Значительна в правовом регулировании отношений на рынке ценных бумаг и роль финансового права. Прежде всего это касается вопросов, связанных с деятельностью государства по накоплению государственного (внутреннего и внешнего) долга, выраженного в ценных бумагах, отношения по выдаче государственных гарантий и т.д.

Данная правовая общность представляет собой исключительно ассоциацию правовых норм, предметно-функционально (в широком смысле) направленных на регулирование отношений в сфере ценных бумаг. Ведь очевидно, что нормы, в нее входящие, не связаны единым методом и механизмом регулирования, они все связаны со своими главными профилирующими отраслями. Поэтому о какой-то системности (образовании какой-то новой отрасли, подотрасли или института) здесь говорить не приходится, скорее здесь есть очевидная системность в области законодательства.

Правовая общность, регулирующая внутри гражданского права отношения в сфере рынка ценных бумаг, полностью соответствует этим критериям: здесь есть и свои общие положения и свои особенные положения (отдельные институты, обслуживающие свои участки общественных отношений в анализируемой сфере), здесь есть четко очерченный предмет, имеющий свою специфику, которая диктуется спецификой самой ценной бумаги как главного системообразующего признака. Нормы этой подотрасли определяют правовой режим ценных бумаг как одного из объектов гражданских прав; виды, типы (категории) ценных бумаг и их классификации (правовые режимы) регулируют комплекс позитивных социальных связей, возникающих в связи с созданием ценных бумаг, их обращением, осуществлением субъектами учетной системы своих функций по учету прав владельцев ценных бумаг (требующих такого учета), осуществлением субъективных гражданских прав, закрепленных ценной бумагой, и т.д.. Метод гражданско-правового регулирования характеризуется следующими основными чертами: наделением субъектов на началах их юридического равенства, способностью к правообладанию (правонаделением), диспозитивностью и инициативой, обеспечением, установлением правоотношений на основе правовой самостоятельности сторон. Все эти черты в большинстве своем сохраняют свое значение и в сфере правового регулирования рынка ценных бумаг. Хотя некоторые особенности "преломления" метода гражданско-правового регулирования в анализируемой сфере можно отметить. Так, несмотря на равенство участников отношений, в анализируемой сфере акценты в части защиты интересов "смещены" в сторону инвесторов Защита прав инвесторов: Учебно-практический курс / Под ред. В.В. Яркова. СПб.: Издательский Дом С.-Петербург, гос. унститута: Изд-во юрид. фак-та СПбГУ, 2006. С. 28. Широкое использование в нормативных предписаниях такого способа правового регулирования, как запрет, т.е. возложение обязанности воздерживаться от определенных действий. Это связано со спецификой главного системообразующего фактора этой подотрасли - ценной бумаги. Эмиссия, обращение и погашение ценных бумаг порождают в гражданском обороте возникновение целого ряда специфических рисков. Эти риски существенно затрагивают права и охраняемые законом интересы владельцев ценных бумаг. Именно управление этими рисками влечет необходимость в специфическом правовом регулировании общественных отношений, составляющих сферу ценных бумаг. Интересно и то, что через корпоративные отношения в методы регулирования здесь проникает иерархия и субординация.

Широко используются здесь и позитивные обязывания - предписания, устанавливающие обязанность лица совершить определенные положительные действия. Так, например, Закон Федеральный закон «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации» от 24.07.2002 № 111-ФЗ (в ред. от 03.12.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 30 ст. 3028 - ст. 12 , касающийся управляющих компаний, которым вменено в обязанность "инвестирование средств пенсионных накоплений исключительно в интересах застрахованных лиц". Такая формула также очевидно направлена на защиту интересов застрахованных лиц от случаев конфликта интересов управляющей компании.

Подотрасль права как система представляет собой крупную подсистему институтов, отличающуюся развитой группой норм общего характера. К числу институтов подотрасли ценных бумаг можно отнести следующие: институт бездокументарных ценных бумаг, институт эмиссионных ценных бумаг, правовой институт учетной системы на рынке ценных бумаг, правовые институты, регулирующие осуществление профессиональных видов деятельности на рынке ценных бумаг, правовые институты, регулирующие отдельные виды ценных бумаг: акционерное право, правовой институт производных ценных бумаг, вексельное право и тд.

Глава 2. Классификация ценных бумаг

С принятием изменений в Гражданский Кодекс, регулирование вопросов связанных с именными, ордерными и предъявительскими ценными бумагами стал более урегулированным. Новый ГК достаточно полно раскрывает их правовую природу.

В ст. 143 ГК РФ в редакции Проекта указаны способы формальной легитимации лиц, управомоченных по ценным бумагам, в соответствии с которыми ценные бумаги делятся на предъявительские, ордерные и именные КонсультантПлюс: Правовые новости [Электронный ресурс] Специальный выпуск «Комментарий к проекту изменений Гражданского кодекса Российской Федерации» (Законопроект № 47538-6/3) - Режим доступа: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=142288 - свободный.

Предъявительской согласно п. 2 ст. 143 ГК РФ в редакции Проекта является ценная бумага, по которой лицом, уполномоченным требовать исполнения по ней, признается ее владелец Там же.

Под ордерной ценной бумагой понимается такая, по которой лицом, уполномоченным требовать исполнения по ней, признается ее владелец, если ценная бумага выдана на его имя или перешла к нему от первоначального владельца по непрерывному ряду индоссаментов (п. 3 ст. 143 ГК РФ в редакции Проекта) Там же.

Сложнее обстоит дело с именными документарными ценными бумагами. В Проекте различают две их разновидности, соответствующие определению лица, уполномоченного требовать исполнения по ценной бумаге.

В первом речь идет о владельце ценной бумаги, указанном в качестве правообладателя в учетных записях, которые ведутся обязанным лицом или лицом, действующим по его поручению и имеющим соответствующую лицензию.

Во втором - о владельце ценной бумаге, выданной на его имя либо перешедшей к нему от первоначального владельца в порядке непрерывного ряда цессий.

Относительно второй разновидности именных документарных ценных бумаг в литературе высказываются сомнения в возможности отнесения их к ценным бумагам Белов В.А. Ценные бумаги по проекту изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации // Московский Юрист. № 2 (6). 2012. С. 65-66, так как указанные документы, по мнению В.А. Белова, относятся к именным ценным бумагам в узком смысле слова (или обыкновенным именным ценным бумагам, Rektapapiere, ректабумагам). Согласно М.М. Агаркову под ректабумагами следует понимать документы, легитимирующие их обладателя в соответствии с общими правилами гражданского права Агарков М. М.. Учение о ценных бумагах. М.: Финстатинформ, 1993. С. 25-30.. Однако такие ценные бумаги не обладают свойством публичной достоверности и, следовательно, не могут относиться к ценным бумагам в строгом смысле слова.

Отдельно следует отметить, что учет прав по первой разновидности именных документарных ценных бумаг может осуществляться специальным лицом (отличным от эмитента таких ценных бумаг), имеющим лицензию, если обязанность передачи учета установлена законом КонсультантПлюс: Правовые новости [Электронный ресурс] Специальный выпуск «Комментарий к проекту изменений Гражданского кодекса Российской Федерации» (Законопроект № 47538-6/3) - Режим доступа: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=142288 - свободный (п. 4 ст. 143 ГК РФ в редакции Проекта). Насколько можно судить, в этой норме Проекта закреплена действующая практика учета прав на ценные бумаги регистратором Федеральный закон «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 (в ред. от 29.12.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 1 ст. 1 - ст. 44 или депозитарием Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 25.04.1996 №79 (в ред. от 29.12.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 17 ст. 1918 - ст. ст. 7, 8.

Кроме того, следует отметить запрет выдачи или выпуска ценных бумаг на предъявителя, если это прямо не предусмотрено законом КонсультантПлюс: Правовые новости [Электронный ресурс] Специальный выпуск "Комментарий к проекту изменений Гражданского кодекса Российской Федерации» (Законопроект № 47538-6/3) - Режим доступа: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=142288 - свободный (п. 5 ст. 143 ГК РФ в редакции Проекта).

2.2 Эмиссионные и неэмиссионные ценные бумаги

Определение бумаги даётся в ст.2 ФЗ «О рынке ценных бумаг». В соответствии с ней такой. Эмиссионной ценной бумагой признаётся любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая характеризуется следующими признаками: закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных указанным законом формы и порядка; размещается выпусками; имеет равный объём и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 25.04.1996 №79 (в ред. от 29.12.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 17 ст. 1918 - ст. 2.

Смысл выделения такой категории в том, что в форме эмиссионных ценных бумаг закон легализует оборот совокупности субъективных гражданских прав, которые отличаются от всех остальных стандартностью Габов А.В. Ценные бумаги вопросы теории и правового регулирования рынка. М..: Статут, 2011. С. 179. Смысл правового режима эмиссионных ценных бумаг состоит в том, что та совокупность прав, которые составляют бумагу, и та, которую приобретает новый владелец бумаги, абсолютно одинаковы. Эти права не могут быть изменены в ходе обращения владельцем ценных бумаг, они не могут быть ни уменьшены, ни увеличены, они не изменяются в своём содержании и объёме в зависимости от того, кто и в какой момент времени их приобрёл.

Индивидуальность объёма прав была главным отличием неэмиссионных ценных бумаг, существенно отличавшихся от всех остальных.

В последующем картина, однако, изменилась: законодательство закрепило принцип стандартности прав и за ценными бумагами, которые формально не признавались эмиссионными. Прежде всего речь идет об инвестиционном пае паевого инвестиционного фонда Федеральный закон «Об инвестиционных фондах» от 4.12.2001 №156-ФЗ (в ред. от 29.07.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 49 ст. 4562 - ст. 14 и об ипотечном сертификате участия Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» от 11.11.2003 №234 (в ред. от 29.12.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 46 (часть 2) ст. 4448 - ст. 2. Так, закон определил, что каждый инвестиционный пай удостоверяет одинаковую долю в праве общей собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, и одинаковые права. В этом смысле основополагающий признак эмиссионных ценных бумаг - стандартность прав - утратил свое главенствующее значение.

Другим важным признаком, который отличал эмиссионные ценные бумаги от других, была необходимость прохождения процедуры эмиссии Лисицын А.Ю. Правовое регулирование обращения неэмиссионных ценных бумаг // Журнал российского права. 2002. № 4. С. 143. и необходимость государственной регистрации выпуска и обязательность получения каждым выпуском соответствующего государственного регистрационного номера (цифрового (буквенного, знакового) кода, который идентифицирует конкретный выпуск эмиссионных ценных бумаг, подлежащих государственной регистрации). Об этом прямо говорили положения Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Более того, изначально существовало правило: сначала выпуск получает государственный регистрационный номер, а потом размещается. Но со временем утратил своё значение.

Закон стал допускать возможность обращения эмиссионных ценных бумаг без государственного регистрационного номера, но с присвоением идентификационного номера, который идентифицирует конкретный выпуск (дополнительный выпуск) эмиссионных ценных бумаг, не подлежащий государственной регистрации. Суть в том, что для многих ценных бумаг, не требующих государственной регистрации, перестали применяться жесткие правила допуска таких ценных бумаг на рынок, которые были свойственны процедуре государственной регистрации (типичный пример - биржевые облигации и облигации Банка России). И Закон Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 25.04.1996 №79 (в ред. от 29.12.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 17 ст. 1918 - ст. 19 вообще закрепил правило: эмиссионные ценные бумаги, выпуск (дополнительный выпуск) которых не прошел государственную регистрацию в соответствии с требованиями закона, не подлежат размещению, если иное им не предусмотрено.

В определении эмиссионных ценных бумаг используется конструкция, согласно которой совокупность имущественных и неимущественных прав, которые удостоверяет такая бумага, подлежит "удостоверению, уступке и безусловному осуществлению" с соблюдением установленных указанным Законом "формы и порядка". Таким образом. Закон как бы определил, что правовой режим эмиссионных ценных бумаг должен определяться именно Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". Такая формулировка закона предполагает при ее буквальном прочтении, что для квалификации ценной бумаги как эмиссионной правовой режим такой бумаги должен включать в себя и форму удостоверения, уступки и осуществления прав, установленную данным Законом, равно как и порядок их удостоверения, уступки и осуществления.

Здесь видятся две основные проблемы:

1) не все указанные категории (форма удостоверения, форма уступки, форма осуществления, порядок удостоверения, порядок уступки, порядок осуществления) Закон прямо определяет;

2) сами эти категории со временем стали столь размытыми и содержащими большое количество разного рода исключений из общих правил, что отчасти утратили свое регулирующее значение.

Так, категория "форма удостоверения" исходя из текста Закона может пониматься как форма удостоверения прав, составляющих ценную бумагу Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 25.04.1996 №79 (в ред. от 29.12.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 17 ст. 1918 - ст. 18: речь идет о том, каким образом фиксируются права, составляющие содержание ценной бумаги, - или как форма удостоверения права собственности на ценную бумагу Там же ст.28: речь идет о том, каким документом удостоверяются права конкретного лица на ценные бумаги. Если же мы будем анализировать Федеральный закон "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг", то обнаружим, что там форма удостоверения прав не совпадет с установленной Федеральным законом "О рынке ценных бумаг", причем неважно, идет ли речь о форме удостоверения прав из бумаги или о форме удостоверения прав на бумагу. Только один пример: ст. 4 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" установлено, что "по именным ценным бумагам Российской Федерации реестр владельцев именных ценных бумаг не ведется" Федеральный закон от 29.07.1998 № 136-ФЗ (ред. от 14.06.2012) «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг» // Российская газета, № 148-149, 06.08.1998 - ст. 4. Получается, что этот Закон вводит свою собственную форму удостоверения прав по таким бумагам, которая "выпадает" из общих требований.

Еще менее понятная ситуация с категорией "порядок удостоверения" прав: Закон ее не определяет. Можно предположить, что речь идет о порядке создания эмиссионной ценной бумаги и возникновения соответствующих правоотношений, т.е. об эмиссии (ст. ст. 16 - 25 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Однако, процедура эмиссии никогда не регулировалась только на основании этого Закона. Уже в первой редакции Закона за его рамки была выведена эмиссия государственных и муниципальных ценных бумаг иным законом - Федеральным законом "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг", не имеет ничего общего с процедурой, установленной Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". Кроме того, если раньше процедура эмиссии, которая регулировалась Законом, была едина, то в настоящее время она стала очень фрагментарной - в зависимости от вида ценных бумаг и различных ситуаций.

Не определяет Закон и категории "форма уступки", "форма осуществления", "порядок уступки" и "порядок осуществления" прав. Можно только догадываться, что речь идет во всех указанных случаях о положениях одной-единственной ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", исключая случай порядка уступки прав, поскольку для него имеют значение ст. ст. 7 и 8 этого же Закона, регулирующие деятельность субъектов учетной системы. Однако такого слова, как "уступка", данные статьи не используют, они говорят о "переходе" прав (помимо ст. 2 данного Закона слово "уступка" используется еще только в ст. 8 применительно к основаниям для открытия лицевого счета держателем реестра). Что же касается формы и порядка осуществления прав, то мало того, что Закон не использует подобные категории, но и сам этот порядок не сильно отличается от обычного (исключая особенности в части выделения функций депозитариев в процессе осуществления права).

Правовой режим эмиссионных ценных бумаг в настоящее время начинает утрачивать свое регулирующее значение. Весь режим таких бумаг построен на исключительно формальном моменте: признается соответствующий вид ценной бумаги эмиссионным или нет. Если Закон прямо называет акцию эмиссионной бумагой, то она есть эмиссионная, а вот если инвестиционный пай (с какой стати - неясно) именуется неэмиссионной ценной бумагой, то он не подпадает под действие Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Правовой режим эмиссионных ценных бумаг требует своего переосмысления.

Возможно, этот правовой режим должен стать более сложным; наверно, стоит подумать об оставлении самого феномена "эмиссионные ценные бумаги", но в рамках его выделять различные типы бумаг или, напротив, подчинить эмиссионные ценные бумаги более общему правовому режиму.

Неэмиссионные ценные бумаги. С ними вопрос ещё более сложный, поскольку как такового единого правового режима таких ценных бумаг нет вообще. Действующее законодательство не закрепляет понятие неэмиссионной ценной бумаги. Они представляют собой группу ценных бумаг, которые по формальным признакам (прямое не указание их в качестве эмиссионных) относятся к неэмиссионным ценным бумагам. Термин в целом следует признать условным. Впервые об этой группе ценных бумаг как о легальной появилось основание говорить с принятием Федерального Закона «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг». Так в ст. 2 Закона определено, что он не применяется "к отношениям, связанным с привлечением денежных средств во вклады банками и иными кредитными организациями, страховыми компаниями и негосударственными пенсионными фондами, обращением депозитных и сберегательных сертификатов кредитных организаций, чеков, векселей и иных ценных бумаг, не являющихся в соответствии с законодательством Российской Федерации эмиссионными ценными бумагами, а также с обращением облигаций Банка России, государственных ценных бумаг Российской Федерации, государственных ценных бумаг субъектов Российской Федерации и ценных бумаг муниципальных образований" Федеральный закон от 05.03.1999 № 46-ФЗ (ред. от 29.12.2012) «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» // Российская газета, № 46, 11.03.1999 - ст. 2.

Если не рассматривать инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов и ипотечные сертификаты участия, то абсолютно все иные неэмиссионные ценные бумаги, а это все ценные бумаги, кроме двух названных видов, а также эмиссионных (акции, облигации, опциона, российской депозитарной расписки, государственной облигации) - характеризуются следующим набором признаков: они закрепляют индивидуальный объем прав за их владельцем и не размещаются выпусками; они не подлежат размещению среди заранее неизвестного круга лиц.

Включение "эмиссионноподобных" инвестиционного пая и ипотечного сертификата участия делает данный набор признаков абсолютно негодным для классификации и единственным критерием разделения является критерий неразмещения выпусками.

Между тем правовой режим неэмиссионной ценной бумаги может иметь весьма серьезное регулятивное воздействие. Более того, он может иметь и серьезное значение для применения определенных мер защиты. Ведь меры защиты и меры ответственности, применяемые для эмиссионных ценных бумаг, достаточно специфичны. Здесь можно вспомнить такую меру, как признание выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 25.04.1996 №79 (в ред. от 29.12.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 17 ст. 1918 - ст. ст. 26, 51. К числу специальных мер относятся и меры, предусмотренные Федеральным законом "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" в части создания предусмотренных этим Законом компенсационных и иных фондов. На практике мы, видим ст. 63 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" Федеральный закон «Об инвестиционных фондах» от 4.12.2001 №156-ФЗ (в ред. от 29.07.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 49 ст. 4562 - ст. 63, которая предусматривает компенсацию владельцам инвестиционных паев - неэмиссионных ценных бумаг через выплату убытков в части реального ущерба, причиненного гражданам - владельцам инвестиционных паев, за счет средств федерального компенсационного фонда. Эта путаница понятна: там, где неясен регулятивный режим, неясны и меры защиты.

В виде неэмиссионных бумаг предстает не что иное, как классические документарные ценные бумаги, для которых:

1) имеет существенное значение материальный носитель, поскольку его необходимо "презентовать" для исполнения обязательств, бумагой закрепленных;

2) совокупность прав, ими удостоверяемых, закреплена одним документом, удостоверяющим всю совокупность прав по такой бумаге;

3) "работает" такое условие, как индивидуальность прав (но никак не их стандартизация), большое значение имеет понятие объема прав, который может меняться в процессе обращения таких бумаг.

Следует выделить для таких ценных бумаг и еще один критерий - нерегулируемость. Этот критерий означает, что к неэмиссионным ценным бумагам относятся те бумаги, деятельность по выдаче которых для их эмитентов не признается профессиональной, регулируемой.

2.3 Документарные и бездокументарные ценные бумаги

Для определения правового режима различных ценных бумаг большое значение имеет их разделение на «документарные» и «бездокументарные».

В современно правовой доктрине ценных бумаг, пожалуй, нет более спорного вопроса, чем вопрос о правовом режиме бездокументарных ценных бумаг.

Спорность их конструкции объясняется во многом тем, что это новое явление для российской правовой доктрины. Однако основная проблема состояла в отсутствии охранительных норм по таким бумагам.

В итоге решения судов в разных регионах и различных уровней отличались в части их мотивировки совершенно. Проблема хищений бездокументарных ценных бумаг и отсутствия единства судебной практики по вопросу защиты их владельцев приняла столь серьезный характер, что решение в отсутствие норм закона принимали высшие судебные инстанции. Их решение было прогнозируемо и состояло в выборе лучшего из худшего Добровольский В. О практической ценности дискуссии по вопросу о виндикации акций // Акционерный вестник. 2007. № 8 (46). С. 31.: суды признали возможность виндикации таких ценных бумаг; они признали, что такие инструменты являются полноценными бумагами, вещами в смысле ГК Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 сентября 2006г. № 4375/06 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2006. № 12.

В этом смысле следует отметить, что на настоящий момент вопрос о правовом режиме бездокументарных ценных бумаг можно считать закрытым: с точки зрения судебной практики это ценные бумаги, вещи, к которым применяется соответствующий правовой режим, в том числе и специфические вещно-правовые способы защиты Габов А.В. Ценные бумаги вопросы теории и правового регулирования рынка. М.: Статут. 2011. С. 189.

Однако незакрытыми остаются вопросы о правовой природе этого института, его месте в системе объектов гражданских прав, а также ряд иных сопутствующих им.

Под бездокументарной ценной бумагой понимаются обязательственные и иные права, закрепленные в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего или выдавшего в соответствии с требованиями закона ценные бумаги, осуществление и передача которых возможны только с соблюдением специальных правил учета этих прав Информационно-правовой портал КонсультантПлюс: Правовые новости [Электронный ресурс] Специальный выпуск «Комментарий к проекту изменений Гражданского кодекса Российской Федерации» (Законопроект № 47538-6/3) - Режим доступа: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=142288 - свободный (п. 1 ст. 142 ГК РФ в редакции Проекта).

В соответствии с действующей редакцией ст. 149 ГК РФ под бездокументарной ценной бумагой понимается специальный способ фиксации прав. Определение из п. 2 ст. 142 ГК РФ в редакции Проекта согласуется с понятием эмиссионных ценных бумаг, приведенном в ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 25.04.1996 №79 (в ред. от 29.12.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 17 ст. 1918 - ст. 2.

Ст. 142 ГК Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-Ф3 (в ред. от 11.02.2013) (с изм. и доп. вступившими в силу с 01.03.2013) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. ст. 3301 - ст. 142 закрепляет классическую модель ценной бумаги, в которой определенный объем субъективных гражданских прав индивидуализирован путем указания на его существование в одном документе. Этому документу придано свойство презентации, которое означает, что реализация соответствующих прав без предъявления документа должнику невозможна. Более того, указанная "материализация" прав позволила распространить на них режим вещи, что, в свою очередь, определило специфичность правового режима ценной бумаги и возможность применения (хотя и в ограниченном виде) вещно-правовых способов защиты. В общем, получился удобный и функциональный инструмент гражданского оборота.

В бездокументарной ценной бумаге ничего подобного нет. Права, которые она закрепляет, фиксируются на счетах организаций учетной системы (счете депо в депозитарии, специализированном депозитарии и лицевом счете регистратора). Без обращения к лицу, которое ведет учет прав, невозможно совершение никаких действий с ценными бумагами. Таким образом, сама "вещь" не находится в непосредственном владении собственника - он обладает в отношении ее распорядительной властью, но не осуществляет физическое владение, сама имущественная распорядительность такого владельца ограничена необходимостью посредничества со стороны организации учетной системы, которое к тому же строится по модели обязательства.

Бездокументарную ценную бумагу нельзя предъявить для исполнения, «презентовать», поскольку самой бумаги в форме отдельного документа, который индивидуализирует совокупность прав, просто нет.

В классических ценных бумагах принципы исполнения обязательства "подстроены" под специфическую конструкцию ценной бумаги: кредитор ищет должника для предъявления (презентации) ценной бумаги. Юридическая конструкция бездокументарных ценных бумаг "возвращает" все в исходное положение: должник заботится о том, чтобы кредиторы могли получить исполнение по ценной бумаге (ст. 316 ГК). Именно на должнике лежит обязанность направить в соответствующую организацию учетной системы требование о составлении списка лиц (реестра) для исполнения обязательств по ценной бумаге. Например, ипотечный сертификат участия закрепляет такое право, как получение (прием) платежей по обязательствам, требования по которым составляют ипотечное покрытие, или выплат по ипотечным сертификатам участия, входящим в состав ипотечного покрытия". В соответствии со ст. 18 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» от 11.11.2003 №234 (в ред. от 29.12.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 46 (часть 2) ст. 4448 - ст. 18 это право реализуется действиями доверительного управляющего ипотечным покрытием, который осуществляет доверительное управление путем получения (приема) платежей по обязательствам, требования по которым составляют ипотечное покрытие и перечисления (выплаты) владельцам ипотечных сертификатов участия денежных средств за счет указанных платежей. Это право возникает в силу включения владельца ипотечного сертификата участия в список владельцев ипотечных сертификатов участия, составленный регистратором на определенное правилами доверительного управления число каждого месяца. Еще более благодарный пример для иллюстрации этого тезиса - акция, поскольку законодательство об акционерных обществах связывает возникновение большого количества прав акционера именно с попаданием в соответствующий список, составляемый регистратором на основании поручения эмитента - акционерного общества: осуществление преимущественного права, выплата дивидендов, право предъявления к выкупу и ряд иных прав.

В конструкции бездокументарной ценной бумаги, предложенной в ст. 149 ГК, законодатель не решил важный вопрос о фиксации права, удостоверенные такими бумагами. Кодекс содержит только положения о том, что лицо, обладающее специальным правовым статусом, "производит фиксацию прав", закрепляемых ценной бумагой, а также отсылочную норму о том, что права, удостоверяемые путем такой фиксации, порядок официальной фиксации прав и правообладателей, порядок документального подтверждения записей и порядок совершения операций с бездокументарными ценными бумагами определяются законом или в установленном им порядке.

Положения ГК в основном "развернуты" в сторону владельца бумаги. Статья фиксирует два принципиальных момента:

1) закон может обозначить виды прав, которые под такую фиксацию подпадут (т.е. указать, что "права, удостоверенные такой-то бумагой", будут фиксироваться в порядке, установленном ст. 149 ГК);

2) для участников гражданского оборота такая фиксация будет (должна) иметь правоустанавливающее значение. Речь идет о субъективных гражданских правах конкретного лица, а не об описании субъективных гражданских прав как содержании бумаги.

Кодекс не отвечает на вопрос: является ли такая фиксация одновременно и описанием прав, которые бумага удостоверяет? Поставим вопрос с практической точки зрения: куда может прийти потенциальный их приобретатель (инвестор), чтобы узнать о таких правах перед их приобретением? Ответа на этот вопрос ГК не дает.

Помимо того что бездокументарные ценные бумаги признаются фикцией, имеются три существенных элемента правового режима бездокументарной ценной бумаги:

1) обязательный учет прав (не электронный документооборот, а именно учет прав - разница в том, что в одном случае технические средства используются для имитации реальных подписей, а в другом - речь идет о том, что без совершения приходных/расходных записей (которые совершает специальный субъект - организация учетной системы) право не прекратится и не возникнет);

2) отсутствие презентационности (начал презентации) и, как следствие,

3) прямая корреляция возможности обладать правами из бумаги с попаданием в соответствующий список (реестр) владельцев бумаг, который составляется самим обязанным лицом (либо по его поручению организацией учетной системы).

Правовой режим документарных ценных бумаг также противоречив, как и рассмотренный правовой режим бездокументарных бумаг.

Согласно Проекту документарная ценная бумага - это соответствующие установленным законом требованиям документы, удостоверяющие обязательственные и иные права, осуществление или передача которых возможны только при их предъявлении (п. 1 ст. 142 ГК РФ в редакции Проекта).

В п. 2 ст. 143.1 ГК РФ в редакции Проекта были установлены общие последствия нарушения требований к форме и реквизитам ценной бумаги. В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации указывалось, что такие ценные бумаги не должны признаваться ничтожными, так как последствия ничтожности ценных бумаг законодательством не установлены.

В Проекте предлагается не признавать ценные бумаги, имеющие такие нарушения, ценными бумагами, но считать их имеющими силу доказательства существования удостоверенного ими права Информационно-правовой портал КонсультантПлюс: Правовые новости [Электронный ресурс] Специальный выпуск «Комментарий к проекту изменений Гражданского кодекса Российской Федерации» (Законопроект № 47538-6/3) - Режим доступа: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=142288 - свободный.

Как отмечается в классической литературе по ценным бумагам Агарков М. М.. Учение о ценных бумагах. М.: Финстатинформ, 1993. С. 25-30., основное отличие передачи прав по ценным бумагам от общегражданских способов перехода прав - это иное распределение рисков при исполнении обязательств. Так, исполнение обязательства из ценной бумаги должно быть отнесено формально легитимированному в ней лицу. За переход прав по бумаге другому кредитору должник (эмитент или иное обязанное лицо) по общему правилу не отвечает.

При анализе нормативных актов более или менее устойчивым элементом правового режима можно обозначить "обязательность наличия сертификата бумаги - "носителя" прав, к которому предъявляются определенные требования". Все остальные элементы никакой однозначной квалификации не поддаются.

Закон в обязательном порядке требует наличия сертификата. При этом отмечено, что указанные сертификаты не являются сами по себе ценными бумагами, они являются лишь материальными носителями тех прав, которые собственно ценная бумага предоставляет владельцу.

Установлены требования к самому сертификату, главным образом к содержанию, а не к форме (техническим характеристикам). В частности, сертификат эмиссионной ценной бумаги должен содержать определенные обязательные реквизиты, перечень которых не является закрытым, поскольку указано, что сертификат может содержать и "другие реквизиты, предусмотренные законодательством Российской Федерации для конкретного вида эмиссионных ценных бумаг".

Требование об обязательности сертификата, предполагает то, что такой сертификат:

1) индивидуализирует право;

2) необходим для презентации;

3) совершение действий с таким сертификатом - обязательное условие при отчуждении ценной бумаги.

Тезис о значении сертификата как документа, который описывает (индивидуализирует) права (совокупность прав), "рушится" тем, что для эмиссионных предъявительских ценных бумаг документом, который описывает права, признается не только сертификат, но и решение о выпуске Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 25.04.1996 №79 (в ред. от 29.12.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 17 ст. 1918 - ст. 18. С одной стороны, здесь нет проблем, поскольку Закон установил первенство содержания сертификата. Однако для классических документарных ценных бумаг крайне важную роль играет правильность оформления ценной бумаги. Поскольку неуказание необходимых реквизитов, равно как и их неправильное указание или неверное оформление, может привести к фатальным последствиям - документ не будет признан ценной бумагой. Примером такой формальности являются вексель и чек. А вот как быть с оформлением сертификата, к примеру, предъявительской облигации? Как указывают Стандарты эмиссии ценных бумаг Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утверждённые приказом ФСФР России от 25.01.2007г. № 07-4/пз-н (в ред. от 20.07.2012) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. № 25. 18.06.2007, в случае размещения документарных облигаций на предъявителя в числе документов для государственной регистрации назван образец или описание сертификата облигации. Сама процедура выдачи сертификатов является частью этапа размещения таких бумаг Там же - п. 2.5.1.. Но если сертификат не будет содержать необходимые реквизиты, то какова правовая квалификация отношений между эмитентом и владельцем бумаги? Закон не дает ответа на этот вопрос в качестве какого-то общего правила. Единственной нормой, которая говорит об этом, являются положения, закрепленные Указом Президента РФ Указ Президента РФ от 10.06.1994 № 1182 «О выпуске и обращении жилищных сертификатов» (в ред. от 24.08.2004) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 7. ст. 694 относительно жилищных сертификатов, о том, что отсутствие каких-либо обязательных реквизитов такого документа делает его недействительным.

Необходимость презентации сертификата также весьма спорен. С одной стороны, такая ситуация вполне может иметь место. С другой - законодательство о рынке ценных бумаг позволяет не выдерживать принцип: один сертификат - одно индивидуализированное право (совокупность прав). Оно позволяет выдавать сертификат и на несколько бумаг одновременно. Так, ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" специально отмечено, что на каждую эмиссионную ценную бумагу на предъявителя ее владельцу выдается сертификат, но по требованию владельца может выдаваться один сертификат на две и более приобретаемые им эмиссионные ценные бумаги на предъявителя одного выпуска. Более того, в соответствии с этой же статьей может быть выдан и глобальный сертификат вообще на все ценные бумаги выпуска. Атакой сертификат по общему правилу вообще никогда не покидает стен депозитария, т.е. владелец ничего на руках не имеет, хотя есть и исключения.

Сертификат эмиссионных ценных бумаг на предъявителя с обязательным централизованным хранением не может быть выдан на руки владельцу (владельцам) таких ценных бумаг.

В соответствии со ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" в случае хранения сертификатов документарных эмиссионных ценных бумаг в депозитариях права, закрепленные ценными бумагами, осуществляются на основании предъявленных этими депозитариями сертификатов по поручению, предоставляемому депозитарными договорами владельцев, с приложением списка этих владельцев. Эмитент в этом случае обеспечивает реализацию прав по предъявительским ценным бумагам лица, указанного в этом списке.

Получается, что в этом случае от всей "документарности" таких бумаг не останется и следа - порядок исполнения прав по ним будет таким же, как и по бездокументарным бумагам. Закон логически противоречив, поскольку если исполнение идет на основании списка, то зачем предъявлять сертификаты?

Рассмотрим значение сертификата для передачи бумаг. В соответствии со ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" право на предъявительскую документарную ценную бумагу переходит к приобретателю в случае нахождения ее сертификата у владельца - в момент передачи этого сертификата приобретателю; в случае хранения сертификатов предъявительских документарных ценных бумаг и/или учета прав на такие ценные бумаги в депозитарии - в момент осуществления приходной записи по счету депо приобретателя. С последним случаем особенно интересно, если сертификат глобальный, - там уж точно переоформлять ничего не надо.

Рассмотренный правовой режим показывает, что перед нами переходная конструкция от классических бумаг к бездокументарным (дематериализованным). Реальная практика подтверждает ее востребованность, но в своем законченном варианте - обязательном централизованном хранении; этот режим ничем не отличается от правового режима бездокументарных бумаг.

Правовой режим документарный и бездокументарных ценных бумаг недоработан. Требуется реконструкция всего правового режима, ведь сам по себе он имеет важное значение. Распространение соответствующего правового режима будет означать совершенно конкретные правовые последствия как для фиксации права, так и для их осуществления и защиты. Представляется, что любые эмиссионные или "эмиссионноподобные" (паи) бумаги должны быть только бездокументарными. Напротив, документарность - это удел классических ценных бумаг, для которых носитель тесным образом связан с правом Бакшеева Ю. Бланковый вексель: особенности правового режима // Хозяйство и право. 2007. N 12. С. 45-47. Для такой бумаги его предъявление - необходимое условие осуществления прав Карабанова К. Понятие ценной бумаги в современном российском праве // Хозяйство и право. 2006. N 9. С. 31 - 32.

Глава 3. Правовое регулирование эмиссии ценных бумаг