В-третьих, по общему правилу залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

В-четвертых, если иное не предусмотрено договором, право залогодержателя (право залога) согласно п.1 ст.340 ГК РФ распространяется на вещь, являющуюся предметом залога, а также на ее принадлежности.

В-пятых, если это предусмотрено договором, право залогодержателя (право залога) согласно части второй п.1 ст.340 ГК РФ распространяется на полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы. Кастальский В.Н. Обеспечение обязательств залогом: законодательная база и практическое применение // Аудиторские ведомости. - 2003. - № 1..

В статье 343 ГК РФ предусмотрено, что залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество (статья 338), обязан, если иное не предусмотрено законом или договором:

1) страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования;

2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;

3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Залогодержатель и залогодатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.

При грубом нарушении залогодержателем обязанностей, указанных в пункте 1 этой статьи, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.

Таким образом, среди диспозитивно определённых обязанностей залогодателя следует, во-первых, назвать его обязанность страховать за свой счет предмет залога в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а при залоге недвижимости - если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства, - на сумму не ниже размера требования (п.1 ст.343). Эта норма имеет очень большое значение, поскольку при наступлении страхового случая выплачиваемое собственнику имущества или иному выгодоприобретателю страховое возмещение является таким же обеспечением исполнения основного обязательства, как и стоимость заложенной недвижимости при обращении на неё взыскания и реализации на публичных торгах Скворцов В.В. Эволюция природы залога в российском праве // Гражданин и право. - 2001. - № 8.

Уточнения в законодательстве требует и правило определения страховой суммы. Последняя, в случае, когда полная стоимость объекта недвижимости превышает размер обеспеченного залогом требования, не может быть меньше размера этого требования. Этот вопрос имеет очень большое значение не только для залогодержателя, но и для должника и (или) залогодателя, поскольку неправильное определение страховой суммы является одним из оснований, по которым кредитор вправе потребовать от должника досрочного исполнения основного обязательства, а при неудовлетворении этого требования - обратить взыскание на предмет залога.

Конкретно требует уточнения вопрос о том, на какой момент должен определяться размер обеспеченного залогом требования. Учитывая, что размер денежного обязательства имеет свойство со временем пользования денежными средствами увеличиваться (даже в случаях отсутствия правонарушения со стороны должника), было бы справедливым по отношению ко всем сторонам обеих договоров предусмотреть, что для целей определения страховой суммы размер обеспеченного залогом требования должен браться на момент заключения договора страхования. Думается, данное правило вместе с возможностью досрочного обращения взыскания, будет стимулировать залогодателя к тому, чтобы застраховать обременяемое залогом имущество как можно раньше, уменьшив тем самым свои расходы по уплате страховых взносов.

Обязанностями залогодателя является также принятие мер, необходимых для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц, и немедленное уведомление залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества. Данные нормы, ввиду возможности существования очень многих конкретных ситуаций, угрожающих сохранности заложенного объекта, сформулированы в общем виде. Поэтому сторонам следует детально расписать необходимые действия залогодателя в договоре, тем более что несоблюдение первой из этих обязанностей, как и несоблюдение обязанности по страхованию предмета ипотеки, может повлечь досрочное обращение взыскания на него.

Для обеспечения возможности залогодержателя контролировать исполнение залогодателем вышеназванной обязанности кредитору предоставляется право проверить по документам и фактически наличие, количество, состояние и условие хранения заложенного имущества.

Залогодатель, несмотря на залог принадлежащего ему объекта, продолжает оставаться его собственником. По общему правилу, собственник вправе владеть, пользоваться и распоряжаться своей вещью по собственному усмотрению. Относительно правомочий залогодателя по владению и пользованию предметом ипотеки мы все выяснили. Что же касается распоряжения заложенной вещью, то оно по общему правилу, не измененному законом или договором, поставлено в зависимость от согласия кредитора.

Такой способ распоряжения заложенным объектом, как последующий залог, допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (п. 2 ст. 342 ГК РФ). Вызывает интерес вопрос о действительности договора о последующем залоге в случае его запрета в предшествующих договорах залога, а равно договоров, на основании которых залогодатель распоряжается предметом ипотеки без согласия кредитора. Можно согласиться с авторами, которые считают, что до того момента, когда эти сделки будут оспорены в суде залогодержателем, они являются действительными¹¹ Скловский К. Залог, арест имущества, иск как способы обеспечения прав кредитора // Российская юстиция. 1997. №2.. Но надо отметить, что интересы залогодержателя в подобных ситуациях защищены другими, предусматривающими право залогодержателя потребовать в таком случае от должника досрочного исполнения основного обязательства, а если это требование не будет удовлетворено - обратить взыскание на предмет ипотеки. При этом право на обращение взыскания по сути безусловно и не зависит от того, кто в момент обращения взыскания является собственником или иным владельцем объекта (п. 1 ст. 353 ГК РФ). В этом заключается такая характерная черта залогового права кредитора как его следование за вещью, обремененной залогом.

В соответствии со статьей 347 ГК РФ залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя (статьи 301, 302, 305).

В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (статьи 304, 305).

Пункт 1 ст. 347 ГК по существу воспроизводит общее правило, предоставляющее иск об истребовании всякому титульному владельцу, установленное ст. 305 ГК. Там сказано, что право истребования вещи предоставлено лицу, владеющему имуществом "по основанию, предусмотренному... договором". Это разумеется, охватывает и договор залога. Поэтому необходимости в особом правиле, касающемся залогодержателя, не существует.

Пункт 2 ст. 347 ГК сужает возможности использования залогодержателем негаторного иска по сравнению с остальными титульными владельцами. В соответствии со ст.ст. 305 и 304 ГК титульные владельцы вправе требовать устранения всяких нарушений своего права, хотя бы они и не были связаны с лишением владения. Названные статьи не требуют, чтобы титульные владельцы имели право пользования вещью, находящейся в их владении. Например, хранитель, не имеющий по договору хранения права пользоваться хранимой вещью, вправе предъявлять негаторный иск. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая (под ред. проф. Т.Е.Абовой и А.Ю.Кабалкина) - Юрайт-Издат; Право и закон, 2002. Комментарий к статье 347

ГК этот случай решает в духе, неблагоприятном для залоговых кредиторов. Пункт 2 ст. 347 ГК ограничивает негаторный иск залогодержателя только тем случаем, когда договором ему предоставлено право пользования предметом залога. Например, в соответствии с п. 3 ст. 358 ГК ломбард не вправе пользоваться заложенными вещами. Если, однако, помещение, где ломбард хранит заложенные вещи, подвергается воздействию паров, газов или дыма, входящего от находящегося неподалеку промышленного сооружения, и это способно повредить заложенные предметы, п. 2 ст. 347 ГК лишает ломбард права предъявить негаторный иск.

Статья 33 Закона об ипотеке расширила по сравнению с указанной нормой права залогодержателя по защите своих прав на предмет ипотеки от притязаний третьих лиц.

В силу закона залогодержатель имеет право использовать способы защиты, определенные ст. 12 ГК, от имени залогодателя, в случае отказа последнего от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществлении этих прав. Залогодержатель самостоятельно осуществляет свои права от имени залогодателя без специальной доверенности и имеет право требовать от последнего возмещения понесенных в связи с этой необходимых расходов.

В заключение Главы II настоящей дипломной работы сделаем выводы.

Договор о залоге, как и всякий договор, должен содержать существенные условия, при недостижении согласия по которым договор не может считаться заключённым. В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Предмет договора о залоге должен быть максимально точно определён с тем, чтобы ни у сторон, ни у третьих лиц не возникло никаких сомнений относительно того, какой объект обременяется залогом Скворцов В.В. Эволюция природы залога в российском праве // Гражданин и право. - 2001. - № 8.

В зависимости от вида имущества, передаваемого в залог, залоговые обязательства можно разделить на следующие основные группы: 1) ипотека - залог недвижимости; 2) залог транспортных средств; 3) залог товаров в обороте; 4) залог ценных бумаг; 5) залог имущественных прав; 6) денежный залог.

При анализе требований, предъявляемых к предмету залога, нами внесено предложение о том, что в законе об ипотеке необходимо предусмотреть обязанность суда определять начальную продажную цену предмета ипотеки хотя бы с учетом его стоимости, определенной договором. Что касается договора о залоге движимого имущества, то в нем необходимо как можно полнее указывать реквизиты, позволяющие определить закладываемое имущество.

Еще одним существенным условием договора о залоге является условие о том, в обеспечение исполнения какого обязательства возникает залог. Залог приспособлен для обеспечения только денежных обязательств, то есть обязательств, в содержание которых входит обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму. При заключении договора о залоге следует обратить внимание на то, что договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Форма договора залога зависит от вида закладываемого имущества. Пункт 2 статьи 339 ГК РФ устанавливает для договора о залоге обязательную письменную форму и квалифицированную форму для договора об ипотеке (п. 3 ст. 339 ГК РФ). Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Нотариальная форма для договора ипотеки недостаточна; для него также предусмотрена обязательная государственная регистрация. Соответственно, несоблюдение формы договора залога влечет его недействительность.

Неправильное оформление договора залога - отсутствие нотариального удостоверения в случаях, когда это предусмотрено законом, либо отсутствие регистрации залога недвижимого имущества влекут недействительность договора.

Субъектный состав залогового обязательства образуют залогодатель и залогодержатель. Принципиальное значение имеет отношение этих лиц к основному обязательству. Если залогодателем может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо, то залогодержателем может быть только кредитор по основному обязательству. Не менее важным является отношение залогодателя к предмету залога. Для залогодержателя заложенный объект должен быть чужим, то есть не находиться в его собственности. По обеспеченному залогом обязательству (залоговому кредиту) кредитор приобретает ряд прав и обязанностей.

Сделан вывод о том, что конкретно требует уточнения вопрос о том, на какой момент должен определяться размер обеспеченного залогом требования. Учитывая, что размер денежного обязательства имеет свойство со временем пользования денежными средствами увеличиваться (даже в случаях отсутствия правонарушения со стороны должника), было бы справедливым по отношению ко всем сторонам обеих договоров предусмотреть, что для целей определения страховой суммы размер обеспеченного залогом требования должен браться на момент заключения договора страхования.

1.3 Оформление залоговых отношений

Решающая роль в определении факта заключения конкретного гражданско-правового договора отводится моменту согласования его существенных условий, к числу которых, среди прочего, относятся условия о предмете договора и условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида (п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК)) (для краткости мы будем именовать такие условия как "существенные в силу закона"). Известно, что состоявшееся в результате принятия Федерального закона от 21 декабря 2013 г. № 367-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" достаточно кардинальное изменение гражданского законодательства о залоге затронуло и вопросы, касающиеся "списка", содержания и механизма (способа) определения существенных в силу закона условий договора залога (при этом наблюдается тенденция к облегчению законодателем индивидуальной регламентационной деятельности контрагентов, особенно для случаев использования залога в предпринимательской сфере).

Базовые требования к содержанию договора залога закреплены в п. 1 и 2 ст. 339 ГК, в соответствии с которыми существенные в силу закона условия анализируемого соглашения могут быть сведены в две группы: во-первых, обязательному включению в договор подлежат условия об объекте залогового правоотношения (выступающие, по сути, ключевой составляющей положений о предмете договора, выработка которых обязательна для всех договоров), и, во-вторых, необходимым является отражение в договоре основных параметров обязательства, обеспечиваемого залогом (что совершенно естественно, учитывая "вторичный" характер залоговой правовой связи).

Итак, в договоре залога в первую очередь надлежит указать предмет залога, под которым понимается само заложенное имущество (см., например, п. 1 ст. 334 ГК).

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные (включая исключительные) права, за исключением:

а) имущества, на которое не допускается обращение взыскания (отметим, что ГК в прежней редакции оговаривал иной запрет - на передачу в залог имущества, изъятого из оборота);

б) так называемых высокоперсонифицированных требований, каковыми являются требования, неразрывно связанные с личностью кредитора (в частности, требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью), и равно иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом;

в) прочих отдельных видов имущества, залог которых запрещен законом (см. п. 1 ст. 336 ГК).

Правомерным является залог как имеющихся на момент заключения договора залога вещей, так и имущества, которое залогодатель в будущем приобретет (п. 2 ст. 336 ГК) или создаст (вариант создания имущества в п. 2 ст. 336 ГК не упоминается, но недвусмысленно вытекает из иных законоположений); однако применительно к "будущим" вещам залог по общему правилу возникает не с момента заключения договора залога, а с момента создания или приобретения залогодателем вещей (см. п. 1, 2 ст. 341 ГК).

Аналогичные допущения сделаны законодателем в отношении обязательственных прав - предметом залога может быть не только уже возникшее право, но и право, которое возникнет в будущем (будущее право), причем и из существующего, и из будущего обязательства (п. 2 ст. 358.1 ГК). Таким образом, в залог может быть предоставлено: (1) существующее право (естественно, из существующего обязательства); (2) будущее право, которое "появится" в рамках существующего обязательства; (3) будущее право, которое возникнет из будущего обязательства. Подобно залогу "будущей" вещи залог будущего права возникает с момента возникновения данного права, а не с момента совершения обеспечительной сделки (п. 1 ст. 358.5 ГК) (стоит вместе с тем подчеркнуть, что, в отличие от правил о времени возникновения залога вещей, нормативные положения о моменте возникновения залога права сформулированы императивным образом).

Эксплицитное нормирование в гражданско-правовом кодификационном акте впервые заслужил аспект количественного и качественного "переплетения" закладываемых прав (требований) по одному договору залога - предметом залога могут быть, во-первых, часть требования, отдельное требование или несколько требований, вытекающих из одного обязательства (см. п. 3 ст. 358.1 ГК), во-вторых, совокупность прав (требований), каждое из которых вытекает из самостоятельного обязательства (в том числе совокупность будущих прав, а равно совокупность существующих и будущих прав) (п. 4 ст. 358.1 ГК).

Долгое время доминирующим являлся подход, в соответствии с которым предмет залога должен был определяться максимально конкретно, вследствие чего при отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество (к примеру, при установлении соглашением лишь видовой принадлежности имущества или места его расположения), такой договор не считался заключенным (см. п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге"). Однако с 1 января 2015 г. для случаев заключения договора залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, вводится "льготный" (облегченный) режим фиксации положений в отношении предмета залога: он может быть описан способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида (абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК). Тем самым благодаря приведенной "революционной" новелле санкционируется относительно (а не абсолютно) определенная индивидуализация предмета залога на стадии порождения договорных отношений (правда, повторимся: лишь при условии предпринимательского статуса залогодателя).

Особенности правового режима закладываемых товаров в обороте (состав и натуральная форма которых может изменяться залогодателем) Теплов Н.В. Залог товаров в обороте: анализ института на примере floati№g charge // Вестник ВАС РФ. 2013. № 4. С, 28 объективно обусловливают специфичность описания предмета залога в договоре залога товаров в обороте, впервые получившую легализацию на уровне ГК: предмет залога допустимо определить посредством указания родовых признаков товаров и мест их нахождения в определенных зданиях, помещениях или на земельных участках (п. 1 ст. 357); это будет достаточным для того, чтобы считать условие о предмете залога согласованным.

Вопросы возникают и при формулировании предметных параметров по залогу прав. Необходимым во всяком случае, думается, является обозначение характера (содержания) закладываемого права (право требовать уплаты денежной суммы и пр.); фиксация же размера денежного требования, как следует из действующего законодательства, не носит обязательного характера, хотя, конечно, "в договоре залога может быть указан размер... суммы или порядок ее определения" (п. 1 ст. 358.3 ГК).

Непосредственный выход на вопрос о "судьбе" залоговой обеспечительной сделки имеет проблема изменения предмета залога, решаемая законодателем, прежде всего, с помощью института замены предмета залога, кардинально обновленного в рамках реформы гражданского законодательства. "Технически" теперь "трансформация" предмета залога может быть произведена следующими способами:

1) путем заключения нового договора залога (по поводу другого предмета залога), при этом о замене предмета залога (в специальном значении, вкладываемом законодателем) речь здесь не идет (в п. 6 ст. 345 ГК подчеркивается, что заключение нового соглашения осуществляется вместо замены предмета залога);

2) в формате собственно замены предмета залога, не сопряженной, по мысли законодателя, с заключением нового договора залога (несмотря на изменение ключевого договорного компонента) и происходящей:

а) по общему правилу - по специальному соглашению между залогодателем и залогодержателем (п. 1 ст. 345 ГК) (которым, по сути, вносятся изменения в ранее заключенный договор залога);

б) при гибели или повреждении заложенного имущества по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, - по инициативе залогодателя и с соблюдением особой процедуры, связанной в числе прочего с письменным уведомлением залогодержателя о замене предмета (см. п. 4 ст. 345 ГК);

в) в некоторых "экстраординарных" (реквизиция, национализация и пр.) и иных случаях, установленных законом (например, применительно к новому имуществу, созданному или возникшему в результате переработки или иного изменения заложенного имущества), - "автоматически", независимо от согласия на это сторон договора залога (см. п. 2 ст. 345 ГК).

ГК специально оговаривает, что условия договора залога, а также иных соглашений, заключенных в отношении прежнего предмета залога, применяются к правам и обязанностям сторон в отношении нового предмета залога в той мере, в какой они не противоречат существу (свойствам) этого предмета залога (п. 5 ст. 345). Данное вполне разумное (прежде всего с практической точки зрения) правило коррелирует с идеей упрощения правового оформления замены залога, которая была озвучена в Концепции развития гражданского законодательства РФ, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. (в Концепции небеспочвенно заявлялось, что "для случаев замены предмета залога... а также изменения предмета залога в качестве общего правила можно было бы установить, что право залога не прекращается, договор залога сохраняется без внесения в него каких-либо изменений и его условия распространяются на новый объект, за исключением тех из них, которые не могут применяться в силу особенностей нового предмета залога" (п. 3.1.11 разд. V)). Вместе с тем редакция п. 5 ст. 345 ГК наводит на мысль о распространении исследуемого правила только на последние ("законные") случаи замены предмета залога (с учетом того, что в абз. 1 названного пункта говорится о "случаях, указанных в п. 2 настоящей статьи"), что кажется неоправданным (при отсутствии последующей "корректирующей" индивидуальной регламентации; речь, полагаем, должна идти о применении ранее выработанных договорных положений при всех вариантах замены заложенного имущества).

Как отмечалось, договор залога должен содержать условия, характеризующие основное обязательство, обеспечиваемое залогом (вторая группа существенных условий), а именно положения касательно:

а) существа основного обязательственного правоотношения (полагаем при этом, что оно раскрывается как минимум через обозначение видовой принадлежности обязательства и его главных предметных характеристик);

б) размера обязательства (заметим, что указание такого размера имеет и "промежуточное" правовое значение - в плане определения суммы, на которую заложенное имущество подлежит страхованию от рисков утраты и повреждения (см. пп. 1 п. 1 ст. 343 ГК));

в) наконец, срока его исполнения.

Залогом (как, впрочем, и некоторыми иными обеспечительными мерами, например, поручительством) может обеспечиваться исполнение не только существующего, а и будущего обязательства. Согласно п. 3 ст. 341 ГК если основное обязательство, обеспечиваемое залогом, возникнет в будущем после заключения договора залога, залог возникает с момента, определенного договором, но не ранее возникновения этого обязательства. Буквальное прочтение приведенных предписаний дает повод для вывода об обязательности определения в договоре обозначенного момента применительно к ситуациям обеспечения исполнения будущих обязательств (и тем самым о "статусе" данного договорного условия как существенного); вместе с тем подобное решение вопроса видится непродуктивным - целесообразнее, полагаем, руководствоваться общим правилом, исходя из которого залог, при отсутствии необходимой индивидуальной регламентации временного аспекта, возникает в момент возникновения основного обязательства.

Характеристика обеспечиваемого обязательства может быть осуществлена как прямо - посредством включения соответствующих предписаний в договор залога, так и косвенно - путем "помещения" в договор залога отсылки к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство (условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными и в данном случае). Отметим, что и ранее судебная практика придерживалась сходной линии, признавая надлежащим согласование условий о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, и тогда, когда в договоре залога присутствовала отсылка к договору, регулирующему основное обязательство Определение ВАС РФ от 9 июня 2011 г. № ВАС-5046/11 по делу № А35-2025/2010 // СПС Консультант ПлюС.. Тем не менее выработанная высшими судебными инстанциями позиция при ее законодательном воплощении оказалась подвергнутой достаточно значимой корректировке - законодатель проявил большую "либеральность" (и, как представляется, не без оснований), не сочтя нужным ввести дополнительные "заградительные" моменты, препятствующие, по мнению судов, рассмотрению договора заключенным, а именно: а) выступление залогодателя в качестве должника в основном обязательстве; б) наличие в основном договоре требуемых положений об основном обязательстве.

Как и в случае с предметом залога, допустимой отныне оказывается относительная степень определенности основного обязательства: если залогодателем выступает лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность (т.е. опять же сегмент использования новых правил ограничивается предпринимательской сферой), то основное обязательство (в том числе будущее) правомерно описать способом, позволяющим определить обязательство в качестве обязательства, обеспеченного залогом, на момент обращения взыскания, в частности, путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы (абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК).

Помимо прочего, законодатель указывает на определение по соглашению сторон (если иное не предусмотрено законом) стоимости предмета залога (п. 1 ст. 340 ГК). Данная договоренность имеет важное значение, ибо согласованная сторонами стоимость заложенного имущества по общему правилу признается ценой реализации (начальной продажной ценой) предмета залога при обращении на него взыскания (п. 3 ст. 340 ГК). Несмотря на сказанное, придавать сегодня условию о стоимости предмета залога характер существенного условия залогового договора довольно затруднительно (причем как по формальным соображениям, так и по мотиву нецелесообразности), принимая во внимание:

невключение разбираемого условия в перечень существенных условий, приведенный в ст. 339 ГК (напомним, что ранее законодатель, напротив, исходил из обязательности указания в договоре оценки предмета залога);

отсутствие жесткой "привязки" данного условия собственно к договору залогу (следовательно, любым соглашением, в том числе и заключаемым после вступления в силу договора залога, может быть определена стоимость предмета залога) и наличие законодательной оговорки об обязательности указания стоимости заложенного имущества (либо порядка ее определения) лишь в соглашении об обращении взыскания на заложенное имущество (п. 7 ст. 349 ГК);

что размер произведенной контрагентами оценки предмета залога нередко не имеет заранее предустановленного значения: так, иная цена реализации (невзирая на согласование сторонами стоимости предмета залога!) может быть обусловлена положениями закона, соглашением сторон либо решением суда об обращении взыскания на предмет залога (п. 3 ст. 340 ГК); сумма, в которую был оценен предмет залога, не влияет на размер ответственности залогодержателя при повреждении заложенного имущества (см. п. 2 ст. 344 ГК).

Законодатель, как и ранее, акцентирует внимание на праве сторон предусмотреть в договоре залога условие о порядке реализации заложенного имущества, взыскание на которое обращено по решению суда, или условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке Кирилловых А.А. Новое в законодательстве о залоге. М.: Деловой двор, 2012 с. 44; тем самым "стороны... наделены широкими возможностями по определению... процедуры обращения взыскания на предмет залога" Соменков С.А. Об обращении взыскания на предмет залога // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. № 5. С. 23.. Отсутствие долженствования при формулировании приведенных альтернативных условий (ср. абз. 1 и абз. 2 п. 1 ст. 339 ГК) свидетельствует о непризнании их в качестве существенных в силу закона условий. Вместе с тем следует иметь в виду, что при закреплении договором последнего условия, по-видимому, вступает в силу правило п. 7 ст. 349 ГК об обязательности определения, во-первых, одного или нескольких способов реализации заложенного имущества, предусмотренных ГК, во-вторых, стоимости (начальной продажной цены) заложенного имущества или порядка ее определения; без регламентации данных моментов договорное условие о внесудебном порядке обращения взыскания не "заработает".

Осторожность в выведении данного тезиса продиктована тем, что положения п. 7 ст. 349 ГК посвящены содержанию соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, заключаемого наряду с договором залога. Но способ правового оформления отношений сторон (договор залога либо иное, специальное соглашение) не должен, по нашему мнению, оказывать влияние на содержательный аспект; другое дело, что условия, предусмотренные п. 7 ст. 349 ГК, могут закрепляться как в собственно договоре залога, так и в отдельном соглашении.

Попутно заметим, что предшествующий вариант нормирования, прямо допускавший кумулятивное отражение в договоре обозначенных условий (в "старой" редакции ГК указывалось, что "стороны могут предусмотреть... условия о порядке реализации по решению суда... имущества и (или) о возможности обращения взыскания на... имущество во внесудебном порядке"), являлся более удачным, принимая в расчет то, что установление соглашением сторон внесудебного порядка обращения взыскания вовсе не препятствует предъявлению залогодержателем соответствующего требования в суд (п. 1 ст. 349 ГК).

Прежнее законодательство (ст. 339 ГК в утратившей силу редакции) предусматривало безусловную необходимость включения в договор залога указания на то, у какой из сторон находится заложенное имущество (из чего неизбежно вытекала интерпретация данного условия как существенного), устанавливая одновременно в ст. 338 ГК правила (не подвергнутые сущностной корректировке в ходе обновления гражданского законодательства) об определении лица, владеющего предметом залога. Такое противоречивое регулирование, справедливо критиковавшееся в литературе, в итоге обоснованно отвергнуто законодателем - ГК в новой редакции не "вовлекает" исследуемое условие в круг обязательных положений договора залога (не рассматривает его в качестве существенного).

Так, И.Е. Степанова обоснованно подчеркивает, что, если условие определено диспозитивной нормой, "его прямое согласование в договоре не может считаться обязательным. В связи с этим остается неясным, почему данное условие указано в законе в одном ряду с теми, которые обязательно должны присутствовать в тексте договора" Степанова И.Е. Существенные условия договора: проблемы законодательства // Вестник ВАС РФ. 2012. № 7 с. 45.

Изученный набор существенных условий может расширяться (или вообще пересматриваться) при залоге отдельных видов имущества. Так, в договоре залога права дополнительно (т.е. помимо "сверхусловий", представленных в ст. 339 ГК), согласно ст. 358.3 ГК, должны быть указаны:

а) сведения об обязательстве, из которого вытекает закладываемое право, и о должнике залогодателя (к сожалению, законодатель никак не конкретизирует объем названной информации).

Серьезные "послабления" при этом сделаны для ситуаций, когда предметом залога выступает совокупность прав (требований) или будущее право (причем вне зависимости от предпринимательского характера деятельности залогодателя, что достаточно странно, учитывая во многом схожие и имеющие ограниченную область приложения предписания п. 2 ст. 339 ГК): разбираемые сведения могут быть указаны в договоре общим образом, т.е. посредством данных, позволяющих индивидуализировать закладываемые права и определить лиц, которые являются или на момент обращения взыскания будут являться должниками по этим правам;

б) сторона договора залога, у которой находятся подлинники документов, удостоверяющих закладываемое право.

Нельзя не подчеркнуть, что формулировка последнего условия и его законодательная квалификация в качестве существенного (хотя и опосредованная - через введение обязанности отражения в договоре) (см. абз. 1 п. 1 ст. 358.3 ГК) вызывают определенные нарекания с точки зрения корреспонденции предписаниям абз. 3 п. 1 ст. 358.3 ГК, которые:

четко допускают нахождение подлинников документов не только у сторон договора, но и их передачу на хранение нотариусу или третьему лицу;

выстраивают алгоритм действий участников залогового правоотношения на случай пробельности индивидуального регулятора (если в договоре не указано, что подлинники документов остаются у залогодателя или передаются нотариусу, залогодатель обязан передать подлинники залогодержателю по его письменному требованию), вследствие чего рассмотрение анализируемого условия как существенного кажется ущербным.

Значительную содержательную специфику имеет договор залога прав по договору банковского счета (вклада). В соответствии со ст. 358.10 и п. 8 ст. 358.9 ГК в данном соглашении в императивном порядке указываются:

1) банковские реквизиты залогового счета, открываемого банком залогодателю. Условие же о размере денежной суммы, находящейся на залоговом счете, не является существенным; отсутствие специальных положений на этот счет в договоре просто приводит в действие правило, согласно которому заложенными считаются права в отношении всей денежной суммы по залоговому счету;

2) существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом. По смыслу ст. 358.10 ГК ее положения (в отличие от предписаний ст. 358.3 ГК) носят не дополняющий (развивающий), а "вытесняющий" (замещающий) общие правила (ст. 339 ГК) о содержании договора залога характер.

ГЛАВА 2. ВИДЫ ЗАЛОГА, КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

2.1 Особенности залога прав

В статье 358.16 ГК РФ и следующей статьях регламентирован залог такого вида имущества, как ценные бумаги. Ценными бумагами в соответствии с п. 2 ст. 142 части первой ГК РФ (здесь и далее в ред. Федерального закона от 2 июля 2013 г. № 142-ФЗ) являются акция, вексель, закладная, инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда, коносамент, облигация, чек и иные ценные бумаги, названные в таком качестве в законе или признанные таковыми в установленном законом порядке. Как указано там же, выпуск или выдача ценных бумаг подлежит государственной регистрации в случаях, установленных законом.

Положения ст. 358.16 ГК РФ и следующей статей в основном являются нововведениями Федерального закона от 21 декабря 2013 г. № 367-ФЗ. В комментируемом параграфе в прежней редакции и Законе о залоге содержались лишь отдельные нормы, касающиеся залога ценных бумаг. Наряду с этим существовала соответствующая судебная практика. Так, информационным письмом Президиума ВАС России от 21 января 2002 г. № 67 направлялся Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами.

Регламентация залога ценных бумаг зависит от того, являются они документарными или бездокументарными

Первоначальный проект Федерального закона № 47538-6 содержал следующие положения, которые не вошли в окончательную его редакцию, но представляются вполне подходящими для комментируемой статьи: ценные бумаги (именные, ордерные, предъявительские), выпущенные в документарной или бездокументарной форме, могут быть предметом залога; залогодателем ценной бумаги является лицо, которому принадлежит ценная бумага (права из ценной бумаги).

В соответствии с п. 1 ст. 358.16 ГК РФ определяется момент возникновения залога ценных бумаг. Общие правила о моменте возникновения залога закреплены в ст. 341 комментируемого параграфа, согласно п. 1 которой права залогодержателя в отношениях с залогодателем возникают с момента заключения договора залога, если иное не установлено договором, ГК РФ и другими законами.

документарной ценной бумаги - с момента передачи ее залогодержателю. При этом предусмотрено, что законом может быть установлено иное правило. Кроме того, сторонам договора предоставляется возможность отступать от указанного общего правила, т.е. рассматриваемая норма является диспозитивной;

бездокументарной ценной бумаги - с момента внесения записи о залоге по счету, на котором учитываются права владельца бездокументарных ценных бумаг, или в случаях, установленных законом, по счету иного лица. При этом предусмотрено, что законом или договором может быть установлено, что залог возникает позднее. С учетом п. 2 ст. 3 части первой ГК РФ под законом в п. 1 комментируемой статьи подразумеваются данный Кодекс и принятые в соответствии с ним федеральные законы, регулирующие отношения, указанные в п. п. 1 и 2 ст. 2 данного Кодекса.

В соответствии с п. 3 ст. 149 части первой ГК РФ распоряжение, в т.ч. передача, залог, обременение другими способами бездокументарных ценных бумаг, а также ограничения распоряжения ими могут осуществляться только посредством обращения к лицу, осуществляющему учет прав на бездокументарные ценные бумаги, для внесения соответствующих записей.

Пункт 2 ст. 358.16 ГК РФ в части регулирования правоотношений, возникающих между залогодателем, залогодержателем и должником по ордерной ценной бумаге в случае, когда залог ордерной ценной бумаги совершен посредством залогового индоссамента, отсылает к законам о ценных бумагах. Ордерной согласно п. 3 ст. 143 части первой ГК РФ является документарная ценная бумага, по которой лицом, уполномоченным требовать исполнения по ней, признается ее владелец, если ценная бумага выдана на его имя или перешла к нему от первоначального владельца по непрерывному ряду индоссаментов.

При обращении к законам о ценных бумагах, о которых говорится в п. 2 комментируемой статьи, необходимо учитывать следующие разъяснения, данные в п. 1 Постановления Пленума ВС России и Пленума ВАС России от 4 декабря 2000 г. № 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей"Постановления Пленума ВС России и Пленума ВАС России от 4 декабря 2000 г. № 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей"//РГ. 2001. 13 января. № 7:

при рассмотрении споров, связанных с обращением векселей, судам следует учитывать, что указанные отношения в России регулируются Федеральным законом от 11 марта 1997 г. № 48-ФЗ "О переводном и простом векселе" и Постановлением Центрального Исполнительного Комитета и Совета Народных Комиссаров СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341 "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе", применяемым в соответствии с международными обязательствами России, вытекающими из ее участия в Конвенции, устанавливающей Единообразный закон о переводном и простом векселе, и Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 7 июня 1930 г.);

при рассмотрении споров необходимо иметь в виду, что вексельные сделки (в частности, по выдаче, акцепту, индоссированию, авалированию векселя, его акцепту в порядке посредничества и оплате векселя) регулируются нормами специального вексельного законодательства;

вместе с тем данные сделки регулируются также и общими нормами гражданского законодательства о сделках и обязательствах (ст. ст. 153 - 181, 307 - 419 части первой ГК РФ). Исходя из этого в случаях отсутствия специальных норм в вексельном законодательстве судам следует применять общие нормы ГК РФ к вексельным сделкам с учетом их особенностей.

2.2 Залог товаров в обороте

Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК).

При исполнении части обеспеченного залогом обязательства, допускается уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте, в случае если иное не предусмотрено договором.

Из вышесказанного можно сделать вывод о сущностных особенностях залога товаров в обороте:

Предметом залога является имущество, которое находится в определенном месте и может изменяться по составу и натуральной форме, и стоимость которого составляет не меньше, чем предусмотрено договором. Для того чтобы сохранить общую стоимость товаров в обороте, в обязанности залогодателя входит ведение книги записи залогов, куда записываются условия залога товаров, а также все операции, повлекшие за собой изменение натуральной формы или состава, заложенных товаров, в том числе переработку, на день последней операции. (п. 3 ст. 357 ГК).

Залогодатель оставляет у себя заложенное имущество, вследствие чего на нем лежит обязанность по страхованию имущества, выступающего предметом залога, а также в использовании мер, которые обеспечат сохранность товара в обороте.(п.1 ст.343). Залогодержатель, в свою очередь имеет право проверять наличие, согласно документам, так и фактическое наличие товара, его качество, условия хранения, а также количество предмета залога. В случае неисполнения залогодателем своих обязанностей, предусмотренных законодательством, а также при препятствовании залогодателю осуществлении своих прав, вытекающих из договора залога, последний вправе требовать исполнения обязательств досрочно, если же требование не будет сатисфицировано, кредитор обладает правом обратить взыскание на имущество, выступающее предметом залога.(пп.2 п.2 ст. 351 ГК ).

При залоге товаров во обороте нет возможности конкретно определить предмет залога, поскольку залогодатель правомочен изменять состав и натуральную форму переданного в залог имущества, в том случае, если он заменит другим товаром, ограничиваясь стоимостью имущества, указанной в договоре. В договоре залога товаров в обороте указывается наименование, товаров, вид, сорт, стандарт, свидетельствующий о качестве товара, либо правила их хранения. Также в договоре допускается указание перечень товаров, руководствуясь которым, залогодатель имеет право заменять те товары, которые есть в момент заключения договора. Основным свойством товаров, которые переданы в залог, является полная оборотоспособность. Изменение состава и натуральной формы заложенного имущества обозначает то, что залогодатель может распоряжаться заложенным имуществом, без учета воли залогодержателя. Исходя из этого, на залогодателя не распространяются положения п.2 ст.346 ГК. Договором может быть предусмотрено ограничение права залогодателя на распоряжение имуществом, составляющим предмет залога. Например, путем указания условий, которые касаются состава и натуральной формы залога. Право залогодателя относительно распоряжения заложенным имуществом, является сущностной особенностью залога товаров в обороте. Залогодатель осуществляя коммерческую деятельность, в процессе распоряжения заложенным имуществом, и получает возможность расплатиться средствами, полученными в качестве прибыли, по задолженности перед кредитором. Основными условиями целесообразности использования залога товаров в обороте, является постоянное осуществление купли-продажи заложенного товара, либо купля-продажа является профессиональной деятельностью должника

За имуществом, которое выбыло из состава предмета залога, не следует право залога, вследствие осуществления залогодателем сделок и иных действий, направленных на распоряжение имуществом. В соответствии с п. 2 ст.357 Гражданского кодекса товары в обороте, отчужденные залогодателем, с момента из перехода в собственность, хозяйственное ведение, либо оперативное управление приобретателя, не являются предметом залога. А товары, которые приобрел залогодатель и, которые указаны в перечне товаров договора о залоге, с момента возникновения права собственности, либо хозяйственного ведения у залогодателя, становятся предметом залога.

Пункт 4 статьи 357 Гражданского кодекса закрепляет за залогодержателем право наложения своего знака, либо печати на товары, что выражается во временном запрете на осуществление операций производимых должником, пока нарушения не будут устранены последним.

Глава 23 Гражданского кодекса закрепляет и иные права залогодержателя касательно залога товаров в обороте. Право получения удовлетворения из стоимости заложенного имущества находится в прямой зависимости от того исполняет ли залогодатель обязанности, при обособлении предмета залога.

2.3 Залог вещей в ломбарде (разновидность заклада)

Статья 358 ГК называет признаки залога вещей в ломбарде, позволяющие выделить его в самостоятельный вид залога.

Во-первых, залогодателями в этом договоре могут быть только физические лица, а залогодержателями - специализированные организации, ломбарды, имеющие на это лицензию и осуществляющие такую деятельность в качестве предпринимательской.

Во-вторых, ломбарды могут принимать в залог только движимое имущество, предназначенное для личного потребления (п. 1 ст. 358 ГК). Закладываемые вещи обязательно передаются ломбарду (ч. 1 п. 3 ст. 358 ГК). Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами (ч. 3 п. 3 ст. 358 ГК).

В-третьих, такой залог может быть обеспечением только краткосрочного кредита. Правила кредитования (соответственно правила о максимальных сроках кредитования) граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей должны устанавливаться законом в соответствии с ГК (п. 6 ст. 358 ГК).

В-четвертых, при залоге вещей в ломбарде ответственность заемщика ограничивается стоимостью заложенной вещи. Это указано в п. 5 ст. 358 ГК, согласно которому после реализации заложенного имущества с торгов требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения. Это роднит залог вещей в ломбарде с древнерусским залогом, при котором в случае непокрытия долга за счет заложенного имущества обращение взыскания на иное имущество должника было невозможно.

Специфично и оформление договоров при залоге вещей в ломбарде. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется путем выдачи ломбардом залогового билета (п. 2 ст. 358 ГК), а заключение договора хранения в ломбарде удостоверяется выдачей ломбардом поклажедателю именной сохранной квитанции (п. 2 ст. 919 ГК). Поскольку ломбард является коммерческой организацией, он обязан за свой счет страховать в пользу залогодателя принятые в залог вещи в полной сумме их оценки. Оценка производится на основании соглашения сторон в соответствии с обычно устанавливаемыми в торговле ценами на вещи такого же рода и качества, как и закладываемая на момент ее принятия в залог (п. 3 ст. 358, п. 3 ст. 919 ГК).

ГК устанавливает презумпцию вины ломбарда как профессионального хранителя (ст. 919 ГК) за утрату и повреждение заложенных вещей. Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы (п. 4 ст. 358 ГК).

В случае невозвращения в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, обращение взыскания на имущество должника производится ломбардом на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока. Реализация же этого имущества производится в обычном порядке (п. 3, 4, 6, 7 ст. 350 ГК).

Договор залога вещей в ломбарде является публичным договором, вследствие чего на него распространяется законодательство о защите прав потребителей. Договор залога вещей в ломбарде является также и договором присоединения (ст. 428 ГК), а п. 7 ст. 358 ГК специально оговаривает, что условия договора о залоге вещей в ломбарде, ограничивающие права залогодателя по сравнению с правами, предоставляемыми ему ГК и иными законами, ничтожны. Вместо таких условий применяются соответствующие положения закона

2.4 Особенности залога недвижимости (договор ипотеки)

...