМК от 01 октября 2010 года.

В целях реализации Закона от 19 марта 2010 года "О государственной статистике" утверждены статистические формы.

В соответствии с приказом Председателя Агентства по статистике от 10 сентября 2010 года установлен срок сдачи отчета по форме 2-НК в соответствующие органы 10 октября 2010 года.

Несвоевременное представление, предоставление недостоверных статистических данных в соответствующие органы являются административными правонарушениями, влекут ответственность в соответствии со статьей 381 КоАП.

Общегосударственная статистическая отчетность формы 2-НК, которая должна быть направлена в Министерство здравоохранения не позднее 10 октября 2010 года, направлена колледжем только в феврале 2011 года после получения письма.

...