Получение взятки

В законе сказано в получение взятки за совершение действий (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых их лиц. Таким образом. преступление на лицо и тогда за взятку удовлетворяются интересы как самого взяткодателя, так и тех, кого представляет (организации, учреждения, близкие люди).

Долгое время в связи с нечетной формулированной ст.146 УК РК КазССР 1969г. дискуссионным в теории и на практике был опрос о степени конкретности действий, совершаемым виновным за взятки. Действующий УК, как уже было сказано, дает основания полагать, что анализируемый состав предполагает совершение за взятку конкретного действия (бездействия). Даже если оно дается за покровительство либо попустительство, то и другое выражается в конкретных формах. Большое значение имеет вопрос, когда получения взятки считают законченным преступлением. От этого зависти, возможно или не возможен добровольный отказ от получения взятки. В большинстве работ, посвященных ответственности за взяточничество указывается, что состав получения взятки должностным лицам, независимо от выполнения или невыполнения им действий желаемых для взяткодателя.

Получения взятки сконструировано как преступление с формальным составом. Оно окончено, когда должностное лицо получает обусловленную взятку (или хотя бы ее часть.) Если же обусловленная взятка не была получена виновным по независящим от его воли обстоятельствам, сделанное должно квалифицироваться как покушение на получение взятки. Покушение считается и одностороннее предложение или требование взяткодателя дать взятку. Вызывающие в практике затруднение вопрос о том, что можно ли считать пресеченную правоохранительными органами взятку в момент ее дачи получение окончено составом взяточничества, всегда следует решать положительно.

Закон с полной определенностью и с полным основанием связывает окончание состав взяточничества именно с принятием должностным лицом взятки, так как опасность данного преступления заключается прежде всего в подкупе должностного лица, что извращает деятельность государственного аппарата, и имеет место уже в момент принятия закона лицам незаконного вознаграждения. Так, Алматинским городским судом осужден оперуполномоченный УВД С., за получение взятки, по которой за обещание принять решение об освобождении от уголовной ответственности единственного сына З, получил от него в два приема 15 тысяч и 27 тысяч 500 тенге.

2.3 Субъект получения взятки

Статья 311 УК РК, говоря о получении взятки должностным лицом прямо указывает, что субъектом может быть только должностное лицо.

В связи с этим встает вопрос о выяснении понятия должностного лица. В литературе давались различные определения субъектом должностных преступлений. Профессор А.А. Кириченко считал должностным лицом всех служащих и писал по этому поводу, что « всякий служащий является в то же время должностным лицом как бы не были незначительны его функции в общей системе государственного устройства. Поэтому и занимающийся чисто механическим трудом, например, перепиской бумаг, печатанием на пишущей машинке, несущий служебные обязанности в виде курьеров и другие являются должностными лицами в широком смысле этого слова. Каждому из них отводятся функции и каждое из них несет известные служебные обязанности, сможет нарушить их, сделать субъектом преступления по службе».

Однако, такое чрезмерное расширенное толкования понятия должностных лиц в последующем не нашло поддержки. Большинство криминалистов признают субъектами должностных лиц лишь тех работников государственного аппарата, которые обладают такими полномочиями, как при непременном использовании или нарушении которых возможно причинение существенного вреда право охраняемым интересом.

А.Б. Сахаров и Д.Д. Меньшакин считали, что «должностными лицами является работники, осуществляющие в государственном или общественном учреждении или предприятия оперативно-распорядительные их административно-хозяйственные функции».

Такого же мнения придерживается В.Ф. Кириченко который считал, что «должностными лицами признаются лица, занимающиеся постоянно или временно служащих в государственных или общественных учреждениях, предприятиях, организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности».

Подобное определение должностных лиц существенно и не оправдано расширяет руг лиц, которых можно привлечь к уголовной ответственности преступления против интересов государственной службы. Ведь исходя из этих определении можно сделать вывод, что должностным лицом является любой лицо, которое занимает хотя и не ответственное, то должности в государственном аппарате. И В этих определениях не дается указаний, выполняет ей данное лицо какие либо особые функций, имеющие юридически значимые последствии. В настоящее время это проблема решена законодателем в примеч. к ст.307 УК РК. Под должностными лицами признаются лица постоянно, временно или по специальном полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно- распорядительных органах, органах местного самоуправления, а также в Вооруженных Силах Республики Казахстан, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан.

а) представителей власти;

Первая группа - представители власти - это работники государственных органов, которые наделены правом в пределах их компетенций представлять требования и принимать решения, обязательные для исполнения как гражданами ведомственной подчиненности.

Согласно Конституции Республики Казахстан 1995г. государственная власть в Республике едина, осуществляющая на основе Конституции РК и законов в соответствии с принципом её разделение на законодательную, исполнительную и судебные власти .

Закон относит к числу должностных лиц представителей власти, т.е. работников государственного аппарата, так как их власти и полномочия входят за пределы данного учреждения и могут распространяться на не подчиненные предприятия, учреждения, организации и на не подчиненных по службе лиц (право давать обязательные указания, применять меры принуждения и т.д., а также лиц, входящих в состав_ органов, обладающих такими полномочиями. Представителями власти признаются, в частности депутаты парламента, члены правительства, Акимы, работники маслихата, прокуроры, судьи, судебные исполнители, следователи, работники МВД, КНБ, должностные лица государственных инстанций.

Например, приговором Турсибского районного суда г. Алматы граждане Л.И. В. были осуждены по ч. 1 ст.311 УК РК, за то, что будучи работниками ОБЭП за составленный акт контрольного закупа в ресторане «Береке» взяли с заведующего ресторана взятку в сумме 10000 тенге.

Следующей категорией должностных лиц относятся лица выполняющие также организационно-распределительные функций, под которыми следует понимать такие содержание которых составляет руководство коллективом, участком, служебной или производственной деятельностью других работников. Они могут заниматься в подборке и расстановке кадров, планирования работы, организации труда подчиненных, поддержании трудовой дисциплин и т.п.

К примеру, руководители министерств и ведомств, государственных предприятий, учреждений и организаций, руководителей структурных подразделений либо участниками работы (начальники смен, бригадиры, прорабы и т.п.). Важным показателем принадлежности к этой категорий субъекта является наличие в подчиненных у них других работников. Административно-хозяйственные функции состоит в управлении и распоряжении, государственным имуществом (в частности определение порядка хранения, переработки, реализации, обеспечения контроля за этими операциями, организация, организация обслуживания населения и т.п). Практика относила и этой категории например начальников планово-хозяйственных, снабженческие, финансовых отделов и служб и их заместителей, зав. складами, государственными могут осуществляется в системе торговли. завскладами, ателье, мастерскими, ведомственных ревизоров и контролеров. В целом можно казать, что выполнять организационно-распорядительные обязанности значит обладать правам распоряжения материальными средствами, ведения учета имущества, осуществление контроля за его расходованием, а также правам руководства деятельностью предприятия, учреждения или предприятия и контроля их деятельности, издание приказов, наложения взысканий или поощрения отличившихся, приема или увольнения работников данного предприятия или учреждения и во времени иных подобных действий, имеющих правовое значение или влекущих правовые последствия для третьих лиц.

Установить перечень должностей, исполнение которых связано выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей. Невозможно, так как постоянно возникает необходимость в создании новых и управлении некоторых изживших себя должностей. Это, однако же означает, что не нужно ориентироваться на правовые акты содержащие перечень отдельных должностей и определяющие права и обязанности лиц, делающих эти должности.

УК РК сказано, что названные функции могут выполняться постоянно, временно или специальному полномочию. Из смысла закона следует, что их выполнение может быть как возмездны, так и безвозмездны.

Лица, осуществляющие соответствующие обязанности по специальному полномочию отличается от других тем, что для выполнения этих обязанностей не требуется замещения должности. Кроме того, специальные полномочия могут осуществляется только на правовой основе (закон, приказ, распоряжения, положение). К тому же они, как правило, носят краткосрочный или родовой характер (общественные контролеры и ревизоры). Однако фактическое выполнение должностных функции при отсутствии подлежащее оформленного специального полномочия исключает ответственность за преступление, предусмотренные ст. 311 УК РК. Субъектом этого преступления разъясняется в постановлению Пленума Верховного Суда Республики Казахстан «О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество», - следует признавать и тех должностных лиц, которые хотя и не обладали полномочиями для выполнения в интересах взяткодателя соответствующих действий, по в силу своего должностного положения могли за взятки принять меры к совершенно этих действии другими должностными лицами.

Для признания лиц должностными существенное значение имеет содержание и характер выполняемых функций. Существует цели категории лиц, которые в одних ситуациях выполняют должностные, а в других профессиональные функции (медицинские работники, педагоги всех уровней и т.п.). В одних случаях они выполняют чисто профессиональные обязанности (постановка врачом диагноза, проведение лечения, операции и т.п.), за незаконное вознаграждение педагог проводит дополнительные занятие с группой студентов за особую плату). В других случаях они наделяются (хотя бы временно) организационно - распределительными или административно-хозяйственными обязанностями педагога являющиеся членом приемной аттестационной комиссией; врач устанавливает нетрудоспособность здорового пациента и выдает ему больничный лист, или ВКК безосновательно определяет инвалидность и т.п. В первой ситуации названные и другие работники, выполнят только свою профессиональную либо производственные функции не могут быть признаны должностными лицами и отвечает за взяточничество. И, наоборот, при наделении этих же лиц служебно-должностными обязанностями и полномочиями они становятся субъектами получения взятки.

Субъективная сторона получения взятки, как следует из смысла закона, характеризуется прямым умыслом и корыстной целью. Как и для любого вида преступление против интересов государственной службы (кроме халатности), для состава получения взятки исключается неосторожность и косвенный умысел.

Получить материальные блага без действия в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействия) выходят в служебное полномочие должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать такими действиями (бездействия), равно за общее покровительство или попустительство по службе, можно только умышленно. Этот вопрос в теории и на практике вызовет ни каких расхождений. Виновный сознает, что получает не законную имущественную выгоду (взятку) за совершение действий (бездействие) в пользу взяткодателя и представляемых им лиц либо воздействует а других лиц, либо оказывает взяткодателю покровительство и попустительство с использованием своих должностных полномочий, и желает получить взятку содержание умысла виновного в данном преступлений носит сложный характер. Получение взятки объективно нельзя об дачи и рассматривать изолированно вне их ограниченной связи с друг с другом. В силу того содержания умысла виновного должна охватывать и сознание того факта что и лицо, вручающее ему вознаграждение, воспринимает данный акт именно как дачу взятку если того сознание гражданина, передающего материальные ценности должностному лицу, отсутствует и субъективная сторона получения взятки, хотя и не исключение совершенные другого преступления против интересов государственной службы.

Волевой момент умысла взяткополучателя состоит в желании получения незаконного вознаграждения, что не обязательно может быть связанно с одновременным желанием должностные лица выполненные те действия, которые связанны с одновременным желанием должностные лица выполнить те действия, которые обещаны взяткодателю и даже отсутствия должностного лица с самого начала намерение или возможность выполнить такие действия, исключает состава получения взятки, если вознаграждение должностным лицам было получено.

Корыстная цель, мотив совершения преступления означает, что на основе побудительных причин общественно опасных деяний лежит стремление получить какую либо материальную выгоду¹¹ Волнова Б.С. «Мотивы преступления» Казахский университет, 1982 - С 45-47. Волнова Б.С. отмечает, что поскольку корысть поражает собой стремление и незаконное обогащению, и это обогащение осуществляется за счет чужих интересов, поскольку она всегда связана с нарушением имущественных отношений, права собственности других лиц однако. Для признания преступления совершенным из корысти необязательно, чтобы имущество, за счет которого виновны стремится удовлетворить свой корыстные интересы, принадлежало потерпевшему. Важно, что в основе совершения преступления лежало стремление получить какую либо материальную выгоду или пользу. Например; получение взятки виновным заранее осведомление о том, что вещь, передаваемая ему, украдена взяткодателем у соседа. Мотив является источником мысли и действия. Он может трансформироваться в процессе совершения намеченных действий, на во всех случаях как источник активности личности, он предшествует совершаемому по его основе действии. Если побудительные причины совершения преступление небыли связаны с корыстными мотивами, а были обусловлены другими побуждениями но после совершения преступления у виновных появилась корыстные побуждения, то подобные действия не должны рассматриваться как пористые.

Уголовной ответственности и наказание подлежит только лица, виновного в совершении преступлении. Отсутствия вины лица лишает деяние преступного характера. Состав получения взятки не содержит в своей диспозиции указания не форму вины, но ее можно установить исходя из анализа объективной стороны этого состава.

Понятно, что для того чтобы получить незаконную материальную выгоду за выполнение или не выполнение действий в интересах взяткодателя, которые должностное лицо должно было или мало совершить с использованием служебного положения, нужно действовать умышленно и притом с положения, нужно действовать умышленно и притом с прямым умыслом¹¹ Квициния А.К, «Взяточничество и борьба с ним» Сухуми 1980-С82.

Обобщая вышесказанное можно отметить следующее:

В ч.1 ст.311 УК РК получение взятки определено как получение должностным лицом лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества, права на имущество или выгод имущественного характера за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе.

Повышенная общественная опасность получения взятки обусловлена тем, что оно обычно сопряжено с другими преступлениями (в сфере экономики, должностными, экологическими, против правосудия и т.д.) и является одной из распространенных форм коррупции.

В законе полно раскрывается содержание предмета взятки. Это могут быть деньги, ценные бумаги (государственная облигация, вексель, чек, акция, депозитный и сберегательный сертификаты), иное имущество (импортная техника, автомашины, мебель, драгоценные камни и металлы антиквариат и т.п.) или выгоды имущественного характера (например, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате санаторные путевки, туры проездные билеты, ремонтные строительные работы, бесплатный проезд на воздушном, водном и др. транспорте). Имущественная выгода извлекается также, когда ценная вещь продается за бесценок, выполненная для взяткополучателя оплачивается им лишь частично, он получает незаконную премию. Как взяточничество оценивается неосновательное получение например, выгодной работы, фиктивных дипломов, трудовых книжек. Дорогостоящее бесплатное угощение должностного лица в ресторане, подарки также рассматриваются как взятка.

Не считается взяткой в уголовно-правовом извлечение должностным лицом благодаря служебному положению выгод неимущественного характера (положительной рецензии, рекомендации, характеристики).

Объективная сторона преступления складывается из:

а) получения должностным лицом взятки, т.е. вознаграждения, и

б) получения взятки за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц.

Получить взятку - это значит принять ее лично или через посредников. Если взятка передана лицу (положена в его письменный стол, в карман пальто), это еще не означает, что он принял ее. Если у должностного лица не было умысла на получение взятки, а обнаружив ее у себя, оно немедленно заявило об этом, вопрос об уголовной ответственности не возникает¹¹ Нормативное Постановление №18 Верховного суда Республики Казахстан 13 декабря 2001 года город Астана “ О практике рассмотрения судами уголовных дел о преступлениях, связанных с коррупцией”.- Астана. 2001..

Если должностное лицо получает от взяткодателя деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь это сделать, присваивает их, содеянное образует мошенничество.

Способы получения взятки различны. Взятка может быть получена без какой бы то ни было маскировки либо в завуалированной форме (например, получение денег «взаймы» без отдачи; через родных, знакомых; в форме нотариально оформленного договора ; сберегательной книжки на предъявителя; бесплатного обслуживания в ресторанах; оплаты стоимости ремонта автомашины, принадлежащей взяткополучателю). При получении взятки не непосредственно, а через посредников следует установить, что должностное лицо воспринимает получаемую таким образом имущественную выгоду именно как взятку.

В законе названы исчерпывающие варианты действий (бездействия), во имя совершения которых дается взятка:

а) они входят в служебные полномочия должностного лица (перемещение по службе, прием на работу и увольнение. Например, заведующий бюро занятости населения города и специалист 1-й категории этого же бюро получали взятки за выделение ссуд из фонда занятости);

б) лицо в силу своего должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), т.е. может принять меры к совершению другими должностными лицами действий, желательных для взяткодателя (например, быстро получить лицензию, установить телефон). Использование при этом личных связей должностного лица не может рассматриваться как использование должностного положения; в) за общее покровительство со стороны должностного лица (незаслуженно представляет к премиям, необоснованно продвигает по службе, посылает в заграничные командировки), г) за попустительство по службе (оставляет без внимания, без наказания промахи, упущения, неквалифицированные действия, прогулы).

Выполнение обусловленного действия (бездействия) лежит за пределами состава преступления. Однако возможность выполнения этих действий (воздержание от них) обязательно должна быть обусловлена занимаемым должностным положением. Причем получатель взятки должен использовать в этих целях свое действительное, а не мнимое положение.

Условия получения имущественных выгод могут специально не оговариваться, однако участники преступления должны сознавать, что взятка вручается с целью удовлетворения интересов взяткодателя или представляемых им лиц.

Преступление признается оконченным с момента принятия должностным лицом хотя бы части взятки. При отсутствии такового налицо покушение на получение взятки. Взятка может быть получена как до совершения (воздержания) в интересах дающего того или иного действия (взятка - подкуп), так и после того, как это действие совершено (взятка - вознаграждение).

Взятка получается за совершение (воздержание) определенных действий в интересах взяткодателя или представляемых им лиц. Имеются в виду его близкие, друзья, организации, предприятия, чьи интересы он представляет.

С субъективной стороны получение взятки характеризуется прямым умыслом. Лицо осознает что получает взятку за действие (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, которые входят в его служебные полномочия совершению которых он может способствовать в силу своего служебного положения, либо за общее покровительство или попустительство по службе и желает сделать это. Получение взятки - корыстное преступление¹¹ С. В. Максимов. Коррупция. Закон. Ответственность. М.: «ЮрИнфор». 2000г.

Субъектом получения взятки может быть только должностное лицо. Работники, временно исполняющие обязанности должностного лица хотя бы и по устному распоряжению руководителя, обладающего соответствующими полномочиями, если они получили взятки в связи с выполнением этих временных обязанностей, также подлежат ответственности за получение взятки.

Известные сложности возникают при признании взяткополучателями врачей, преподавателей, воспитателей и т.п. Их можно привлекать к ответственности по ст. 311 УК РК лишь при условии, если они выполняли организационно-распорядительные или административно - хозяйственные обязанности в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных учреждениях, а также в вооруженных силах РК, других войсках и в воинских формированиях РК. К таковым относятся, например, незаконная выдача врачом листков временной нетрудоспособности, установления основания и очередности госпитализации; завышение преподавателем оценок, следствием чего становятся незаконное получение стипендии, диплома. Указанные действия являются юридически значимыми, порождают определенные права и обязанности для других лиц.

Квалифицированный вид получения взятки предусмотрен ч.2 и 3 ст.311 УК РК. В этом случае ответственность по ч.2 наступает за получение должностным лицом взятки за незаконные действия (бездействие). Относительно понимания этого признака высказаны различные точки зрения. Согласно мнению одних авторов под незаконными действиями (бездействием) понимаются только преступные действия. Другие допускают более широкое толкование. Кроме преступления, этим признаком охватываются и неправомерные действия, не являющиеся преступлением. В качестве возможных примеров указывается на «внеочередное предоставление квартиры, попустительство в связи с допущенными подчиненным прогулами, появление на работе в состоянии опьянения». На наш взгляд последний вариант толкования «незаконные действия (бездействия)» размывает законодательное понятие этого признака, вследствие чего утрачивается грань между этим признаком и «попустительством по службе», о котором сказано в ч.1 ст.311 УК РК. Поэтому более предпочтительным является понимание под «незаконными действиями (бездействием)» только преступлений, иные же правонарушения подпадают под признак «попустительства».

Фактическое совершение незаконного действия (бездействия) взяткополучателя образует совокупность преступлений. Для субъективной стороны в этом случае обязательно установление осознанности взяткополучателем незаконного характера действия (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц.

В соответствии с ч.3 ответственность за деяния, названные в ч.1 и 2 ст.311 УК РК, несут лица, занимающие ответственную государственную должность РК.

Особо квалифицированный вид получения взятки предусмотрен в ч. 4 ст. 311 УК РК. Эти деяния, предусмотренные ч.1,2,3 статьи, если они совершены:

а)группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

б) с вымогательством взятки;

в) в крупном размере.

Кстати в отличие от Казахстанского в российском УК предусмотрен еще один квалифицирующий признак, неоднократность, непонятно почему наш законодатель опустил этот пункт.

Получение взятки группой лиц по предварительному сговору совершается двумя и более должностными лицами, заранее договорившимися о совместном совершении преступления. Входящие в состав группы не должностные лица отвечают как соучастники в получении взятки.

Промежуток времени между сговором о получении взятки и ее принятием не имеет значения. Все взяточники в таком случае являются соисполнителями. Каждый несет ответственность, исходя из денежной суммы полученных взяток, независимо от того как деньги были поделены. Однако при этом следует учитывать содержание умысла, т.е. было ли желание получить взятку, например, в крупном размере или нет.

Должностное лицо, получившее без предварительной договоренности с другим должностным лицом взятку, а затем передавшее последнему в интересах взяткодателя или представляемых им лиц часть полученного, несет ответственность по совокупности преступлений за получение и дачу взятки организованной группой также требуется, чтобы в нее входили хотя бы два должностных лица и она была устойчивой. Лицо, создавшее организованную группу взяточников, либо руководившее такой группой подлежит ответственности за все совершенные группой преступления, если они охватывались его умыслом. Другие участники организованной группы несут ответственность за участие в ней, а также за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали.

Вымогательство взятки возможно в двух формах. Чаще всего должностное лицо прямо требует взятку под угрозой совершения таких действий по службе, которые могут причинить ущерб законным интересам взяткодателя (совершить незаконные действия или воздержаться от законных). Нередки случаи, когда лицо, действуя завуалировано, умышленно ставит взяткодателя в такие условия, при которых он вынужден дать взятку для предотвращения вредных последствий его право охраняемым интересам.

Однако одно требование взятки без угрозы совершения действий, которые могут причинить ущерб интересам взяткодателя, не образует данного признака.

Понятие крупного размера взятки раскрыто в примечании к ст. 311 УК РК. Таковы признается сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, превышающие пятьсот месячных расчетных показателей. Стоимость предмета взятки устанавливается на момент ее получения.

Если действия взяткополучателя подпадают под признаки, предусмотренные разными частями ст.311, квалифицировать содеянное следует по части статьи, предусматривающей наиболее строгое наказание. Однако, в описательной части приговора надо указать все квалифицирующие признаки.

Квалифицирующие признаки, характеризующие повышенную опасность преступления, следует вменять в вину и соучастникам получения взятки, если они охватывались их умыслом.

Опасность получения взятки повышается за счет получения взятки за незаконные действия (бездействия) получение взятки, лицом занимающим ответственную должность .

Получение взятки за незаконные действия (бездействия) в ст.311 УК РК как квалифицирующий признак выделен впервые.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РК от 22 декабря 1995 года « О судебной практике по делам о взяточничестве» разъяснилось, что и ответственность за взяточничество не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за деяния, хотя и связанные взяточничеством, но образующие самостоятельные преступления. В подобных случаях содеянное квалифицируется по совокупности преступлений.

Под лицами, занимающими ответственную государственную должность, понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией РК, конституционными и иными законами РК для непосредственного исполнения функции государства и полномочий государственных органов, а равно лица, занимающихся должностей, относящихся вышей, первой и второй категорий должности государственных служащей, установленных законодательства о государственной службы. В постановление Пленума Верховного Суда от 22.12 1995 сказан что вопрос об ответственном положение должностного лица обвиняемого получение взятки должен решатся с учетом занимаемым этим лицом должности, важности осуществляемых им служебных обязанность, функций пав и полномочии которыми оно наделено а также характер организации которые работает виновный (лицо занимающие высшую главную государственный должность, депутаты органов представителей власти, судья прокуроры, следователи, главы органа местного самоуправления либо его заместителей и другие ).

В Законе Республики Казахстан от 23 июля 1999 года № 453-1 «О государственной службе», в зависимости от объема и характера компетенции, роли и места должности в структуре государственного органа, организационно-правовой уровень этого органа о должности государственных служащих подразделяется на категории . Из них в соответствии с законом к должностным лицам, занимающим ответственную должность, следует отнести следующие категории должностей государственных служащих:

высшая категория - должности: Премьер-министра, Госсекретаря, руководителя Администрации Президента, заместителей Премьер-министра;

Первая категория должности Руководитель Аппарата

Правительства, Руководитель государственного органа, непосредственно неподчиненного и подчиненного Президенту Республики Казахстан, министров, представителей государственных комитетов, Акимов областей, городов республиканского значения и столицы республики, представитель Центральной Избирательной комиссии, заместителей руководителя Администрации Президента и аппарата Правительства, помощников и советников Президента Республики Казахстан, представителей Президента, руководителей Аппаратов Палат Парламента, руководителей центральных исполнительных органов не входящих в состав Правительства.

4.1 Взяточничество и должностное злоупотребление

В соответствии с п. 1 ст. 307 УК РК злоупотребление должностными полномочиями означает использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

С объективной стороны преступление характеризуется:

а) использованием должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы;

б) наступлением общественно опасного последствия в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства;

в) наличием причинной связи между указанными в законе общественно опасными последствиями и использованием должностным лицом своих служебных полномочий.

Использование служебных полномочий внешне проявляется весьма разнообразно и осуществляется, главным образом, путем активных действий. В пользу именно такого понимания говорит и новая формулировка в УК РК ст.307. Для выяснения, были ли преступные действия связаны с использованием служебных полномочий, необходимо установить, что должностное лицо действует в пределах своих полномочий.

Круг прав и обязанностей должностного лица предусмотрен в соответствующих нормативных актах и трудовых соглашениях. При ответе на этот вопрос немаловажную роль играет субъективный фактор. Лицо должно связывать их совершение со служебными полномочиями и сознавать, что они стали возможными исключительно благодаря последним. Ответственность за злоупотребление должностными полномочиями наступает, если должностное лицо, во-первых, нарушает установленный порядок рассмотрения предложений, заявлений и жалоб граждан; во-вторых, бюрократически относится к ним и, в-третьих, допускает волокиту при их рассмотрении. Все названные действия наказываются по ст. 307 УК РК при умышленном отношении к ним и наличии корыстной или иной личной заинтересованности, а также причинении указанного в законе вреда или тяжких последствий.¹¹ п.2,3 Постановления Пленума Верховного Суда СССР «О применении судами законодательства об ответственности должностных лиц за нарушение порядка рассмотрения предложений, заявлений и жалоб граждан и преследование за критику» от 18.04.1986г.- М.: СПАРК, 1996. С. 291.

Распространенной формой злоупотребления должностными полномочиями является так называемое временное позаимствование. Оно состоит в том, что должностное лицо, злоупотребляя полномочиями, из корыстной или иной личной заинтересованности пользуется денежными средствами, имуществом, имея намерение со временем возвратить их собственнику. На практике не редки случаи, когда эту форму должностного злоупотребления принимают за хищение. Однако при злоупотреблении должностными полномочиями нет безвозмездного изъятия и обращения чужих денег, имущества в свою пользу или пользу других лиц. В то же время присвоение имущества, которое должно было поступить в фонды государственных организаций, является хищением.

Одним из возможных вариантов должностного злоупотребления являются нарушения установленного порядка несения службы контролерами исправительно-трудовых учреждений и следственных изоляторов. Они могут состоять, например, в том, что контролер не изымает обнаруженные в посылках или передачах запрещенные предметы; не докладывает немедленно начальнику войскового наряда и ДПНК об отсутствии осужденного, побеге, о случаях неповиновения осужденных.²² Постановление Пленума Верховного Суда СССР «О квалификации преступлений по службе, совершенных контролерами исправительно-трудовых учреждений и следственных изоляторов» от 16.01.1986г. - М.: СПАРК. 1992. С. 290.

С субъективной стороны злоупотребление должностными полномочиями характеризуется умышленной формой вины. Лицо должно осознавать общественно опасный характер действий (бездействия), совершаемых с использованием служебного положения и вопреки интересам службы, предвидеть возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде существенного нарушения соответствующих прав и интересов и желать или сознательно допускать их наступление либо относиться к ним безразлично. Обязательным является установление корыстной или иной личной заинтересованности.

Наиболее близкое получение взятки соприкасается с должностным злоупотреблением. По своему юридическому характеру получение взятки является специальным составом злоупотребления должностными полномочиями. Оба эти преступления объединяет ряд общих признаков: