7) По степени завершенности договоры делятся на:

- окончательные;

- предварительные (pacto de contrahendo).

Окончательные договоры определяют права и обязанности сторон; в них содержатся все существенные условия данного договора относительно вещи, выполнения работы, оказания услуги и т. д. В силу предварительного договора стороны обязуются друг перед другом заключить договор окончательный.

По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (п. 1 ст. 399 ГК). Если одна из сторон предварительного договора уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе с соблюдением правил ст. 415 ГК обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен и ни одна из сторон не направит другой стороне предложения заключить основной договор, обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются (п. 6 ст. 399 ГК) [2].

8) По принципам и порядку определения сторонами условий договора различают договоры:

- стороны которых свободно устанавливают договорные условия;

- договоры, в которых одна из сторон (экономически более сильная) в одностороннем порядке предлагает другой стороне стандартные условия, не подлежащие обсуждению.

В последнем случае речь идет о получивших широкое распространение так называемых договорах присоединения. В таких договорах экономически более сильная сторона предлагает клиенту типовую проформу договора. Это "единообразный набор напечатанных условий, которые могут использоваться неоднократно и большим числом лиц.

В науке гражданского права существует множество других классификаций гражданско-правовых договоров по различным основаниям.

3. Специфические договорные конструкции

3.1 Предварительный договор

Свобода договора означает, что каждый субъект вправе решать заключать или не заключать договор. Однако на ком-либо может лежать обязательство вступить в договор в силу какого-нибудь прежнего договора, в котором он взял на себя такое обязательство. Договор, который таким образом обязывает к дальнейшему договору, получил в гражданском праве название предварительного договора.

По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (ст. 399 ГК). Стороны принимают на себя обязательство заключить договор в будущем в силу того, что имеют интерес к заключению основного договора, но в данный момент его заключение невозможно ввиду отсутствия некоторых существенных условий.

Конструкция предварительных договоров (pactum de contrahendo) была известна еще древнеримским юристам. Позднее эту юридическую конструкцию исследовали Д.И. Мейер [57], М.И. Брагинский [32] и др. Законодательной практике прошлых лет был известен, например, договор запродажи жилого дома (ГК РСФСР 1922 года). Он обязывал своих участников по истечении определенного времени заключить на заранее согласованных условиях новый договор - куплю-продажу жилого дома. Потребность в предварительном договоре объяснялась существованием некоторых препятствий или отсутствием каких-либо условий к заключению того договора, который предполагается в будущем. Русский ученый-цивилист Г.Ф. Шершеневич отмечал: "причиной заключения запродажи могло быть отсутствие в данный момент права собственности, которое необходимо для купли-продажи, ожидаемое появление вещи в будущем, либо нахождение собственности под запрещением" [67, c. 325].

В ГК БССР 1964 г. не упоминался предварительный договор. Возможность его заключения логичным образом вытекала из смысла ст. 4 ГК, которая признавала возможность возникновения гражданских прав и обязанностей из сделок, как предусмотренных законом, так хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Более широкому использованию весьма прогрессивной правовой конструкции предварительных договоров на практике, как отмечал М.И. Брагинский [32, с. 30], препятствовало отсутствие на этот счет специальных норм в законодательстве.

В условиях планового хозяйства правовая конструкция предварительного договора не была должным образом востребована главным образом в силу того, что большинство договоров возникали из плановых заданий. С началом рыночных преобразований в стране место договорных обязательств, возникающих из плановых заданий, призвана была занять традиционная для гражданского права конструкция предварительных договоров. В Основах гражданского законодательства (ОГЗ) 1991 г. предварительный договор нашел свое место. В ст. 60 указанных Основ были определены порядок заключения, обязательные требования к форме и содержанию предварительного договора, а также к последствиям его нарушения, включая возможность заявления требования о понуждении заключить договор. Основы не предусматривали каких-либо ограничений круга возможных предварительных договоров. Это могли быть договоры на продажу товаров, выполнение работ, оказание услуг и т.п. [63].

В условиях рыночной экономики вопрос о заключении договора требует иногда сложных и длительных переговоров. Принятию решения о вступлении в договорные отношения порой предшествует дорогостоящая подготовительная работа, иногда необходима высокопрофессиональная экспертиза. В этих случаях возникает вопрос о том, не будут ли расходы, понесенные на этапе предварительной подготовки договора, средствами потраченными впустую. В правовой конструкции предварительного договора усилия сторон по подготовке к заключению основного договора находят эффективную правовую защиту.

Как договор, он существенно отличается от тех переговоров, в которых стороны намечают, хотя бы и письменно, главные и дополнительные условия предстоящего договора. В некоторых случаях на стадии подготовки к заключению договора стороны подписывают протокол о намерениях. В этом документе стороны фиксируют достигнутые результаты и принимают конкретные обязательства (связанные с продолжением переговоров или подписанием договора) на определенный срок. Протокол о намерениях может быть полезен при решении вопросов о финансировании сделки, получении кредита, подготовке бизнес-плана и в других случаях практической деятельности. Самый простой пример: протокол о намерениях может служить подтверждением для бухгалтерии о проведенных переговорах и основанием для списания затрат на их организацию. Протокол о намерениях, как и другие способы фиксации переговорного процесса, не обязывает подписавших его сторон к обязательному вступлению в будущем в договорные отношения. Следовательно, соглашение, не устанавливающее формально определенных гражданских прав и обязанностей и не предполагающее мер юридической ответственности, договором в строгом смысле слова не является.

Определяя природу предварительного договора необходимо рассмотреть его соотношение с офертой. Между этими актами существует значительное сходство. И предварительный договор, и оферта должны содержать все существенные условия договора. По общему правилу оферта должна быть адресована конкретному лицу, равным образом и предварительный договор имеет конкретных субъектов. Однако различие между офертой и предварительным договором существенно: предварительный договор не имеет внутри себя механизма преобразования его в основной договор. Ведь обычный договор возникает с момента получения акцепта на сделанную оферту. А для того, чтобы из предварительного договора вырос основной, сторона должна направить соответствующую оферту, которая по своему содержанию должна совпадать с предварительным договором, и получить акцепт. Таким образом, предварительный договор не включен в процедуру заключения основного договора, он является самостоятельным юридическим фактом, создающим лишь предпосылки заключения основного договора.

Достигаемый в результате исполнения предварительного договора результат сближает его с договорами, заключенными с отлагательным сроком или, отчасти, под отлагательным условием. Разграничение предварительных договоров и соответствующих основных договоров под отлагательным условием или с отлагательным сроком не вызывает сложностей. Срок в гражданском праве независимо от способа его определения наступает неизбежно и его наступление автоматически влечет за собой возникновение субъективных прав и обязанностей (для отлагательного срока). А к числу условий в договоре, что вытекает из доктринального толкования, относятся лишь такие события, наступление которых не зависит от воли самих сторон. Обязательство же из основного договора может возникнуть лишь при условии соответствующих действий сторон.

Предварительный договор является вполне самостоятельным соглашением сторон, в котором в требуемой законом форме выражено обязательство сторон по вступлению в основной договор, на определенных условиях, в установленный срок. Предварительные договоры порождают обязанности на их основе и в соответствии с ними заключить договор в будущем. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. Если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, то применяются положения, установленные для заключения договоров в обязательном порядке (п. 5 ст. 399 ГК). Сторона, необоснованно уклонившаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки (п.4 ст. 415 ГК) [2].

При этом необходимо отметить, что последствия нарушения предварительного договора отличаются от последствий нарушения основного. В первом случае речь идет о компенсации отрицательного интереса (интереса к заключению основного договора), а во втором - позитивного интереса к соблюдению контрагентом обязательства, нарушенного ненадлежащим исполнением обязательства, вытекающего из основного договора. У стороны, уклоняющейся от заключения основного договора, остается надежда на то, что вторая сторона удовлетворится компенсацией негативного интереса, не предъявляя требований о понуждении контрагента к заключению договора. Кроме того, заключая предварительный договор, контрагенты оставляют для себя возможность еще раз подумать о необходимости заключения главного договора. Содержание предварительного договора представляет собой обязательства сторон по заключению в будущем соответствующего договора о передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг. Основной договор должен быть заключен на условиях, предусмотренных предварительным договором. Можно утверждать, что предварительный договор предопределяет содержание основного договора.

Закон требует, чтобы предварительный договор был заключен в форме, установленной законодательством для основного договора. Если же форма основного договора законом не предусмотрена, то это должна быть простая письменная форма. Несоблюдение требований к форме договора влечет его ничтожность (п. 2 ст. 399 ГК) [2].

Срок заключения сторонами основного договора должен быть указан в предварительном договоре. Если же стороны не сделали этого, будет действовать правило, согласно которому основной договор подлежит заключению в течение одного года с момента заключения предварительного договора. Во всех случаях срок заключения главного договора остается существенным условием предварительного договора: и в тех, когда стороны устанавливают его, и в тех, когда он признается равным году с момента заключения предварительного договора по определению закона.

Следует обратить внимание на последствия истечения срока, предусмотренного предварительным договором (или законом) для заключения основного договора. Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен и ни одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор (п. 6 ст. 399 ГК). Истечение указанного срока не лишает стороны возможности заключения основного договора. Однако за его пределами каждая из сторон лишается права требовать от контрагента заключения договора на условиях, закрепленных в предварительном договоре. Независимо от того, предусмотренный ли это договором срок, или установленный законом годичный срок, тот и другой носят пресекательный характер: с его истечением материальное по своей природе право требовать от контрагента заключения договора на определенных условиях прекращается и соответственно восстановлению судом не подлежит.

Следует признать, что в правовой конструкции предварительных договоров свобода сторон в заключении договора подвергается ограничению. Однако нельзя не признать, что это ограничение, во-первых, является порождением свободной воли сторон, проявившейся в заключении предварительного договора, а во-вторых, не столь глобально, как, например, в публичных договорах, в которых право требования заключения договора принадлежит любому контрагенту коммерческой организации, удовлетворяющему предусмотренным в ст. 396 ГК признакам.

Характеризуя правовую конструкцию предварительных договоров и последствия вступления сторон в этот договор, можно говорить об обязательном заключении договора в силу добровольно принятого обязательства. На практике особую трудность вызывает требование закона о соблюдении особой формы предварительного договора (например, нотариальной или с государственной регистрацией) для заключения основного договора. Для действительности предварительного договора необходимо облечение его в ту же форму, которая требуется для основного договора. Как уже отмечалось, данное правило порождает значительные сложности на практике, особенно в отношении сделок, требующих государственной регистрации. Изменение правил о форме предварительного договора (отказ от обязательного соответствия формы предварительного договора форме основного соглашения) существенно повысит эффективность этого института.

3.2 Публичный договор

Публичным признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.) (ст. 396 ГК) [2]. Публичный договор является договором, заключить который обязана только одна сторона.

Как справедливо было отмечено в юридической литературе, "употребление термина "публичный" не свидетельствует о возникновении публично-правовых отношений, в которых хотя бы одной из сторон является субъект публичного права. В случае, предусмотренном ст. 396 ГК, обе стороны договора являются субъектами частного права, а публичный характер данных отношений состоит в том, что государство имеет публичный интерес в предотвращении злоупотребления своими правами предприятий, оказывающих услуги публичного характера" [29, c. 84]. Одной стороной публичного договора является потребитель, а второй стороной - коммерческая организация. Говоря о коммерческой организации, необходимо отметить, что приведенное в ст. 396 ГК понятие "коммерческое предприятие" охватывает и предпринимательскую деятельность граждан, которые также могут заниматься предпринимательской деятельностью, составляющей предмет публичного договора, например розничной торговлей, бытовым подрядом, перевозками и т.п. При определенных условиях, исходя из смысла ст. 46 ГК, некоммерческие организации также могут заниматься деятельностью, составляющей предмет публичного договора, (например розничной торговлей, бытовым прокатом). Логичным было бы включить их также в число субъектов публичного договора.

В этой связи было бы логичным указать в законе, что к числу обязательных субъектов публичного договора относятся любые субъекты, осуществляющие предпринимательскую деятельность, которая отнесена законодателем к сфере действия публичного договора.

Норма ст. 396 ГК содержит общие положения о публичных договорах, которые конкретизируются, детализируются и развиваются в нормах права, посвященных отдельным видам договоров, которые законодательством признаются публичными. В ст. 396 ГК указаны лишь некоторые виды договоров, которые являются публичными. Другие договоры называются законодателем публичными в соответствующих нормах права, посвященных этим договорам. К числу публичных законодателем отнесены: договор розничной купли-продажи (п. 2 ст. 462 ГК), договор проката (п. 3 ст. 597 ГК), бытового подряда (п. 2 ст. 683 ГК), перевозки транспортом общего пользования (п. 3 ст. 743 ГК), договор хранения товаров на складе общего пользования (п. 2 ст. 798 ГК), договор хранения в ломбарде (п. 1 ст. 809 ГК), в камерах хранения транспортных организаций (п. 1 ст. 813 ГК) [2].

Из смысла ст. 396 ГК вытекает возмездный характер публичных договоров. Обязательство об оплате присутствует во всех публичных договорах (за исключением договора банковского вклада) и является центральным для стороны, принимающей товары, работы, услуги. Возмездный характер договорных отношений в публичных договорах играет решающую роль. Закон "О защите прав потребителей" распространяется только на отношения по оказанию услуг, которые являются возмездными для потребителей. Из сказанного, очевидно, что договор банковского вклада, по существу является публичным договором, однако нормы закона "О защите прав потребителя" на него не распространяются, поскольку признак возмездности в данном договоре присутствует только со стороны банковской организации.

В ст. 396 ГК отсутствует перечень публичных договоров, поэтому некоторые договоры не названы законодателем публичными, хотя являются таковыми по существу, появляется необходимость установления четких критериев выделения публичных договоров. В частности, такими критериями являются: особый характер предпринимательской деятельности; особый субъектный состав публичных договоров; наличие обязанности по заключению договора только у одной стороны; возмездность.

Исходя из смысла норм ГК, относящихся к публичному договору, можно выделить следующие основные признаки публичного договора.

1. Коммерческая организация, осуществляющая публичную предпринимательскую деятельность, не вправе по своему усмотрению ни выбирать партнера, ни решать вопрос о заключении договора. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него определенные работы не допускается. Иначе поведение коммерческой организации будет рассматриваться как необоснованное уклонение от заключения договора. В этом случае суд по иску заинтересованного лица может принять решение о понуждении коммерческой организации заключить договор и возместить другой стороне убытки, причиненные необоснованным уклонением от заключения договора (п. 3 ст. 396 ГК) [2].

Так, решением хозяйственного суда Гомельской области от 11 марта 2008 г. отказано в иске РУПЭ " Г " к ЖСК о понуждении заключить договор снабжения тепловой энергией в сетевой воде.

Суд установил, что 17.01.2008 г. РУПЭ " Г " направило ЖСК договор от 03.01.2008 г. снабжения тепловой энергией в сетевой воде с просьбой рассмотреть его, подписать и один экземпляр возвратить. В силу ст. 396 ГК договор на энергоснабжение является публичным договором.

В силу п. 4 ст. 415 ГК, если сторона, для которой в соответствии с ГК и иными актами законодательства заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. По предложенному к заключению договору снабжения тепловой энергией в сетевой воде обязанной стороной является РУПЭ " Г ".

Согласно п. 9 постановления Пленума ВХС от 16 декабря 1999 г. 16 " О применении норм Гражданского кодекса Республики Беларусь, регулирующих заключение, изменение и расторжение договоров" споры о заключении договоров подразделяются на споры о понуждении к заключению договоров и споры о разногласиях по условиям договоров. Разрешение этих споров хозяйственным судом возможно в тех случаях, когда актом законодательства установлена обязанность одной из сторон заключить договор, а споры о разногласиях по договору - в тех случаях, когда они переданы на разрешение хозяйственного суда в порядке, предусмотренном статьей 415 ГК, либо в силу соглашения сторон. В частности, заключение договора обязательно в случаях заключения публичного договора (ст. 396 ГК). При разрешении дел данной категории хозяйственные суды должны учитывать, что в соответствии со ст. 415 ГК с иском о понуждении к заключению договора вправе обратиться лишь контрагент обязанной стороны, сама же обязанная сторона лишена такого права [20].

Таким образом, обязанность заключить договор возлагается на коммерческие организации, которые предлагают условия публичного договора.

2. Коммерческая организация, являющаяся субъектом публичного договора, не вправе оказывать предпочтение отдельным потребителям в отношении заключения договора, кроме случаев, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

3. Потребитель получает также гарантию от неравноправного отношения к себе коммерческой организации-монополиста в виде нормы, установленной п. 2 ст. 396 ГК. Эта норма предусматривает, что не только цена (тариф) товаров, работ и услуг, но и иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда нормативными актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей (например, льготы для инвалидов по оплате коммунальных платежей). В п. 5 ст. 396 ГК закреплено положение, согласно которому, условия публичного договора, не соответствующие требованию, быть одинаковыми для всех потребителей, ничтожны. Правда, эти условия могут быть одинаково невыгодными, а цены одинаково высокими для всех потребителей, но это уже в большей мере относится к проблеме необходимости государственного регулирования цен (тарифов) на определенные товары и услуги либо к защите прав потребителя в рамках антимонопольного законодательства.

4. Об ограничении действия принципа свободы договора в правовой конструкции публичных договоров свидетельствует также положение, закрепленное в п. 4 ст. 396 ГК, в силу которого Правительству Республики Беларусь предоставлено право издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

5. Важной особенностью публичных договоров является также то, что в отличие от обычных гражданско-правовых договоров (споры, по условиям которых на стадии заключения договора могут быть переданы на рассмотрение суда лишь по обоюдному согласию сторон договора), споры, связанные с заключением публичных договоров, а также споры по отдельным условиям договора должны разрешаться судом по заявлению одной из сторон.

Все вышеперечисленные установления закона направлены на то, чтобы в сфере гражданского оборота, затрагивающей интересы неограниченного числа граждан, были исключены любые проявления дискриминации, факты необоснованного отказа от обслуживания потребителей. Смысл ст. 396 ГК состоит в предоставлении льгот потребителю, не распространяя их на его контрагента, поэтому можно говорить об ограничении принципа свободы договора в правовой конструкции публичных договоров.

3.3 Договор присоединения

Согласно ст. 398 ГК договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. В. Ансон указывал на то, что "это единообразный набор напечатанных условий, которые могут использоваться неоднократно и большим числом лиц. Каждый раз, когда какое-то лицо совершает поездку на судне, автобусе или поездом, покупает автомашину, сдает одежду в химчистку, хранит багаж в железнодорожной камере хранения, а иногда даже при аренде дома или квартиры, оно получит типовую проформу договора, составленную поставщиком, которую оно должно принять in toto или, теоретически, уйти ни с чем. Фактически у лица нет альтернативы принятию, оно не ведет переговоры, а просто присоединяется к договору" [26, с. 113].

Появление стандартных договоров было обусловлено объективными причинами, заключенными в усложнении хозяйственной жизни и увеличении количества заключаемых договоров. Бурное развитие промышленного общества и договорных отношений породили так называемое формулярное право. М.И. Кулагин указывал: "некоторые авторы рассматривают это явление в плане более обширных изменений значения и функций договора, полагая, что индивидуальные правоотношения во все большей степени определяются положением статутов, а не свободно заключаемыми договорами, и в этом они усматривают вырождение, т.е. закат договора. Другие видят в институте договоров присоединения одно из проявлений "социализации гражданского права", вытеснения индивидуалистического договора договором, проникнутым духом коллективизма" [54, с. 80].

В советской юридической науке договоры присоединения рассматривались преимущественно как неизбежное последствие господства капиталистического монополизма. Следует, однако, признать, что договоры присоединения имели достаточно большое распространение и в нашей стране, с той лишь только разницей, что в качестве монополиста выступали не частные компании, а государство. Совершенно очевидно, что договоры с заранее разработанными условиями объективно неизбежны в тех сферах хозяйства, где постоянно заключается множество однотипных, стандартных сделок, вне зависимости от системы хозяйствования.

Договоры с заранее разработанными условиями объективно неизбежны в тех сферах хозяйства, где постоянно заключается множество однотипных, стандартных сделок, вне зависимости от системы хозяйствования. Одна из основных сфер применения договоров присоединения - отношения с теми, кто занимает монопольное положение в области продажи определенных товаров, выполнения определенных работ или оказания определенных услуг. Предоставление таких услуг, как перевозка транспортом общего пользования, энергоснабжение, связь, водоснабжение, гостиничное и медицинское обслуживание и т.п., осуществляется, как правило, крупными монопольными организациями. Отсутствие конкуренции вынуждает участника оборота согласиться на содержащиеся в формуляре условия. Для того чтобы найти адекватные средства защиты интересов фактически слабой стороны в таких договорах, необходимо выяснить их юридическую природу.

Одна из основных сфер применения договоров присоединения - отношения с теми, кто занимает монопольное положение в области продажи определенных товаров, выполнения определенных работ или оказания определенных услуг. Предоставление таких услуг, как перевозка транспортом общего пользования, энергоснабжение, связь, водоснабжение, гостиничное и медицинское обслуживание и т.п., осуществляется, как правило, крупными монопольными организациями. Отсутствие конкуренции вынуждает участника оборота согласиться на содержащиеся в формуляре условия.

Таким образом, мы имеем дело с установлением отношений зависимости при помощи договоров, разработанных одной стороной. Для того чтобы найти адекватные средства защиты интересов фактически слабой стороны в таких договорах, необходимо выяснить их юридическую природу.

Договору присоединения присущ ряд особенностей, отличающих его от других договорных конструкций гражданского права и давших основание выделить его в отдельный тип. Так, критерием выделения договора присоединения из всех гражданско-правовых договоров является, по мнению российского цивилиста Витрянского В.В., "не существо возникших из него обязательств, как это имеет место при дифференциации договорных обязательств на отдельные виды договоров, и не характер деятельности одной из сторон (публичный договор), а способ заключения договора" [32, с. 19]. Договор присоединения характеризует два основных признака:

- содержание договоров присоединения определяется одной из сторон в формуляре или иной стандартной форме;

- эти условия могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенным условиям. Это требование исключает возможность в договоре формулировать условия, отличающиеся от выраженных в стандартной форме или формуляре, а для присоединяющейся стороны - также и саму возможность заявлять при заключении договора о несогласии с его отдельными условиями.

Такое повышенное внимание законодателя объясняется, прежде всего, тем, что в большинстве случаев, сторонами договора присоединения являются с одной стороны - предприятие-монополист, а с другой - рядовой потребитель. Хотя в законе и отсутствуют прямые указания на этот счет, однако, это со всей очевидностью вытекает из практики гражданского оборота. Законодатель предоставляет присоединяющейся стороне дополнительные права и гарантии, ограничивает свободу предпринимателей в определении условий договоров, в том числе запрещает включение в эти договоры положений, наиболее открыто и грубо ущемляющих интересы присоединяющейся стороны.

Ограничение свободы сторон в определении условий таких договоров идет по двум направлениям. В одних случаях закон предписывает включить в договор присоединения то или иное обязательное условие, в других - идет по пути запрещения определенных договорных условий.

Зарубежный законодатель, столкнувшийся с этой проблемой первым, предпринял меры для того, чтобы по возможности уравновесить положение сторон в таких договорах. В ряде стран были приняты законы, призванные несколько ограничить свободу монополистических объединений в определении содержания стандартных договоров. Так, в Швеции закон, запрещающий недобросовестные договорные условия, действует с 1971 г. В Англии такого рода нормы включены в Закон "О справедливой торговле" 1973 г., и в Закон "О несправедливых договорных условиях" 1977 г. В ФРГ в 1976 г. был принят закон, относящийся к регулированию стандартных договорных условий. В США в 1975 г. был принят Закон "О простых договорных условиях", вступивший в действие с 1 апреля 1977 г. [29, с. 58]

Принятие вышеуказанных законодательных актов было попыткой государства внести коррективы в действующее договорное право, несколько ограничить свободу монополистов в определении содержания стандартных договоров, оказать влияние на формирование договорных условий. Практически во всех развитых странах были проведены законодательные реформы, направленные на ограничение свободы монополий в определении содержания типовых договоров и на защиту прав потребителя. Контроль за содержанием типовых договоров возлагается на специальные органы, охраняющие интересы потребителей (Англия, Дания), или суды (Германия, Ирландия, Бельгия) [54].

В Республике Беларусь проблему договоров со стандартными условиями законодатель попытался решить в Законе "О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции". "Стандартные условия сделок - любые заранее сформулированные условия, предназначенные для многократного использования, которые одна договаривающаяся сторона (сторона, предлагающая условия) устанавливает для другой договаривающейся стороны при заключении договора и которые в деталях не согласовывались сторонами договора независимо от того, изложены ли эти условия во внешне обособленной составной части договора или в основном тексте договора, а также от их числа, способа оформления самого договора (в простой письменной или нотариальной форме) и соответствующих условий его" (ст. 1) [6].

Когда присоединяющейся стороной договора является гражданин-потребитель, ст. 398 ГК конкурирует со ст. 396 ГК. Существенным различием в условиях применения указанных норм права является то, что ст. 396 ГК рассчитана на специальный субъектный состав (договор заключен коммерческой организацией, которая осуществляет публичные функции, обозначенные в части первой ст. 396 ГК), в то время как применение норм о договоре присоединения может иметь место независимо от того, кто выступает в роли контрагентов. В этом случае изменяется и правовой режим ст. 398 ГК в отношении потерпевшей стороны. Права присоединяющейся стороны зависят от того, является ли этой стороной потребитель или предпринимательская единица. Тот, кто является предпринимателем, должен быть осмотрительным. Права предпринимателя на защиту своих нарушенных интересов несколько ограничены в сравнении с правами потребителей. Выступая с требованием расторжения или изменения договора, предприниматель должен доказать, кроме прочего, что он не знал и не должен был знать, на каких условиях заключает договор. Это возможно в том случае, если сторона-предприниматель выразила согласие на заключение договора, прежде чем смогла непосредственно ознакомиться с его текстом.

Согласно п. 2 ст. 398 ГК присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения, хотя и не противоречит законодательству, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств, либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Из данного определения закона вытекают некоторые особенности договора присоединения.

1) заключенный на основе формуляра договор либо лишает присоединившуюся к нему сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, либо исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательства.

2) предпосылкой изменения или расторжения договора присоединения является наличие в нем явно обременительных для присоединившейся стороны условий. В данном случае принимается во внимание не субъективный, а объективный фактор. Имеется в виду, что речь идет об обременении, "ясном для всех и каждого".

3) договор присоединения может и не противоречить общим требованиям законодательства, однако у потребителя появляются дополнительные гарантии, охраняющие его от злоупотреблений со стороны монопольной организации.

4) договоры присоединения предназначены для субъектов публичного договора - коммерческих организаций, заключающих договоры с большим количеством потребителей.

3.4 Непоименованные и смешанные договоры

Право сторон заключать договоры любого содержания и включать в них любые условия, не противоречащие законодательству, составляет сущность принципа свободы договора, его положительное содержание. Оно проистекает из самого назначения договора служить формой для определенных частных отношений, для удовлетворения частных интересов. Развивающееся гражданское право, как свидетельствует его история, шло от системы только определенных договорных типов к общему признанию всяких договоров действительными, независимо от их соответствия тому или иному урегулированному в законе образцу.

Анализ ныне действующего гражданского законодательства Республики Беларусь позволяет сделать вывод о том, что проблема свободы выбора вида заключаемого договора по-прежнему остается нерешенной. Так, п. 2 ст. 391 ГК не содержит указания на предоставление сторонам возможности заключать, так называемые, непоименованные (неизвестные закону, но не противоречащие общим началам и смыслу гражданского законодательства) договоры.

В то же время, право на заключение договоров, не противоречащих законодательству, включающее и право самостоятельно создавать новые модели договоров, логично вытекает из текста п. 1 ст. 7 ГК, согласно которой, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены им, но в силу основных начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Кроме того, такое право не входит в противоречие и с нормами о правоспособности граждан и юридических лиц, закрепленными в ст. 17 и ст. 45 ГК [2].

Важно также отметить, что п. 2 ст. 391 ГК вступает в противоречие с нормами ст. 310 ГК, закрепляющими открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств. П. 1 этой статьи гласит: "исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законодательством или договором". Договорные способы обеспечения исполнения обязательств, уже получили практическое признание. В частности, к их числу можно отнести договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа, к которому прибегают участники гражданских правоотношений как к альтернативе традиционного залога, учитывая сложность процедуры обращения взыскания на заложенное имущество.

Следует признать, что хозяйственная жизнь более изменчива, чем регулирующее ее законодательство, и подобное ограничение инициативы субъектов договорного права не способствует развитию новых договорных форм, не удовлетворяет требованиям принципа свободы договора. Логичным в данном случае представляется воспринять опыт российского законодателя. В ст. 421 ГК России закреплено положение, согласно которому стороны могут заключить договор, как предусмотренный законом, так и такой, который в законах вообще не упоминается, однако будет наиболее соответствовать существу возникших между сторонами правоотношений и оптимально их регулировать [38, с. 154].

Из сказанного следует вывод, что договоры, не имеющие своего наименования, законны при условии, что они не противоречат закону. К непоименованным договорам согласно сложившейся практике применяются нормы о наиболее сходном с конкретным договором виде или типе договоров и общие положения обязательственного (договорного) права - правило об аналогии закона, а при невозможности этого - аналогия права.

Правомочие заключения смешанного договора впервые прямо закреплено в законодательстве. Некоторые из смешанных договоров уже нашли свое отражение в законодательстве как, например, договор найма-продажи (ст. 471 ГК), другие пока только в практике. Итак, договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством, именуется ст. 391 ГК смешанным договором. Прежде всего, необходимо четко определиться, что мы будем понимать под смешанным договором. В юридической литературе было высказано мнение о том, что "практически все соглашения, содержащие условия об обеспечении исполнения обязательств, являются смешанными договорами". Данная позиция представляется недостаточно обоснованной. Дело в том, что в подобных договорах обеспечительное обязательство является акцессорным (дополнительным), оно нацелено лишь на обеспечение исполнения основного обязательства. Самостоятельное же их существование (вне основного обязательства) невозможно по определению.

В практике встречаются различные варианты смешанных договоров. Это договоры, включающие элементы поименованных в законодательстве договорных конструкций. Предприятия-производители товаров довольно часто прибегают к конструкции смешанного договора. Сочетания "смешиваемых" элементов договоров могут быть самыми различными при условии, что они не противоречат один другому (например, в договоре дарения невозможно условие о встречном предоставлении дарителю) и взяты из договоров, известных законодателю. Это могут быть договоры, включающие элементы договоров поставки, хранения и переработки; поставки и комиссии; аренды и хранения; поставки, комиссии и возмездного оказания услуг и другие. Смешанные договоры не редкость и в банковской практике. Стороны заключают такие соглашения, руководствуясь различными причинами, главная из которых - такие договоры наиболее соответствуют существу возникших между контрагентами правоотношений. Проанализируем некоторые из смешанных договоров, которые наиболее востребованы субъектами хозяйственной деятельности Республики Беларусь.

Давно и прочно закрепился в гражданском обороте агентский договор. В силу этого договора одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению и за счет другой стороны (принципала) юридические и иные (фактические) действия либо от своего имени, либо от имени принципала. Как видно из определения данный договор включает в себя элементы договоров комиссии и поручения, а иногда и элементы договора купли-продажи. В зависимости от того, заключается договор агентом от собственного имени или от имени принципала, он строится по модели либо договора поручения, либо договора комиссии. Удобство данной правовой конструкции в том, что в рамках одного договора возможно одновременное выступление агента в одних сделках - от своего имени, а в других - от имени принципала. Способ участия агента в отношениях с третьими лицами, не имеет значения для агентского договора.

В производственно-торговой сфере, где предприниматели-агенты (дилеры) осуществляют в интересах своих клиентов (принципалов) как юридические, так и фактические действия, такого рода деятельность широко распространена. Как правило, в рамках агентского договора, лицо, действующее в качестве агента, берет на себя ряд связанных между собой обязательств: по реализации товаров, по организации и проведению рекламной кампании, по изучению спроса на перспективный ассортимент (маркетинговые услуги), по анализу состояния рынка в сегменте деятельности принципала.

Не меньшее распространение в гражданском обороте получил и договор товарного кредита, также не нашедший своего закрепления в законодательстве Республики Беларусь. В связи с этим воспользуемся понятием, содержащимся в ст. 822 ГК РФ, которая называет договором товарного кредита договор, предусматривающий обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками [53]. Договор товарного кредита, как его понимает российский законодатель, представляет собой "гибрид" кредитного договора и договора займа с элементами договора купли-продажи. В содержание названного договора включаются все те условия, которые представляются наиболее желательными для обеих сторон исходя из специфики их хозяйственной деятельности. Именно поэтому в эту договорную форму облекаются получившие широкое распространение в практике операции по приобретению товара (сырья, материалов) на условиях товарного кредита.

Договор товарного кредита (в отличие от кредитного договора) могут заключать любые субъекты предпринимательской деятельности, а не только банки или иные кредитные организации, имеющие соответствующую лицензию, а вместо денег по такому договору покупатель (заемщик) получает вещи, определенные родовыми признаками (товар). Договор товарного кредита заключается сторонами вместо традиционного договора купли-продажи (поставки). Для поставщика этот договор - своеобразная страховка от невозможности получить оплату за поставленный по договору товар. В тех случаях, когда покупатель не оплачивает товар, поставщик (продавец) вправе потребовать возврата неоплаченных товаров вместе с причитающимися процентами и реализовать его иным способом. Что же касается покупателя, то в случае возникновения у него трудностей с реализацией товара или при невозможности оплаты он сможет вернуть товар или часть нереализованного товара. Кроме того, ему предоставляется отсрочка или рассрочка оплаты товара. При отсутствии необходимых денежных средств, покупатель получает возможность оплачивать товар частями, в том числе и за счет средств, полученных от его реализации.

С целью предотвращения спорных ситуаций при заключении договоров товарного кредита участники договора должны четко определить объем нереализованных товаров, которые могут быть возвращены продавцу (например, 10 % от нереализованного товара), а также период времени, в который это может быть сделано (например, в течение 5 дней с момента истечения установленного срока расчета). Следует также включить в договор условие о том, что возможность возврата товара напрямую связана с сохранением его товарного вида и упаковки. При этом приемка комитентом (продавцом) возвращенного должна осуществляется в обратном порядке, аналогичном приемке товара покупателем в соответствии с Положением о приемке товара по количеству и качеству [30, с. 58].

Отсутствие у сторон возможности заключить подобный договор означало бы необходимость заключения традиционного договора поставки. При этом в ГК Республики Беларусь приводится исчерпывающий перечень обстоятельств, при которых возможен отказ покупателя от товара и его возврат поставщику (первоначальному собственнику). Как показывает анализ норм ГК, законного основания возвратить нереализованный качественный товар обратно продавцу у покупателя нет. Следовательно, возврат товара, который передан продавцом покупателю по договору поставки, оплата за который не произведена, возможен только на основании нового договора поставки. Данная сделка неэффективна не только с точки зрения гражданского оборота, но и с позиций налогового законодательства, поскольку стороны договора должны будут повторно уплатить налоги, связанные с реализацией товара.

Встречаются в практике также договоры, включающие элементы договоров поставки и комиссии. Такие договоры часто заключаются между предприятиями-производителями (продавцами) товаров и магазинами розничной торговли. При этом каждый смешанный договор представляет собой сложную правовую конструкцию, с присущими ей особенностями, которые должны быть внимательно исследованы и изучены судом в процессе рассмотрения возникшего спора. Как бы ни был поименован смешанный договор, он будет представлять собой сложный договор, к которому в соответствующих частях будут применяться правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре (п. 2 ст. 391 ГК) [30, с. 59].

Динамизм гражданского оборота требует предоставления субъектам договорного права широких возможностей в реализации своих прав и предпринимательских замыслов. В силу отмеченных ранее качеств непоименованные и смешанные договоры представляют собой важный и эффективный инструмент договорного регулирования, который используется в странах с рыночной экономикой, и уже не является чем-то новым для гражданского оборота Республики Беларусь.

3.5 Предпринимательский (хозяйственный) договор

Правоотношения, связанные с осуществлением хозяйственной деятельности, обуславливают соответствующую правовую форму - хозяйственный (предпринимательский) договор. Термин "хозяйственный договор" впервые был введен в нормативных актах 30-х годов и использовался, как правило, применительно к некоторым видам договоров, заключаемым социалистическими организациями. Это хозяйственные договора поставки, подряда на капитальное строительство, контрактации и др.

Хозяйственному договору периода плановой экономики были присущи три основных признака:

- особый субъектный состав (субъектами хозяйственного договора могли выступать только социалистические организации - юридические лица); плановый характер;

- особая направленность (цель хозяйственного договора - удовлетворение основных производственных нужд предприятия).

- плановый характер. Хозяйственный договор представлял собой средство уточнения и конкретизации планового задания.

В условиях директивного планирования народного хозяйства, отсутствия свободы в гражданском обороте роль договора как средства регулирования отношений субъектов хозяйственной деятельности не была решающей. Договор рассматривался не как способ установления отношений сторон на основе их свободного волеизъявления, а как средство уточнения и конкретизации планового задания. При изучении правовой природы договора ученым-цивилистам нередко приходилось закрывать глаза на проблемы свободы производителей, всячески подчеркивая совпадение интересов предприятий в рамках единого общегосударственного плана. По общему правилу сделки, заключенные в нарушение плана, рассматривались арбитражной практикой как не соответствующие закону. При заключении договора сторонам нередко вообще не о чем было договариваться. Плановый акт определял, какие именно организации, в какие сроки и в каком объеме должны были заключить договоры на передачу товаров, оказание услуг или выполнение работ. Это позволяет сделать вывод о том, что в хозяйственных договорах периода социалистической плановой экономики более проявлялась публично-правовая природа, нежели частноправовая [29, с. 28].

С началом рыночных преобразований роль договора как средства регулирования хозяйственных отношений существенно возросла. Это закономерно, поскольку договор - суть рыночного механизма. P.O. Халфина весьма точно охарактеризовала договор, назвав его "жизнью рынка" [65, с. 47]. Принцип свободы договора был положен в основу Гражданского кодекса Республики Беларусь 1998 г. Расширилась сфера применения договоров, законодательно закреплены новые их виды.

С началом развития предпринимательства в юридической литературе термин "хозяйственный договор" все чаще стал заменяться термином "предпринимательский договор". Мнения ученых о том, стоит ли идентифицировать эти понятия, не всегда совпадают. На наш взгляд, это однопорядковые понятия, однако, учитывая изменившуюся специфику хозяйственного договора (главным образом то, что он утратил свой главный, сущностный признак - плановый характер) правильнее все же называть его "предпринимательским". Вряд ли для определения новых экономических реалий стоит пользоваться термином, применявшимся в иных социально-экономических условиях [29, с. 28].

В современном законодательстве отсутствует определение хозяйственного (предпринимательского) договора. Однако, анализируя нормы гражданского законодательства Республики Беларусь, можно отметить, что в хозяйственном (предпринимательском) договоре есть как общие черты, присущие всем гражданско-правовым договорам, так и особые признаки. Рассмотрим их, поскольку они имеют весьма существенное практическое значение для правового регулирования отношений субъектов хозяйствования.