Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Список использованной литературы

Введение

Существование ценных бумаг стало для России таким же привычным фактом, как и для любой современной развитой страны. Сейчас уже мало кто вспоминает, что им только 20 лет. Однако за такой исторически короткий промежуток времени в этой области произошли фундаментальные изменения: от ситуации, когда существовала советская централизованная система хозяйствования, мы перешли к рыночной системе, основанной на частной собственности. И ценные бумаги сыграли в этих изменениях далеко не последнюю роль.

Однако долгое отсутствие собственного позитивного опыта и заимствование при создании законодательства опыта стран с развитым гражданским оборотом послужило причиной несовершенства нормативной базы регулирования ценных бумаг, в частности как ценные бумаги как объекты гражданских прав возникают.

В сложившейся ситуации дискуссии о ценных бумагах стали принимать всё больше практическое значение, отражая реальные проблемы, выявляющиеся по ходу правоприменительной, судебной практики.

В поисках концептуального разрешения противоречий по существу и решения существующей проблемы выделяется несколько основных теорий: 1) договорная; 2) внедоговорная (креационная); 3) эмиссионная.

С какими юридическими фактами/или их составами и почему закон связывает возникновение ценных бумаг как объектов гражданских прав и возникновение прав, которые такая бумага предоставляет?

Актуальность выпускной квалификационной работы. Ценные бумаги традиционно признаются необходимым атрибутом развитого рыночного хозяйства. В то же время повышенный интерес к проблематике, связанной с ценными бумагами, можно охарактеризовать тем, что «понятие о ценных бумагах не успело до сих пор выясниться ни в жизни, ни в науке, ни в законодательстве». С другой стороны, можно сказать, что ценные бумаги - тот важный фактор, который внешне во многом определяет облик современного гражданского права.

Ценные бумаги являются, в силу своей двойственной природы, весьма своеобразными объектами гражданских прав. Регулирование отношений, связанных с ценными бумагами, часто подчиняется действию специальных норм.

Целью данной работы является выявить актуальные проблемы, связанные с вопросами правового регулирования ценных бумаг в рамках законодательства Российской Федерации и предложить возможные пути их совершенствования.

Особенности ценных бумаг как объектов гражданского права анализируются в работах Габова А.В., Коршунова Ж.В, Яркова В.В. и др.

Общую теоретическую основу исследования составляют труды по гражданскому праву таких учёных, как Агарков М.М., Белов В.А., Крашенинников Е.А.,Нерсесов Н.О., Шершеневич Г.Ф.; а также современные исследования Батяева Т.Д., Бутина И.В и др.

Вместе с тем, содержание правового регулирования общественных отношений по поводу ценных бумаг, применимого к обороту разных видов ценных бумаг, включая бездокументарные ценные бумаги, остается недостаточно исследованным.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе эмиссии ценных бумаг.

Предметом исследования выступают ценные бумаги.

В соответствии с поставленной целью определяем следующие задачи:

1) Раскрыть сущность и базовые понятия ценных бумаг; представить классификацию ценных бумаг;

2) Проанализировать правовые нормы, регулирующие общественные отношения по поводу ценных бумаг;

3) Выявить основные противоречия действующего законодательства РФ относительно правовой регламентации ценных бумаг и пути их решения.

Методологическую основу выпускной квалификационной работы составили: аналитический, логический, исторический, системный, а также метод сравнительного правоведения.

Нормативно-правовую и источниковедческую базу составили Гражданский кодекс Российской Федерации, а также федеральные законы по рассматриваемому кругу вопросов и подзаконные акты.

Данная выпускная квалификационная работа включает в себя введение, три главы, объединяющие 6 параграфов, заключение, содержащее выводы по работе, список используемой литературы.

Во введении обосновывается актуальность избранной темы, определяется объект, предмет, цель и задачи работы.

В первой главе «Понятие и источники правового регулирования ценных бумаг» раскрываются базовые понятия ценных бумаг через их понятие и признаки, рассмотрены основы правового регулирование ценных бумаг.

Вторая глава «Классификация ценных бумаг» посвящена классификации ценных бумаг, анализируются их отдельные виды.

В третьей главе «Правовое регулирование эмиссии ценных бумаг» рассматриваются вопросы по улучшению правовой регламентации ценных бумаг.

По результатам исследования сделаны выводы, приведенные в заключение работы.

Глава 1. Понятие и основы правового регулирования ценных бумаг

Термин «ценная бумага» используется в большинстве стран, хотя при этом единого для всех определения ценной бумаги нет. В большинстве случаев под ценной бумагой понимают документ, определяющий взаимоотношения между лицом, выпустившим документ, и его владельцем (владельцами) и закрепляющий за ними определённый набор прав.

В соответствии со ст. 142 ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-Ф3 (в ред. от 11.02.2013) (с изм. и доп. вступившими в силу с 01.03.2013) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. ст. 3301 - ст.142 ценными бумагами являются соответствующие установленным законом требованиям, документы, удостоверяющие обязательственные и иные права, осуществление или передача которых возможны только при их предъявлении (документарные ценные бумаги). Ценными бумагами признаются также обязательственные и иные права, закрепленные в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего или выдавшего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, осуществление и передача которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав (бездокументарные ценные бумаги).

Особенностью ценной бумаги является её двойственность. С одной стороны, согласно законодательству Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-Ф3 (в ред. от 11.02.2013) (с изм. и доп. вступившими в силу с 01.03.2013) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. ст. 3301 - ст .128 - это вещь, однако это одновременно и имущественное право, а с принятием изменения ГК перечень прав расширился, и ценная бумага может удостоверять обязательственные и иные права. Таким образом, ценная бумага включает в себя имущественные и неимущественные права (право на информацию и т.п.). Такой режим имеет конкретные юридические последствия: тот, кто обладает правом собственности (иным вещным правом) на бумагу, обладает и правами, которые она предоставляет.

Соответственно, в классической традиции тот, кто приобретает бумагу, приобретает и права из нее. Уступить право из бумаги, не передав право на бумагу, нельзя "право на бумагу и право из бумаги нормально имеют одну и ту же судьбу" Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. М.: БЕК, 1994. С. 178..

"Вещность" ценной бумаги относительна. Это верно в отношении не только бездокументарных бумаг, которые окончательно были приравнены к вещам только благодаря судебной практике Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 декабря 1999 г. N 1293/99 // «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации», 2000 г., N 4, но и ценных бумаг классических. Согласно доминирующей в российском праве точке зрения вещью признаются материальные предметы окружающего мира, созданные природой и человеком. В этом смысле признание любой ценной бумаги (ценностью которой выступает ее содержание) вещью представляет собой не более чем фикцию Шапкина Г.С. Акции как объекты права собственности // Право собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литоекин, Е.А. Суханов, В.В. Чубарое; Институт законод. и сравнит, правоведения. М.: Статут, 2008. С. 540.

Как справедливо отметила И.Н. Бутина, "распространение вещного режима в отношении ценной бумаги посредством использования документа, являющегося как бы представителем ценности, заключенной в бумаге, являлось не более чем юридико-техническим приемом. Вследствие "овеществления" ценная бумага не стала вещью в собственном смысле этого слова, но указанный прием позволил без особых препятствий включить права в имущественный оборот наподобие реальных вещей" Бутина И.Н. Акции как ценные бумаги и гражданско-правовая защита прав и законных интересов их владельцев: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 10.

К сожалению, законодательство не всегда признает двойственную природу ценной бумаги. Так, признавая в ст. 128 ГК РФ ценную бумагу вещью, оно указывает на возможность отчуждения бумаги через типично вещно-правовой способ - путем купли-продажи. Согласно ст. 142 ГК с передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности. Положения ст. 454 ГК Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 14.06.2012) Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, № 5, ст. 410 - ст.454 к купле-продаже ценных бумаг, применяются, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи. Статья 1176 ГК Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 N 146-ФЗ (ред. от 05.06.2012, с изм. от 02.10.2012) Российская газета, 3 233, 28.11.2001 - ст.1176, говоря о наследовании прав, связанных с участием в хозяйственных товариществах и обществах, производственных кооперативах, специально указывает, что "в состав наследства участника акционерного общества входят принадлежавшие ему акции. Наследники, к которым перешли эти акции, становятся участниками акционерного общества". Как видим, закон прямо подчеркивает, что, если право участия оформлено в виде ценной бумаги, в наследственную массу включаются именно бумаги, а переход прав участника - лишь следствие перехода акций по наследству. Аналогичные положения мы находим и в специальных законах Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 25.04.1996 №79 (в ред. от 29.12.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 17 ст. 1918 - ст. ст. 28, 29, где указывается, что переход прав, составляющих ценную бумагу, является лишь результатом перехода прав на саму ценную бумагу. Однако уже в других статьях ГК мы встречаем совершенно иной подход: говорится об уступке прав, составляющих ценную бумагу. При этом ее вещная природа совершенно игнорируется. К примеру, ст. 146 ГК прямо называется "Передача прав по ценной бумаге". Все содержание этой статьи также построено по обязательственной модели. Статья 338 ГК указывает, что "при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное". То есть в залог передается не сама бумага, а именно права из нее. Статья 389 ГК ("Форма уступки требования") указывает, что "уступка требования по ордерной ценной бумаге совершается путем индоссамента на этой ценной бумаге (пункт 3 статьи 146). Как видим, и эта статья игнорирует вещную природу бумаги. Еще более запутанную терминологию мы встречаем в ст. 149 ГК относительно так называемых бездокументарных ценных бумаг: "Операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. Передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться этим лицом, которое несет ответственность за сохранность официальных записей, обеспечение их конфиденциальности, представление правильных данных о таких записях, совершение официальных записей о проведенных операциях". Здесь законодатель, в самом начале не определившись до конца с природой этих объектов, использовал понятие "операции", не пояснив, что имеется в виду. В общем, действующее законодательство никакого единства в части объяснения природы ценной бумаги как объекта гражданских прав не устанавливает.

Цивилисты давно задумались над тем, как найти критерии разграничения которые можно обозначить как признаки ценных бумаг и как такие признаки выделить.

Наиболее рациональным мне кажется выделённые Габовым А.В. две группы признаков: формальные признаки и содержательные, т.е. определяющие особенности правового института, позволяющие установить его самостоятельный характер в системе права Габов А.В. Ценные бумаги вопросы теории и правового регулирования рынка. М.: Статут, 2011. С. 97.

Поскольку в качестве формального признака выступает признание того или иного документа (совокупности прав) в качестве ценной бумаги нормами позитивного права и предметом спора являются в меньшей степени, постоянная дискуссия в научной литературе идёт по поводу содержательных признаков.

Говоря о формальных признаках, мы говорим только об одном - признание того или иного документа (совокупности прав) ценной бумагой нормами действующего законодательства. Именно этот признак является главным и, по сути, единственным признаком, по которому можно говорить о том, что какой-то конкретный документ (совокупность прав) является ценной бумагой.

Попытка подвести все известные российскому праву виды (типы) ценных бумаг под общий знаменатель единого перечня признаков, как признаваемых законодательством, так и выделяемых доктриной, практически обречена на провал. Документы, которые объединены действующим российским законодательством под названием "ценные бумаги", столь различны, что указанный формальный критерий - едва ли не единственная возможность квалифицировать их все в качестве таковых. Вопрос состоит в том: надо ли это делать и зачем?

Ответ на этот вопрос лежит в плоскости тех целей, которые государство ставит при регулировании финансового рынка: государство может, исходя из целей экономической политики, как сузить применение того или иного института (предположим, закрепить правило о том, что ценная бумага всегда выдается в бумажной форме и удостоверяет исключительно отношения займа двух лиц - это автоматически отразится на параметрах рынка ценных бумаг (его объеме, эластичности, круге лиц и т.д.)), так и, напротив, позволить секьюритизировать (одна из форм привлечения финансирования путём выпуска ценных бумаг, обеспеченных активами, генерирующими стабильные денежные потоки) любые права, отдав разрешение этого вопроса экономическим агентам. Никаких ограничений содержательного характера здесь не усматривается: ведь, если рассматривать ценные бумаги как экономический феномен, перед нами секьюритизированные права на ресурсы (блага), которые удовлетворяют определенные потребности (интересы), правовая судьба которых отделена по большей части от правовой судьбы ресурса (блага) ведь с появлением ценных бумаг, как указывают экономисты, происходит как бы раздвоение ресурсов. С одной стороны, существует реальный ресурс, с другой стороны, право на него - его "отражение", выраженное ценной бумагой Миркин Я.М. Ценные бумаги и фондовый рынок. М.: Перспектива, 1995. С. 65 - 66. Такими ресурсами (благами) в принципе может быть все, что вовлечено в экономическую деятельность: недвижимость, различное движимое имущество, результаты деятельности (и сама такая деятельность) и многое другое. В этой связи необходимо отметить, что правовой режим ценной бумаги может быть "накинут" на любую гражданско-правовую сделку, любую юридическую конструкцию, опосредующую имущественные отношения. Скажем больше: в правовой режим ценной бумаги можно облекать вообще любые права (имущественные точно, неимущественные выборочно), если этого требуют интересы оборота и публичного порядка. Цель же такого "облачения" обычных прав в ценные бумаги может состоять именно в том, чтобы подчинить их обращение и исполнение обязательств по ним особому порядку, который составляет содержание правового режима ценной бумаги. Вопрос о том, зачем "набрасывать" правовой режим ценной бумаги на определенные права, снова приводит нас к обсуждению вопроса: чем ценна, интересна для участников отношений ценная бумага? Для ответа на него можно привести пример с секьюритизацией. Участники этого процесса проявляют волю к тому, чтобы соответствующие права (их совокупности) обрели правовой режим именно ценной бумаги. И это понятно: "наложение" на те или иные права (их совокупности) правового режима ценной бумаги дает синергетический эффект как с регулятивной точки зрения, так и с точки зрения защиты прав и законных интересов: права обращаются на рынке (а это можно было бы делать и без секьюритизации) в определенном, комфортном для участников правовом режиме, именно в нем они видят для себя дополнительные возможности (к примеру, возможность публичного обращения и многократного роста стоимости). Такие возможности касаются и сферы защиты прав: ведь права участников рынка ценных бумаг защищены гораздо более эффективно, нежели права участников обращения обычных имущественных прав. Здесь гораздо больше специальных правовых институтов; отчасти это диктуется двойственной природой бумаг, отчасти тем, что при защите применяется гораздо больше способов, чем при обращении обычных прав. Еще один момент - регулируемость большинства отношений в сфере рынка ценных бумаг. Ее, конечно, можно считать дополнительной "обузой" для участников рынка. Но на самом деле, как показывает практика, само наличие регулирования дает участникам отношений в сфере рынка ценных бумаг дополнительные гарантии осуществления и защиты их прав. В этом смысле отметим, что институт ценных бумаг ценен как особый правовой режим.

В настоящее время тот или иной документ (совокупность прав) может быть признан в качестве ценной бумаги нормами позитивного права:

1) Путем прямого указания в законе (см., к примеру, ст. ст. 143, 815, 816, 843, 844, 913 ГК; ст. 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", ст. 2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах", ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах");

2) Путем реализации особого порядка признания документа ценной бумагой, который установлен "законами о ценных бумагах". В настоящее время такого рода особый порядок действует только один и именуется он в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг" "квалификацией", поэтому по-иному можно сказать следующим образом: путем квалификации государственными органами.

Установление нового вида ценной бумаги путем квалификации может иметь место только в отношении стандартных прав Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 25.04.1996 №79 (в ред. от 29.12.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 17 ст. 1918 ст. 16, 42, 44.. В этом смысле интересно само полномочие "квалификации". В настоящее время оно определено Порядком квалификации ценных бумаг Постановление ФКЦБ РФ от 24.12.2003 N 03-48/пс «О Порядке квалификации ценных бумаг» // Российская газета. № 40. 28.02.2004, любые имущественные и неимущественные права, закрепленные в документарной или бездокументарной форме, независимо от их наименования являются эмиссионными ценными бумагами, если условия их возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг". Как видим, государство в данном случае пошло по достаточно формальному пути: главное - признать соответствующее право в принципе эмиссионной ценной бумагой и распространить на него требования закона.

В отношении содержательных признаков единства в специальной литературе не существует. Первое, что здесь надо отметить: на этот вопрос существуют взгляды ученых-экономистов и правоведов, подходы которых различны.

Посмотрим на "экономический" взгляд. Его хорошо демонстрируют идеи Я. М. Миркина. Он полагает, что к признакам ценных бумаг относятся: обращаемость, доступность для гражданского оборота, стандартность и серийность, документальность, регулируемость и признание государством, рыночность, ликвидность, риск Миркин Я.М. Ценные бумаги и фондовый рынок. М.: Перспектива, 1995. С. 67.. Другие авторы не сильно отходят от таких позиций. Так, Т. А. Батяева, И. И. Столяров выделяют ликвидность, обращаемость, рыночный характер, стандартность, серийность, участие ценных бумаг в гражданском обороте, доходность, риск ценной бумаги Батяева Т.Д., Столяров И.И. Рынок ценных бумаг: Учебное пособие. М.: ИНФРА-М, 2006. С. 33 - 34.. Практически аналогичной точки зрения придерживаются и все иные авторы-экономисты. Думается, что указанная точка зрения на признаки ценных бумаг, представляющая собой экономический взгляд на мир, вряд ли может сильно нам помочь в исследовании их признаков. Проблема в том, что приводимые экономистами признаки неприменимы ко всем ценным бумагам. Скорее перед нами признаки эмиссионных ценных бумаг и различных производных инструментов, ими не являющихся, да и то не всех. Неэмиссионные ценные бумаги вообще через такие признаки не могут быть описаны. Следовательно, чисто экономический взгляд на признаки ценных бумаг не подходит. Теория признаков ценных бумаг, которую мы имеем на сегодняшний день, сформировалась в основном при анализе классических ценных бумаг.

Для того чтобы это понять, достаточно посмотреть работы Г. Ф. Шершеневича, Н. О. Нерсесова, М. М. Агаркова (да и многих других авторов), все работы которых по этому вопросу написаны начиная с последней четверти XIX в. и до второй четверти XX в. Так, для Г. Ф.

Шершеневича главным признаком была тесная связь права на ценность с бумагой. Он отмечал, что "ценная бумага становится ценной не сама по себе, а потому, что выражает право на что-то, имеющее ценность, ценной бумагой следует признавать не каждый документ, свидетельствующий о праве на ценность, а только тот документ, который право на ценность ставит в тесную связь с бумагой" Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: Спарк. 1995. С. 173.. Н. О. Нерсесов, анализируя ценные бумаги, указывал следующие их существенные признаки:

1) тесная связь документа и права (документ имеет существенное значение для возникновения, или передачи, или осуществления права);

2) ценные бумаги "суть документы о частных правах";

3) "циркулируемость" в обороте Нерсесов Н.О. О ценных бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского
права. М.: Университетская типография, 1889. С. 4 - 6..

Анализ идей М. М. Агаркова позволяет указать как на признаки ценной бумаги: ценный бумага эмиссия размещение

1) оборотоспособность;

2) публичная достоверность;

3) наличие специфических рисков и их иное распределение, нежели в обычных гражданско-правовых отношениях;

4) начало презентации Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя. М.: Финансовое издательство НКФ СССР, 1926.С. 11..

Современные исследователи ценных бумаг уделяют вопросу определения признаков ценных бумаг много внимания.

В. П. Мозолин указывает на ценную бумагу как на "обобщенное выражение предусмотренных в ней прав", "объективную форму фиксации прав, принадлежащих определенному гражданину, юридическому лицу или государственному образованию", ее "имущественную ценность", способность "служить объектом торгового оборота", оторванность (абстрагированность) воплощенных в ценной бумаге прав от основания их возникновения.

По мнению В. А. Белова, документ, "претендующий на то, чтобы быть ценной бумагой", должен обладать следующими признаками:

1) представлять собой документ, т. е. быть составленным "с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов";

2) удостоверять субъективное гражданское право кредитора и корреспондирующую ему обязанность должника;

3) быть приспособленным к передаче как вещь с целью обеспечения возможности передачи и воплощаемого в документе права;

4) обеспечивать совпадение субъекта вещного права на документ с субъектом права, выраженного в документе;

5) иметь свойство публичной достоверности;

6) необходимость причисления документов к категории ценных бумаг законами о ценных бумагах или в установленном им порядке Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. М.: Центр ЮрИнфоР, 2007. С. 22..А.П. Сергеев выделяет следующие признаки: формальность, точное определение юридической возможности законного владельца, возможность передачи, публичную достоверность, осуществление прав только при предъявлении ценной бумаги Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. Ч. 1. М.: Проспект. 2011. С. 204..

Все указанные мнения не могут в полной мере примирить классическое понимание ценной бумаги и бездокументарной реальности современного рынка ценных бумаг. Даже для документарных именных ценных бумаг большинство из тех признаков, которые выделены, не являются актуальными.

Прежде всего, и на это уже неоднократно обращалось внимание в правовой литературе, действующее законодательство и доктрина не дают единообразного понимания термина "документ".

В специальной литературе, посвященной ценным бумагам, нет единства при анализе понятия "документ" применительно к ценным бумагам. Одни авторы при анализе понятия "документ" акцентируют его письменную форму Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристъ. С. 118.. Другие полагают, что документ - это официальная запись или одновременно и информация, и форма, в которую она облечена (к примеру, для В. А. Пантелеенко ценная бумага - это "официальная запись, выполненная на бумажном носителе" Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. М.: Юристъ, 2000. С. 150., а для А. А. Евстифеева ценная бумага - это "прежде всего документ, который представляет собой официальную запись, выполненную на бумажном носителе с определенной степенью защиты от подделки" Гражданское право. Часть первая: Учебник для вузов / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М.: Проспект. 2009. С. 158 - 160.). Третьи настаивают на том, что документ - это прежде всего информация. Так, Ж. В. Коршунова, анализируя облигации, указывает: "Под документом облигации как ценной бумаги следует понимать информацию, которая:

1) должна содержать в себе сведения о правах управомоченного лица по облигации и реквизитах облигации, позволяющих ее идентифицировать, несоблюдение которых влечет ничтожность документа;

2) должна быть выполнена либо на бумажном, либо ином материальном носителе, в том числе магнитном или лазерном, в соответствии с требованиями законодательства РФ под страхом недействительности к ее форме;

3) должна быть способна к передаче для осуществления выраженного в ней права, т. е. под документом облигации не следует понимать некий материальный объект" Коршунова Ж.В. Понятие и признаки облигации // Правоведение. 2008. № 1. С. 22 -23..

При анализе термина "документ" целым рядом авторов высказывается такое требование к ценной бумаге, как составление на бланках определенного качества. Так, А. П. Сергеев отмечает, что по общему правилу ценные бумаги представляют собой составленные на специальных бланках письменные документы, имеющие ту или иную степень защиты от подделки Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. М.: Деловой экспресс, 1997. С. 72.

С этими мнениями согласиться сложно. Дело в том, что общей нормы, которая бы закрепляла необходимость составления ценных бумаг на каких-то специальных бланках, нет.

Скорее существуют требования к отдельным ценным бумагам. Относительно того же векселя Высший Арбитражный Суд РФ справедливо посчитал, что бланки, установленные названными нормативными актами, не являются необходимым элементом формы векселя. Эта позиция нашла свое отражение в п. 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте, утвержденного письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 1997 г. N 18 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Cуда РФ от 25 июля 1997 г. № 18 «Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1997 г. - №10..

Не является универсальным признаком строго формальный характер ценной бумаги, или формальность, под которым разные авторы понимают в основном составление в установленной форме и наличие всех обязательных реквизитов.

Очевидно, что у бездокументарных ценных бумаг по их правовой природе нет никаких реквизитов. Для эмиссионных именных документарных ценных бумаг Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 25.04.1996 №79 (в ред. от 29.12.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 17 ст. 1918 ст. 16, поскольку по ним ведется реестр (или права учитываются в депозитарии, если речь идет о государственных облигациях), ситуация менее понятна. С одной стороны, реквизит для таких бумаг необходим, с другой - неясно его значение, и скорее всего несоблюдение требования о реквизитах не будет являться правопрепятствующим фактом для удовлетворения требований управомоченного лица. Следовательно, правопритязания управомоченного субъекта будут рассматриваться правоприменительными органами на основании законодательства о ценных бумагах.

Вообще выделение в качестве признака ценной бумаги ст. 142 ГК "установленной формы" представляется излишним. Под формой ценной бумаги следует понимать способ фиксации прав, удостоверенных ценной бумагой Кремер Ю. К вопросу о форме векселей // Хозяйство и право. 1996. N9. С. 148. Требование о документировании отношений по ценной бумаге - это само по себе указание на форму ценной бумаги.

Любая ценная бумага будет документом. Бездокументарная ценная бумага тоже не что иное, как документ, только электронный или бумажный в виде совокупности записей, содержащихся в учетных регистрах, образующих в логическом единстве лицевой счет или счет депо. В этом смысле нельзя согласиться с В. А. Белевичем, который, рассуждая о бездокументарных ценных бумагах, указывает, что в их случае имеет место "отказ от документа", что "отсутствует необходимый элемент, а именно сама бумага, как документ установленной формы" Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. М.: Деловой экспресс, 1997. С. 75. Документ в случае с бездокументарными ценными бумагами имеет другое значение, нежели документ в классических ценных бумагах.

Критически следует относиться и к такому признаку, как "обязательные реквизиты". В данном случае также обычно ссылаются на ст. 144 ГК Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-Ф3 (в ред. от 11.02.2013) (с изм. и доп. вступившими в силу с 01.03.2013) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. ст. 3301 ст. 144. По мнению А. Трофименко, в случае отсутствия у ценной бумаги обязательных реквизитов соответствующее правоотношение регулируется нормами гражданского законодательства (но не нормативными актами, посвященными соответствующему виду ценных бумаг). Документ, не обладая свойствами ценной бумаги, тем не менее может приниматься во внимание судом в качестве доказательств Трофименко А. Споры о ценных бумагах // Российская юстиция. 1998. N 6. С. 26 - 27. С этим нельзя согласиться. Представляется, что такой признак, как наличие обязательных реквизитов, характерен только для документарных ценных бумаг, причем исключая именные документарные бумаги. Если их сертификат не будет содержать не только одного, но и группы реквизитов, от этого владелец вряд ли пострадает. По той причине, что его права учитываются в системе ведения реестра владельцев именных ценных бумаг (организацией учетной системы на рынке ценных бумаг).

С категорией "реквизит" в действующем законодательстве вообще большая проблема. Так, отметим, что применительно к описанию требований к некоторым ценным бумагам специальными федеральными законами термин "реквизит" не используется вообще, а говорится о неких "сведениях", "данных", которые бумага должна содержать. В частности, такую терминологию используют Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и Кодекс торгового мореплавания. Это создает некоторую неопределенность в части действия правила ст. 144 ГК о том, что отсутствие обязательных реквизитов ценной бумаги влечет ее ничтожность.

Отрицательно следует высказаться об универсальности таких тесно связанных признаков, как публичная достоверность и абстрактность. И дело даже не в том, что эти признаки ценной бумаги не являются легальными, т. е. мы не найдем в действующем гражданском законодательстве ни их упоминания, ни их определения. Дело в том, что сами эти признаки разрабатывались доктриной гражданского права для классических ценных бумаг, разрабатывались в тот момент, когда ни о каких бездокументарных или эмиссионных ценных бумагах не шло и речи.

Анализ такого признака, как публичная достоверность, показывает следующую картину:

1) Относительно понимания этого признака в доктрине единства нет; не была разработана эта доктрина и в прошлом, а то, что было создано, относится в большей степени к классическим ценным бумагам, которые на современном российском рынке ценных бумаг какой-либо существенной роли не играют, исключая, пожалуй, только вексель;

2) Законодательство не содержит никаких общих правил публичной достоверности, а те, что на них претендуют, а существующая Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-Ф3 (в ред. от 11.02.2013) (с изм. и доп. вступившими в силу с 01.03.2013) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. ст. 3301 ст. 147, объясняет лишь малую долю возможных возражений и распространяются на очень небольшое число даже не бумаг, а случаев. Те правила, которые закреплены в качестве общих норм, не охватывают возражения, которые вытекают из правового режима отдельных видов ценных бумаг;

3) Правила так называемой публичной достоверности описываются законодателем для разных видов ценных бумаг по-разному, причем такие правила часто описываются даже не для класса бумаг (ордерные, именные и т. п.), а именно для отдельных видов бумаг. Причем законодатель описывает этот принцип для разных ценных бумаг разным образом, следуя разным трактовкам публичной достоверности. Сравним закладную (акцент на доверии к тексту бумаги) и вексель (акцент в большей степени на анализе отношений с предыдущими держателями).

Публичная достоверность дает ценным бумагам как институту качество определенности прав. Этот признак имеет значение как для кредитора по бумаге, так и для должника и третьих лиц. Для кредитора он играет роль доказательства его прав (легитимируя в обороте лицо как управомоченное лицо); сходную роль этот признак играет и для третьих лиц - участников оборота, которые при надлежащей легитимации владельца признают именно данное лицо владельцем ценной бумаги; для должника по бумаге, а также иных лиц, которые исполняют обязательство по ней (банк в чековом праве), этот признак также играет значительную роль, поскольку он помогает определить, будет ли признано с его стороны надлежащим исполнение обязательства, удостоверенного ценной бумагой, тому лицу, которое эту ценную бумагу предъявляет, а также определяется перечень тех доводов, которые должник может приводить в обоснование отказа от исполнения такого обязательства.

Под абстрактностью применительно к ценной бумаге, на наш взгляд, необходимо понимать.

Во-первых, необусловленность исполнения обязательства, удостоверенного бумагой, наступлением какого-либо иного факта или обстоятельства, наличием какого-либо юридического условия, которое является обязательным для какого-либо иного факта (как в вексельном праве: "ничем не обусловленное обязательство;

Во-вторых, отсутствие связи между основанием (каким бы оно ни было) и самой бумагой;

В-третьих, отсутствие указания в тексте бумаги основания ее выдачи, а равно презумпцию ничтожности такого указания в случае его помещения в текст бумаги.

Тесная связь ценной бумаги и воплощенного в ней права или "существование неразрывной связи между правом на бумагу и правом из бумаги" Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. Л Е. Шерстобитова. М.: Деловой экспресс, 1997. С. 71 - 76. также не могут быть признаны единым для всех ценных бумаг признаком.

Обязанность же лица, выпустившего ценную бумагу, в случае эмиссионных ценных бумаг прежде всего определяется (и в случае выпуска в документарной форме, и в случае выпуска в бездокументарной форме) решением о выпуске ценных бумаг. Такое решение не является ценной бумагой.

Начало презентации, свойственное классической теории ценных бумаг и иногда не выделяемое в самостоятельный признак, а включаемое в предыдущий признак ("тесная связь ценной бумаги и воплощенного в ней права"), также не может быть признано универсальным.

Справедливо подмечено Д. В. Мурзиным, что "все ценные бумаги нуждаются в предъявлении для осуществления удостоверенных ими прав, кроме именных и ордерных" Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи: Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. - М.: Статут. 1998. С. 30..

Этот признак жестко выдерживается для некоторых документарных ценных бумаг. В частности, приведем примеры из судебной практики по делам, возникающим из вексельных правоотношений, а также депозитным сертификатам.

Позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.12.1999 г. № 1293/99 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. № 4 в большинстве указанных дел сводится к тому, что, поскольку вексель относится к ценным бумагам, для осуществления выраженного в нем права держатель векселя должен его предъявить. Заявление иска без его предъявления не основано на вексельном законодательстве. Таким образом, принцип прост: нет подлинника ценной бумаги, нет и правоотношения.

Говоря о начале презентации, нельзя не отметить, что и в отношении документарных ценных бумаг законодательство содержит некоторые исключения. Например, такие исключения существуют для закладной. В частности, ст. 16 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" предусмотрено, что любой законный владелец закладной вправе потребовать от органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя с указанием его имени и места регистрации, а если владельцем закладной является юридическое лицо - его наименования и места нахождения. Должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Такая обязанность должника прекращается по получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной. Фактически данной нормой устраняется необходимость презентации закладной.

Однако начало презентации не выдерживается ни в отношении бездокументарных, ни в отношении некоторых эмиссионных документарных бумаг, поскольку в этом случае никто никому ничего не "презентует". И здесь категорически мы не можем согласиться с позицией тех авторов, которые пытаются распространить и на эти бумаги начала презентации Коршунова Ж.В Понятие и признаки облигации // Правоведение. 2008. № 1. С. 25..

В случае с бездокументарными и с некоторыми документарными ценными бумагами мы имеем совершенно иную картину. Права исполняются в абсолютном большинстве случаев в отношении тех лиц, которые попали в соответствующий список (реестр) лиц, который составляется субъектом учетной системы (регистратором или депозитарием) по требованию самого обязанного лица. Попасть в список - значит получить право, не попасть - в большинстве случаев означает лишиться права.

Соответственно, лицу в этом случае предоставляются и специальные меры защиты. Так, ст. 45 Федерального закона "Об акционерных обществах" предусмотрено, что отказ от внесения записи в реестр акционеров общества может быть обжалован в суд. По решению суда держатель реестра акционеров общества обязан внести в указанный реестр соответствующую запись.

Оборотоспособность Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя. М.: Финансовое издательство НКФ СССР, 1926. С. 11., которую иногда обозначают как "возможность передачи" Гражданское право: Учебник / Под ред. АЛ. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. 4.1. С. 204., не может быть признана универсальным признаком.

В современном обороте существуют такие правовые конструкции ценных бумаг, которые предполагают полное запрещение их передачи вообще.

Таковы, к примеру, государственные жилищные сертификаты, которые согласно положению о них "являются именными необращаемыми ценными бумагами и отчуждению в какой-либо форме не подлежат" Постановление Правительства РФ от 24 апреля 1996 г. N 505 "Об обеспечении жилищными сертификатами граждан Российской Федерации, ставших инвалидами, и семей граждан, умерших (погибших) вследствие Чернобыльской катастрофы, нуждающихся в улучшении жилищных условий». Таковы облигации государственных нерыночных займов. Эти облигации в соответствии с п. 10 Генеральных условий выпуска и обращения облигаций государственных нерыночных займов Постановление Правительства РФ от 21.03.1996 № 316 (ред. от 24.08.2004) "О Генеральных условиях эмиссии и обращения облигаций государственных нерыночных займов" "не обращаются на вторичном рынке".

Целый ряд авторов в качестве признака ценной бумаги выделяют то, что ценная бумага всегда удостоверяет имущественное право. Так, Д. В. Мурзин отмечает, что единственным признаком, связывающим обычную и бездокументарную ценную бумагу, является то, что и та и другая представляют собой "совокупность имущественных прав, удостоверенных ценной бумагой" Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи: Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М.: Статут. С. 12.

С таким мнением сложно согласиться. Во-первых, имущественные права возникают и из обычных договоров (сделок). Следовательно, таким образом идентифицировать ценную бумагу, выделяя ее из мира других обязательств, станет просто невозможно. Во-вторых, как уже было показано выше, с точки зрения действующего законодательства права, которые удостоверяют ценные бумаги, могут быть не только имущественными, но и неимущественными Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 25.04.1996 №79 (в ред. от 29.12.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 17 ст. 1918 - ст. 11.

1.2 Основы правового регулирования ценных бумаг

Отношения, возникающие в сфере ценных бумаг, весьма разнородны, а потому они не могут регулироваться только нормами одной отрасли права: здесь задействован широкий спектр норм - от отраслей, регулирующих публичные отношения, до отраслей, регулирующих частные отношения. Регулирующее воздействие здесь оказывают нормы конституционного, гражданского, уголовного, административного и процессуальных (гражданского процессуального, уголовно-процессуального, арбитражно-процессуального) отраслей права обеспечивают охрану прав и законных интересов участников отношений в анализируемой сфере. Говоря о комплексности регулирования отношений в сфере ценных бумаг, необходимо разграничивать экономические основы и правовое регулирование. Нельзя не признать неудовлетворительным мнение Ю.С. Тихомировой, отмечающей, что «правоотношения на рынке ценных бумаг определены нормами гражданского права и экономической теории» Тихомирова Ю.С. Правовое регулирование рынка ценных бумаг: Учебное пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности 021100 «Юриспруденция» / под редакцией И.Ш. Килясханова. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2004. С. 3. Данная позиция представляется совершенно неверной, поскольку её автор смешивает экономическую действительность (т.е. то, что регулируется) и отрасль права (то, что регулирует). Очевидно, что в структуре российского права никакой отдельной отрасли «экономическая теория» нет и быть не может.

Значение конституционных норм определяется самим положением Конституции РФ в системе регуляторов как основного закона, который закладывает основу для всего правового регулирования. Как справедливо заметил А.Е. Шерстобитов, нормы конституционного права относят все основные вопросы правового регулирования на фондовом рынке к федеральному ведению¹ Правовые основы рынка ценных бумаг / Под редакцией А.Е. Шерстобитова. М.: Деловой экспресс, 1997. С. . А своё развитие конституционные нормы получат уже в специальных правовых нормах. Так, например, ст. 75 Конституции устанавливает норму, согласно которой «государственные займы выпускаются в порядке, определяемом федеральным законом и размещаются на добровольной основе. В этой норме, регулирование вопросов государственных заимствований замкнуто на федеральном уровне посредством закона. Это находит своё выражение и конкретизацию в бюджетном законодательстве. В частности сам порядок заимствований установлен Бюджетным кодексом, а бюджетная классификация государственных внутренних и внешних долгов устанавливается Федеральным законом «О бюджетной классификации Российской Федерации». Далее, в этой статье вводится принцип добровольности государственных заимствований, что впоследствии находит своё развитие и конкретизацию уже в иных нормативных актах Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 14.06.2012) Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, № 5, ст. 410 - п. 2 ст. 817 ГК.

Конституция определяет основные начала о соотношении норм внутреннего и международного права Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ) // Российская газета. 1993. № 237; Собрание Законодательства РФ. 2009. № 4. Ст. 445 - ст. 15. Закреплено, что указанные договоры являются составной частью правовой системы. В частности, установлено, что если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Международные договора РФ применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Данное положение находит развитие и конкретизацию Федеральный закон «О международных договорах РФ» от 15.07.1995 № 101-ФЗ (в ред. от 25.12.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 29 ст. 2757 , а результатом является, например, то что Россия как участник так называемых Женевских вексельных конвенций обязана следовать их положениям, они являются составной частью ее правовой системы. Соответственно, ограничено и законодательное творчество в этой области.

Значение конституционных норм для сферы рынка ценных бумаг не исчерпывается Конституцией, большое значение имеют постановления Марченко М.Н. Источник права: Учебное пособие. М.: Велби: Проспект, 2005. С. 385-416 Конституционного Суда РФ Постановление от 24 февраля 2004 г. N 3-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона «Об акционерных обществах», регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании «Кадет Истеблишмент» и запросом Октябрьского районного суда города Пензы» Российская Газета . 2004 № 3418. Причем некоторые постановления хотя прямо и не регулируют отношения в сфере рынка ценных бумаг, но имеют своего рода "отраженное" действие, поскольку направлены на регулирование аналогичных спорных ситуаций, хотя возникших из других отношений. Здесь можно указать на Постановление Конституционного Суда РФ Постановление Конституционного Суда РФ от 21.04.2003 г. N 6-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, P.M. Скляновой и В.М. Ширяева» // Российская Газета . 2004 № 81. Положения этого документа относительно соотношения норм, закрепленных ст. ст. 167 и 302 ГК, имеют существенное значение в решение вопросов о применении отдельных способов защиты прав и законных интересов владельцев ценных бумаг (прежде всего бездокументарных).

Значительная часть отношений в сфере рынка ценных бумаг осуществляется между формально равными субъектами, т.е. перед нами типичные гражданские правоотношения. Примеры: отношения брокера и его клиентов, построенные на договоре о брокерском
обслуживании, основания возникновения и прекращения права собственности и т.п. Нормы гражданского права регулируют правовое положение участников отношений в сфере рынка ценных бумаг, их взаимные права и обязанности, правовой режим ценной бумаги, способы защиты прав, основания применения мер ответственности.

В силу значимости рынка ценных бумаг для "здоровья" финансовой системы страны, да и экономики в целом, в анализируемой сфере велико государственное вмешательство. Соответственно, существует большой блок отношений, где проявляется властное государственное начало: отношения, связанные с возникновением ценных бумаг (эмиссии ценных бумаг Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 25.04.1996 №79 (в ред. от 29.12.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 17 ст. 1918 - ст. ст. 17 - 27 ), регистрации правил паевого инвестиционного фонда Федеральный закон «Об инвестиционных фондах» от 4.12.2001 №156-ФЗ (в ред. от 29.07.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 49 ст. 4562 - ст. 19 , осуществлением отдельных видов деятельности, прежде всего профессиональной, и т.д. Говоря об этом аспекте правового регулирования, следует отметить, что нормы административного права прежде всего определяют, какие органы государственной власти осуществляют управление фондовым рынком, и устанавливают их компетенцию; определяют формы и методы государственного регулирования рынка ценных бумаг.