Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства

5. Совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания (п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ). К ним могут быть отнесены самые разнообразные обстоятельства лично-семейного или служебно-личного плана: смерть близкого человека, вызвавшая резкое ухудшение материального положения лица; его болезнь или болезнь ребенка, супруга или других близких лиц; потеря работы и т.д.

Для того чтобы быть смягчающим обстоятельством, стечение тяжелых жизненных обстоятельств должно быть связано с совершенным преступлением. Например, после пожара, при котором погибло все имущество, виновный совершил кражу одежды, чтобы одеть себя и своих детей.

Так, З. совершила преступление против собственности.

В судебном заседании было установлено, что З. имеет постоянное место жительства, пребывает на пенсии, состояние ее здоровья удовлетворительное. Преступление подсудимая совершила впервые и в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств в виду вынужденного несения расходов для лечения тяжело больной матери. З. удовлетворительно характеризуется по месту жительства представителем органа внутренних дел. На ее иждивении находится престарелая, нетрудоспособная мать, нуждающаяся в постоянном уходе.

Смягчающими ее наказание обстоятельствами суд признал явку с повинной; раскаяние в содеянном; возмещение вреда, причиненного преступлением; принесение извинений в судебном заседании представителю потерпевшего юридического лица; совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств; состояние здоровья матери подсудимой, нуждающейся в постоянном уходе. Совокупность установленных смягчающих наказание обстоятельств суд признал исключительными обстоятельствами, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления, позволяющими применить к З. положения ст. 64 УК РФ и назначить наказание ниже низшего предела.

Кировским районным судом г. Ярославля З. была признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст.160 УК РФ и назначено наказание в виде штрафа в размере 50000 руб.

Мотив сострадания предполагает совершение преступления из сострадания к потерпевшему, например лишение того жизни в случае его тяжелой неизлечимой болезни или непереносимых физических страданий (эвтаназия).

6. Совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК РФ). От аналогичного обстоятельства, исключающего преступность деяния (ст. 40 УК РФ), данное принуждение отличается тем, что виновный сохранял при этом возможность руководить своими действиями, однако сам факт принуждения свидетельствует о меньшей опасности совершенного преступления.

Под материальной понимается зависимость подсудимого от лица, у которого он находится на иждивении, проживает на его жилплощади, не имея собственной, и т.д. Служебная зависимость основана на подчинении виновного вышестоящему начальству по работе. Иная зависимость может возникать в самых различных ситуациях (например, зависимость ученика или студента от преподавателя, свидетеля или подследственного от следователя и т.д.).

Следует согласиться с Е.В. Благовым, что данный пункт вряд ли правильно признан смягчающим. Материальная и служебная зависимость - существенные детерминанты к совершению преступления. Однако возникает зависимость и иного рода: от врача, медсестры, врача, продавца, кассира и т.д. Данный пункт как-то значимо предопределить совершение преступления не может и потому, не существенен. Это должно влечь ограничение случаев «иной зависимости» признаком существенности.

7. Совершения преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, при исполнении приказа или распоряжения (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ).

8. Противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления (п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ). В этом случае поведение потерпевшего занимает важное место в цепи условий и обстоятельств, вызвавших совершение преступления. Иногда даже говорят о своеобразной «вине» потерпевшего, что служит основанием для смягчения наказания лица, совершившего преступление. Условием такого смягчения является то, что поведение потерпевшего, спровоцировавшего преступление, было либо противоправным, либо аморальным.

9. Явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других участников преступления и розыску, добытого в результате преступления (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Указанные обстоятельства относятся к формам деятельного раскаяния, т.е. позитивного постпреступного поведения, свидетельствующего о значительном уменьшении степени общественной опасности лица, совершившего преступление.

Явка с повинной - добровольное сообщение виновного органам власти о факте совершения им преступления, сделанное при личной явке в органы власти. Явка с повинной имеет уголовно-правовое значение в пределах сроков давности привлечения к уголовной ответственности и не зависит от мотивов такой явки. При этом не имеет значения, знали или нет органы власти о совершенном преступлении, разыскивалось ли ими виновный; важно, чтобы такая явка была не вынужденной, а добровольной.

В судебном заседании выясняется вопрос о добровольном написании явки с повинной, а также причины написания.

Так Ч. совершил два мошенничества, с причинением значительного ущерба гражданину, группой лиц по предварительному сговору, одно из которых не было доведено до конца по независящим от подсудимого обстоятельствам.

Кировским районным судом г.Ярославля Ч. был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.159, ч.3 ст.30 - ч.2 ст.159 УК РФ УК РФ и назначено наказание в виде в виде штрафа в размере 120000 рублей.

Ч. была предоставлена рассрочка на 6 месяцев с ежемесячной выплатой в доход государства по 20000 рублей.

Прокурором Кировского района г.Ярославля было подано кассационное представление. Приговор суда был изменен, наказание снижено до штрафа в размере 1140000 рублей рассрочка на 6 месяцев с ежемесячной выплатой в доход государства по 19000 рублей, поскольку судом первой инстанции в качестве смягчающего обстоятельства по обоим эпизодам не была признана явка с повинной.

Так Л. совершил незаконном изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и в незаконном приобретении, хранил без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Кировским районным судом г.Ярославля Л. был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 (2 эпизода) УК РФ, и ему было назначено наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ по эпизоду от 03 мая 2012 года в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы и ч. 1 по ст. 228 УК РФ по эпизоду от 28 июня 2012 года в виде 1 года 9 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено к отбытию 2 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Прокурором Кировского района г.Ярославля было подано кассационное представление. Приговор суда был изменен, назначенное Л. наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ по эпизоду от 28 июня 2012 года снижено до 1 года 7 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено Л. к отбытию 1 год 10 месяцев лишения, поскольку судом первой инстанции по эпизоду от 28.06.2012 года в качестве смягчающего обстоятельства не было признано активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Активное способствование раскрытию преступления, изобличению других участников преступления заключается в оказании помощи правоохранительным органам в изобличении сообщников, предоставлении и отыскании доказательств по уголовному делу. Частным случаем такой деятельности является оказание правоохранительным органам помощи в розыске имущества, приобретенного в результате совершения преступления.

Так, Судебная коллегия, удовлетворив надзорную жалобу осуждённого Б., изменила приговор Воскресенского районного суда Нижегородской области от 29 апреля 2008 г. и постановление президиума Нижегородского областного суда от 2 ноября 2011 г., указав следующее.

В соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ одним из смягчающих наказание обстоятельств признаётся активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

По смыслу закона, активное способствование раскрытию и расследованию преступления состоит в активных действиях виновного, направленных на сотрудничество с органами следствия, и может выражаться в том, что он предоставляет указанным органам информацию, в том числе ранее им неизвестную, даёт правдивые и полные показания, участвует в производстве следственных действий, направленных на закрепление и подтверждение ранее полученных данных, указывает на место, где хранится похищенное имущество.

Согласно материалам уголовного дела в день обнаружения трупа и возбуждения уголовного дела Б. в ходе допроса в качестве подозреваемого указал на обстоятельства совершённых преступлений, в ходе обыска добровольно выдал похищенные у потерпевшей сотовый телефон и две цепочки. При допросах в качестве обвиняемого Б. полностью признал свою вину, подтвердил свои показания с выходом на место преступления.

Несмотря на то, что суд в приговоре сослался на вышеуказанные показания и протоколы следственных действий как на достоверные доказательства, при назначении наказания в нарушение п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование расследованию преступлений не было учтено судом как обстоятельство, смягчающее наказание Б.

Президиум Нижегородского областного суда, сославшись в постановлении на способствование Б. раскрытию преступления, не указал на наличие этого смягчающего обстоятельства.

При таких данных с учётом положений ст. 10 УК РФ и ч. 1 ст. 62 (в редакции Федерального закона от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ) в их единстве наказание Б. по ч. 1 ст. 105 УК РФ не может быть назначено свыше 10 лет лишения свободы.

Судебная коллегия признала в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Б., его активное способствование расследованию преступлений и смягчила назначенное ему наказание.

10. Оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Указанные обстоятельства также относятся к специфическим формам деятельного раскаяния, что и служит основанием для смягчения наказания. Приведенный перечень видов деятельного раскаяния отличается от изложенного в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ тем, что преследует не цель способствования раскрытию преступления, а предотвращение либо уменьшение вредных последствий преступного деяния, возмещение или устранение причиненного ущерба. К таким действиям можно отнести вызов «Скорой помощи» для лица, пострадавшего в результате нарушения виновным правил дорожного движения, доставление его в больницу, возвращение похищенного имущества владельцу, компенсация морального вреда и т.д.

Назначая наказание при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, необходимо учитывать положение ч. 1 ст. 62 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ, улучшающей положение осуждённого.

По приговору Таганрогского городского суда Ростовской области от 11 октября 2001 г. П., отбывающий наказание по другому приговору, осуждён по п. «б» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа.

На основании ст. 73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года, с возложением обязанности не нарушать общественный порядок.

Кассационные жалобы и представления на приговор не приносились.

Постановлением президиума Ростовского областного суда от 3 августа 2006 г. приговор изменён, действия П. переквалифицированы с п. «б» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 г.) на ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г.), по которой назначено 4 года 8 месяцев лишения свободы без штрафа с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года.

Судебная коллегия, рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе осуждённого, смягчила назначенное П. наказание по следующим основаниям.

Из материалов уголовного дела следует, что обстоятельством, смягчающим наказание П., суд признал активное способствование раскрытию преступления (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Обстоятельств, отягчающих наказание осуждённого, судом не установлено.

В соответствии со ст. 62 УК РФ в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ, действовавшей на момент рассмотрения уголовного дела судами первой и надзорной инстанций, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трёх четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьёй Особенной части УК РФ.

Максимальный срок наказания, предусмотренный ч. 3 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, составляет 6 лет лишения свободы.

Три четверти от 6 лет лишения свободы составляют 4 года 6 месяцев.

Вместе с тем в соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьёй Особенной части УК РФ.

Две трети от 6 лет лишения свободы составляют 4 года.

На основании ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, смягчающий наказание, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

При таких обстоятельствах назначенное осуждённому П. наказание по ч. 3 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ смягчено.

Таким образом, законодатель согласился с точкой зрения Е.В. Благова, который писал, что в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающие обстоятельства приведены таким образом, в частности с использованием соединительных союзов «и», что формально требуется совокупность соответствующих действий, описанных в каждом пункте. Тем самым под вопросом их реальная применимость, блокирующая к тому же и применение ст. 62 УК РФ, регулирующей назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных теми же пунктами. Отсюда для снятия проблемы желательно ввести в них разделительные союзы «или» («либо»).

В п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ обоснованно было внесено смягчающее обстоятельство в виде активного способствования расследованию преступления. Результаты содействия доказыванию преступления не менее важны для судьбы уголовного дела, чем раскрытие преступления. Причем последнее очень часто при появлении подозреваемого или обвиняемого либо подсудимого уже произошло, что резко сокращает возможности деятельного раскаяния.

В ч. 2 ст. 61 УК РФ сказано, что «при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи». Наверное, для ориентирования практики целесообразно было указать критерии правоприменительного признания смягчающих обстоятельств. Поскольку они одновременно представляют собой конкретные показатели характера и степени общественной опасности преступления или личности виновного и находятся в одном ряду с последними, каждое смягчающее обстоятельство должно влиять на наказание так же, как в целом характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, говоря иначе, значительно. Таковое может иметь место лишь при условии, что каждое смягчающее обстоятельство существенно влияет на опасность преступления или личность виновного.

Следовательно, в ч. 2 ст. 61 УК РФ нужна оговорка «если могут значительно сказаться на наказании ввиду существенного влияния на опасность преступления либо личность виновного».

Согласно ч. 2 ст. 61 УК РФ перечень смягчающих наказание обстоятельств не является исчерпывающим, при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих обстоятельства, не указанные в ч. 1 ст. 61 УК РФ.

В отношении ч. 2 ст. 61 УК РФ, вероятно, целесообразно задуматься о правильности использования формы множественного числа. Не исключено выявление только одного обстоятельства, претендующего на роль смягчающего. Вряд ли была необходимость ставить под сомнение его легитимность, не используя в тексте закона форму единственного числа.

В ч. 3 ст. 61 УК РФ отражено, что, «если смягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания». Понятна направленность данного предписания на исключение возможности двойного снижения наказания. В то же время непонятна оговорка закона «само по себе». Если смягчающее обстоятельство в обозначенных условиях не может учитываться при назначении наказания само по себе, возникает предположение, что оно может учитываться в каком-то другом виде (качестве). В результате появляется некий фантом смягчающего обстоятельства, не являющийся смягчающим обстоятельством.

Его абсурдность требует изъятия из ч. 3 рассматриваемой статьи слов «само по себе».



2.2 Содержание отягчающих наказание обстоятельств

При назначении наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, не учитываются отягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 63 УК РФ.

Часть 1 ст. 63 УК предусматривает 16 обстоятельств, отягчающих наказание.

1. Рецидив преступлений (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Его понятия и виды даны в ст. 18 УК РФ. Рецидив является наиболее опасной формой множественности преступлений; совершение второго и каждого последующего преступления свидетельствует о значительном искажении ценностно-нормативной ориентации лица, его общественной опасности.

Так Ч. совершил 2 грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, в отношении М. и Ф.

Кировским районным судом г.Ярославля Ч. был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ (2 эпизода)., и ему было назначено наказание по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ по эпизоду в отношении М. - 3 года лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ по эпизоду в отношении Ф.- 3 года лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Ч. 4 года 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Обстоятельствами, смягчающими гражданина Ч. наказание, суд признал наличие на иждивении малолетнего ребенка, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, признание вины, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненного преступлением, а также состояние здоровья гражданина Ч, у которого согласно приговору Дзержинского районного суда г.Ярославля от 5.03.2007 года имеются признаки органического расстройства личности в связи со смешанными заболеваниями (врожденная, последствия черепно-мозговой травмы) с эмоционально-волевой неустойчивостью.

Отягчающим наказание гражданина Ч. обстоятельством суд признал особо опасный рецидив преступлений.

Приговор был обжалован и оставлен без изменения.

2. Наступление тяжких последствий в результате совершения преступления (п. «б» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Характеристика последствий как тяжких относится к оценочным понятиям, определяемым в каждом конкретном случае судом с учетом совокупности всех обстоятельств дела. Статья 63 УК имеет в виду тяжкие последствия, наступившие в результате не любого преступления, а такого, в число признаков состава которого указанное обстоятельство не входит (в этом случае его квалифицирующее, отягчающее значение уже учтено при конструировании санкции уголовно-правовой нормы). Вместе с тем, не являясь признаком состава преступления, тяжкие последствия должны находиться в причинной связи с совершенным лицом преступным деянием. Такими последствиями могут быть гибель людей, причинение тяжкого вреда здоровью человека, крупного материального ущерба и т.д.

3. Совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) (п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ).

Законодательное определение этих форм соучастия в преступлении дано в ст.35 УК.

4. Особо активная роль в совершении преступления (п. «г» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Она не зависит от вида соучастника, а определяется повышенной значимостью характера или объема его действий. Чаще всего это обстоятельство относится к организатору преступления или наиболее активному его исполнителю.

5. Привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность (п. «д» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Данные обстоятельства серьезно повышают опасность преступления. Так, в одних случаях (привлечение к совершению преступления лиц, страдающих болезненными психическими расстройствами; лиц, не достигших возраста уголовной ответственности) они могут свидетельствовать о стремлении виновного избежать уголовной ответственности, в других (привлечение к совершению преступления лица, находящегося в состоянии опьянения) - о преступном использовании состояния опьянения соучастника, облегчающее втягивание его в совершение преступления.

Особую опасность представляет вовлечение несовершеннолетних в совершение преступления. Само по себе это деяние, совершенное в отношении любого несовершеннолетнего, образует самостоятельный состав преступления (ст. 150 УК РФ). В случае если несовершеннолетний при этом не достиг возраста уголовной ответственности, это учитывается как обстоятельство, отягчающее наказание.

6. Совершение преступления по мотиву политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы (п. «е» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Указанные мотивы означают проникнутые сильной неприязнью или ненавистью побуждения, проистекающие из политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной либо групповой принадлежности человека. Этот мотив предполагает стремление виновного показать фактом совершения преступления наличие у него определенной неприязни к какой-либо нации, расе, религии и т.д., а также к тем или иным их представителям. Социальная группа - совокупность людей, выделенных по какому-либо признаку.

7. Совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. «е» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Мотив мести в принципе предполагает акт расплаты, причинение зла за зло, причиненное человеку в прошлом. В данном случае поведение потерпевшего является «злом» исключительно из субъективных соображений виновного, так как поводом для мести выступает правомерное поведение потерпевшего.

Цель скрыть другое преступление или облегчить его совершение нередко связана с мотивом мести за правомерное поведение потерпевшего. Но возможно, что преступление в этом случае совершается из других побуждений, в связи с чем решающее для назначения наказания значение приобретает именно указанная цель преступления.

8. Совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга (п. «ж» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Под осуществлением служебной деятельности следует понимать действие лица, входящее в круг его обязанностей, вытекающих из трудового договора. Под выполнением общественного долга понимается осуществление гражданами как специально возложенных на них общественных обязанностей, так и совершение других действий в интересах общества или отдельных лиц.

Связь преступления с осуществлением лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга выражается в том, что преступление совершается либо с целью воспрепятствовать указанным видам социально полезного поведения, либо по мотиву мести за указанное поведение. Преступление признается совершенным при отягчающих обстоятельствах не только в отношении самого лица, осуществлявшего служебную деятельность или выполнявшего общественный долг, но в отношении его близких. К близким потерпевшему могут относиться лица, состоящие с ним в родстве, свойстве (родственники супруга), а также лица, жизнь, здоровье и благополучие которых заведомо для виновного дороги потерпевшему в силу сложившихся личных отношений.

9. Совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Если виновный не осознавал этого факта (например, добросовестно заблуждался в возрасте потерпевшего), то наказание повышаться не должно.

10. Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. «и» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Признак особой жестокости обусловлен как способом совершения преступления, так и другими обстоятельствами, свидетельствующими о проявлении виновным особой жестокости в совершении им преступления. Особая жестокость может означать совершение в отношении потерпевшего преступления в присутствии близких потерпевшему лиц, когда виновный осознавал, что причиняет им тем самым особые страдания.

Под садизмом понимается ненормальная страсть к жестокости, наслаждение чужими страданиями, под издевательством - оскорбительное поведение, причиняющее существенные страдания, унижающие человеческое достоинство; оно выражается в глумлении, причинении нравственных страданий потерпевшему.

Мучения представляют собой действия, причиняющие страдания путем длительного лишения пищи, питья или тепла либо путем помещения (или оставления) потерпевшего во вредных для здоровья условиях, либо другие сходные действия.

11. Совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, наркотических средств, психотропных, сильнодействующих, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК РФ).

Применение преступником указанных орудий и средств отягчает ответственность, поскольку для совершения преступления избирается способ, создающий повышенную опасность не только для лиц, в отношении которых оно совершается, но и для других. Если взорвали, например, автомашину, то пострадать могут и люди, оказавшиеся рядом.

Под физическим насилием понимается любая форма физического воздействия на потерпевшего при совершении преступления (побои, вред здоровью, истязание). Психическим насилием являются различного рода угрозы применения к потерпевшему или его близким физического насилия, причинения имущественного или иного вреда.

12. Совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках (п. «л» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Чрезвычайное положение означает особый правовой режим деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, предприятий, учреждений и организаций. Оно является временной мерой и обычно вводится в обстановке восстановления законности и правопорядка, устранения угрозы безопасности граждан и оказания им необходимой помощи.

Под стихийным бедствием понимаются землетрясения, наводнения, оползни и другие стихийные явления, связанные с гибелью людей, причинением вреда их здоровью или имуществу. Иным кроме стихийного общественным бедствием могут быть и "рукотворные" события, также связанные с наступлением указанных последствий. Массовые беспорядки предполагают грубое нарушение общественного порядка с привлечением большего числа людей (толпы) и сопровождаются погромами, разрушениями, поджогами и иными насильственными действиями.

13. Совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора (п. «м» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Указанное обстоятельство повышает наказание, поскольку виновный обманывает лиц, оказавших ему доверие, используя его для совершения преступления. Использовать доверие, оказанное в силу служебного положения, может не только должностное лицо, но и рядовой сотрудник.

14. Совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти (п. «н» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Представителями власти признаются должностные лица, наделенные в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Форменная одежда и документы - атрибуты представителя власти. Использование форменной одежды (например, полиции) или фальшивых документов (например, органов службы безопасности, налоговой полиции и др.) облегчают совершение преступления и дискредитируют органы власти. Названные атрибуты власти могут находиться у виновного, как на законных, так и на незаконных основаниях.

Так Х. совершил квалифицированное мошенничество и разбой.

Кировским районным судом г.Ярославля Х. был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.159 и ч.3 ст.162 УК РФ, и ему было назначено наказание по ч.2 ст.159 УК РФ в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы, по ч.2 ст.162 УК РФ в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний определено Х. наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено Х. условное осуждение по приговору Дзержинского районного суда г.Ярославля от 24.01.2011 г.

Согласно ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному настоящим приговором, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Дзержинского районного суда г.Ярославля от 24.01.2011 г. в размере 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы и окончательно определено Х. в виде 9 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием в исправительном колонии общего режима.

Обстоятельством, отягчающим его наказание, по эпизоду мошенничества суд признал совершение преступления с использованием форменной одежды представителя власти.

Приговор был обжалован и остановлен без изменения.

15. Совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел (п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Усиление наказания обусловлено тем, что, с одной стороны, статус сотрудника органа внутренних дел в ряде случаев облегчает или делает возможным совершение некоторых преступлений, а с другой стороны, преступление совершается лицом, на которого возложена обязанность бороться с этими явлениями в обществе.

16. Совершение преступления в отношении несовершеннолетнего (несовершеннолетней) родителем или иным лицом, на которое законом возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего (несовершеннолетней), а равно педагогом или другим работником образовательного, воспитательного, лечебного либо иного учреждения, обязанным осуществлять надзор за несовершеннолетним (несовершеннолетней) (п. «п» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Рассматриваемое обстоятельство относится к субъекту преступления: виновный по отношению к несовершеннолетнему является лицом, на котором лежит юридическая обязанность по воспитанию подростка (родитель, педагог, усыновитель, опекун, воспитатель, врач, тренер и т.д.).

Совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных или других одурманивающих веществ, законом отнесено к обстоятельствам, отягчающим наказание.

В ч. 1.1 ст. 63 УК РФ указано, что судья (суд), назначающий наказание, в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного может признать отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ.

Оно выступает в качестве квалифицирующего и особо квалифицирующего признака преступления, и может учитываться как отрицательная характеристика личности виновного.

Перечень отягчающих наказание обстоятельств является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит, а их установление имеет существенное значение для правильного решения вопроса об индивидуализации наказания.

В соответствии с ч. 2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьёй Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации в качестве криминообразующего или квалифицирующего признака состава преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Судебная коллегия изменила приговор Котовского районного суда Волгоградской области от 22 апреля 2004 г. и последующие судебные решения в отношении П., осуждённого по ч. 1 ст. 105 УК РФ: исключила указание о наступлении тяжких последствий - смерти в результате его преступных действий.

При назначении П. наказания суд учёл «наступление тяжких последствий в результате его преступных действий».

Однако тем самым суд нарушил положения ч. 2 ст. 63 УК РФ.

Таким образом, ссылка суда в приговоре при назначении П. наказания на наступление тяжких последствий не основана на законе, поскольку данное обстоятельство является признаком преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 105 УК РФ, по которой П. осуждён.

По аналогичному основанию Судебная коллегия изменила приговор Бабаюртовского районного суда от 9 августа 2006 г. и определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 10 октября 2006 г.

Согласно приговору действия Х. по нескольким преступлениям квалифицированы судом как кражи, совершённые группой лиц по предварительному сговору, однако при назначении Х. наказания суд в качестве отягчающего обстоятельства повторно учёл совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, что повлияло на назначение осуждённому наказания.

Судебная коллегия исключила указание о назначении Х. наказания с учётом отягчающего обстоятельства - совершения краж группой лиц по предварительному сговору.

3. Учет смягчающих и отягчающих обстоятельств при назначении наказания

3.1 Общие вопросы учета смягчающих и отягчающих обстоятельств при назначении наказания

В тех случаях, когда суд установит по делу наличие и смягчающих, и отягчающих обстоятельств, он избирает наказание с учетом как тех, так и других, исходя из общих начал назначения наказания. По поводу того, является ли процедура учета исследуемых обстоятельств правом или обязанностью суда, в специальной литературе нет единого мнения. Учет смягчающих и отягчающих обстоятельств при назначении наказания представляет собой одно из общих начал назначения наказания, что подразумевает его обязательность.

Однако принимать эти обстоятельства во внимание следует только в том случае, когда они оказывают влияние на общественную опасность деяния и личность виновного, уменьшая ее или увеличивая. Полагаем, что если данные обстоятельства имеют место лишь формально, а по существу не оказывают никакого влияния на общественную опасность преступного поведения, их учет при назначении наказания недопустим. Например, преступление было совершено во время стихийного бедствия, однако обстановка для совершения преступления виновным не использовалась. В данном случае вряд ли можно будет считать справедливым отягчение наказания преступнику.

Таким образом, важно понимать, что сами по себе отдельные обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание, могут непосредственно и не относиться к признакам личности виновного или к признакам состава преступления, например, противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления (п. "з" ч. 1 ст. 61 УК РФ), или совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора (п. "м" ч. 1 ст. 63 УК РФ), и др. Ни один из данных признаков не является характеристикой преступления или личности виновного, однако они, и это совершенно справедливо, учитываются в качестве смягчающего и отягчающего наказание обстоятельств. Их учет возможен и необходим в силу того, что они, не характеризуя непосредственно преступление и личность виновного, тем не менее влияют на их общественную опасность. Подобное положение вещей возможно в силу учета при назначении наказания исключительно обстоятельств, его смягчающих.

Так, при назначении наказания суд не учёл должным образом характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного и не рассмотрел возможность определения ему наказания, не связанного с лишением свободы.

По приговору Советского районного суда г. Липецка от 5 апреля 2011 г. Б., ранее не судимый, осуждён к лишению свободы по ч. 1 ст. 176 УК РФ на 1 год, по ч. 1 ст. 176 УК РФ на 1 год 6 месяцев, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений - на 2 года в колонии-поселении.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Липецкого областного суда от 12 мая 2011 г. приговор оставлен без изменения. Постановлением президиума Липецкого областного суда от 12 августа 2011 г. судебные решения в отношении Б. оставлены без изменения.

Б. признан виновным в получении кредита руководителем организации путём предоставления банку заведомо ложных сведений о хозяйственном положении и финансовом состоянии организации с причинением крупного ущерба.

Уголовное дело в отношении Б. рассмотрено согласно ст. 314 УПК РФ в особом порядке принятия судебного решения.

Судебная коллегия, рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе осуждённого, в которой он просил назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы, удовлетворила надзорную жалобу по следующим основаниям.

При назначении осуждённому наказания суд указал, что учёл характер и степень общественной опасности совершённых им преступлений, его личность, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние наказания на исправление Б. и условия жизни его семьи. При этом суд привёл в приговоре данные о том, что осуждённый ранее к уголовной ответственности не привлекался, признал свою вину и раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию преступлений, на своём иждивении имеет малолетнего ребёнка, характеризуется положительно, а также данные о его заболеваниях.

Вместе с тем суд не указал, почему при наличии у Б. таких данных о личности для его исправления требуется именно изоляция от общества и почему ему нельзя назначить наказание в виде штрафа и применить положения ст. 64 и 73 УК РФ. К тому же, согласно материалам дела осуждённый до постановления приговора находился под подпиской о невыезде, а государственный обвинитель просил назначить ему наказание в виде лишения свободы условно.

При таких данных имеются достаточные основания для смягчения назначенного осуждённому наказания и назначения ему наказания в виде штрафа.

Судебная коллегия изменила судебные решения и назначила Б. наказание в виде штрафа за каждое преступление и по совокупности преступлений.

Предложенная конструкция должна включать в себя не только смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные уголовным законом, но и те, что нашли свое отражение в правоприменительной практике судов. Все обстоятельства модели, с одной стороны, разделены на смягчающие и отягчающие, а с другой - сгруппированы в два раздела: 1) обстоятельства, влияющие на общественную опасность преступного деяния; 2) обстоятельства, влияющие на общественную опасность личности виновного.

Первый раздел включает в себя три подгруппы: 1) обстоятельства, характеризующие способ совершения деяния; 2) обстоятельства, характеризующие преступные последствия; 3) обстоятельства, характеризующие субъективную сторону деяния. Второй раздел включает в себя две подгруппы обстоятельств: 1) характеризующие психофизиологическое состояние личности; 2) характеризующие социально-правовое состояние личности. Все указанные подразделы исчерпывающим образом охватывают всю совокупность обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, при этом разделяя их на те, что указаны в законе, и те, что в законе не указаны. По нашему мнению, подобная система поможет субъектам назначения наказания более объективно подходить к процедуре измерения общественной опасности содеянного строгостью наказания.

При наличии одного или нескольких обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 или ч. 1 ст. 63 УК РФ, суд обязан соответственно смягчить или усилить наказание виновному в пределах санкции. Однако в самом уголовном законе не предусмотрен механизм влияния того или иного обстоятельства на назначенное наказание. Надо исходить из того, что если нет обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание, оно назначается примерно равным медиане санкции. При наличии смягчающих обстоятельств - в диапазоне от нижнего предела санкции до ее медианы, отягчающих обстоятельств - в диапазоне от медианы санкции до ее верхнего предела.

Вместе с тем обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание, признаются таковыми с учетом установленных в судебном заседании фактических обстоятельств уголовного дела. Оценить то или иное обстоятельство как смягчающее или отягчающие - это прерогатива суда. Например, наличие малолетних детей у виновного не может расцениваться как смягчающее наказание обстоятельство (п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ), если осужденный совершил преступление в отношении своего ребенка, а также в отношении усыновленного (удочеренного) или находящегося на иждивении осужденного либо под его опекой ребенка либо лишен родительских прав.

Непризнание обстоятельства смягчающим или отягчающим наказание должно быть мотивировано в описательно-мотивировочной части приговора.

3.2 Назначение наказания при наличии особых смягчающих и отягчающих обстоятельств

Упоминание в законе о роли виновного в совершении преступления и его поведении во время совершения преступления означает, что он должен быть второстепенным участником преступления (чаще всего пособником). Поведение после совершения преступления в основном характеризуется: явкой с повинной, активным способствованием раскрытию преступления и розыску имущества, приобретенного в результате преступления; оказанием медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления и т.д. Перечисленные обстоятельства относятся к разновидности деятельного раскаяния, т.е. позитивного постпреступного поведения, свидетельствующего о значительном снижении опасности лица.

Если органы следствия располагали сведениями о преступлении и задержанному было известно об этом, то подтверждение им факта участия в совершении преступления не может расцениваться как явка с повинной, а признается в качестве иного смягчающего обстоятельства.

Активное способствование раскрытию преступления, изобличению других участников преступления заключается в оказании помощи правоохранительным органам в этом, предоставлении и отыскании доказательств по уголовному делу, розыске имущества, приобретенного в результате совершения преступления.

Оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления также относится к специфическим разновидностям деятельного раскаяния, что и служит основанием для смягчения наказания.

Исключительными могут признаваться как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств, как предусмотренные ст. 61 УК РФ.

Право признать обстоятельство исключительным, а содействие - активным находится в исключительной компетенции суда. Если он признал обстоятельство исключительным, а содействие активным, то уже обязан смягчить наказание, применив один из трех взаимоисключающих вариантов:

1) назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК. Данный вариант смягчения применяется только к основному виду наказания и позволяет при наличии наказания с минимальным и максимальным пределами, указанными непосредственно в санкции, назначить наказание ниже предусмотренного минимального предела. При этом нижний предел, который может назначить суд, будет равняться нижнему пределу, установленному для данного вида наказания в Общей части УК.

Назначить наказание ниже низшего предела можно применительно к любому основному виду наказания, закрепленному в санкции нормы Особенной части УК (кроме пожизненного лишения свободы и смертной казни), независимо от того, что за это деяние в уголовном законе предусмотрены альтернативно более мягкие виды наказания.

2) суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой нормой;

3) не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.

При совокупности преступлений в зависимости от обстоятельств дела ст.64 УК может быть применена к каждому из них, нескольким либо к одному из них.

Отметим, что в связи с изменениями, внесенными в ст.62 УК РФ Федеральным законом от 14 февраля 2008 г. N 11-ФЗ, потерял актуальность вопрос о том, требуется ли для применения положений данной статьи наличие одновременно двух обстоятельств (п. «и» и п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ) или достаточно альтернативно одного из них. Необходимость соответствующей коррекции закона признавалась в науке давно, а внесенные в УК РФ новеллы, по сути, лишь подтвердили сложившуюся судебную практику. Как известно, Пленум Верховного Суда Российской Федерации еще в Постановлении от 11 июня 1999 г. N 40 «О практике назначения судами уголовного наказания» указывал, что по смыслу закона правила, изложенные в статье 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в п. «и» и п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если отсутствуют отягчающие обстоятельства.

Вместе с тем остается неясным вопрос о том, нужен ли для применения ст. 62 УК РФ полный набор обстоятельств, указанных в п. «и» или п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ. Если закон по-прежнему говорит о смягчающих обстоятельствах во множественном числе, то Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. N 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» определяет, что по смыслу закона правила, изложенные в статье 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в п. «и» и (или) п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если при этом отсутствуют либо не признаны судом отягчающие наказание обстоятельства.

В данном случае позиция судебной практики представляется более обоснованной, поскольку каждое из позитивных постпреступных действий, описанных в п. «и» или «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, свидетельствует о существенном снижении уровня общественной опасности личности виновного, свидетельствует о том, что он, осознавая свою вину, встал на путь исправления, а потому не нуждается в применении максимально возможного уголовного наказания; его исправление возможно путем применения более щадящих мер. В свете изложенного представляется возможным скорректировать редакцию ч. 1 ст. 62 УК РФ, изложив ее следующим образом: "При наличии хотя бы одного из смягчающих обстоятельств... (далее по тексту)".

Влияние анализируемых обстоятельств на оценку опасности личности виновного презюмируется самим законодателем, в связи с чем у суда нет необходимости всякий раз мотивировать признание тех или иных обстоятельств, указанных в п. «и» и п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, смягчающими. Стоит, однако, помнить, что презумпция смягчающего обстоятельства является опровержимой. А потому суд вправе, указав мотивы принятого решения, не признать то или иное обстоятельство смягчающим в смысле п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Анализ судебной практики подтверждает то, что указывая в приговоре на смягчающие обстоятельства, суды не приводят ссылок на конкретные пункты ч. 1 ст. 61 УК РФ. Возможно, оправданная в отношении иных обстоятельств, эта практика представляется ошибочной, когда речь идет о смягчающих обстоятельствах, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ. С этими обстоятельствами закон связывает специальное правило назначения наказания, а потому полагаем, что их установление в процессе рассмотрения дела настоятельно требует ссылки на соответствующий пункт ст. 61 УК РФ в мотивировочной части приговора. Сделав ссылку на п. «и» или «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд будет обязан применить ст. 62 УК РФ либо обосновать невозможность ее применения ссылками на конкретные отягчающие обстоятельства, установленные и учтенные судом. Такой подход обеспечит надлежащий уровень мотивированности судебных решений и в конечном итоге будет способствовать достижению целей правосудия.

Отметим, что суды не испытывают трудностей в толковании и применении данной нормы, хотя отдельные ошибки все же встречаются. В связи с этим уместно обратить внимание на следующие моменты:

- если в санкции статьи Особенной части УК предусмотрены наказания в виде смертной казни или пожизненного лишения свободы, то требования ст. 62 УК состоят только и исключительно в невозможности назначения этих видов наказаний (при условии, если невозможность применения данных видов наказаний не обусловлена предписаниями иных статей уголовного закона, в частности, ст. 57, 59 УК РФ);

- ограничение верхнего предела наказания по сравнению с установленным в санкции статьи Особенной части определяется ст. 62 УК РФ только и исключительно для наиболее строгого вида наказания из числа указанных в санкции;

- установленные ст. 62 УК РФ правила снижения максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания применяются после того, как будут учтены общие положения закона о снижении наказания без учета смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" или "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ (в частности, после сокращения максимального предела наказания с учетом правил назначения наказания несовершеннолетним, за неоконченное преступление, при особом порядке судопроизводства и др.);

...