Гражданско-правовое регулирование авторских прав

§2. Личные неимущественные права

Личные неимущественные права - это неотчуждаемые права. Они принадлежат автору, независимо от имущественных прав, то есть связаны с духовной личностью автора. «Духовная близость и связь, которые существуют между автором и его произведением, между «детищем» искусства и творцом, и которые не исчезают во все время жизни автора и делают произведение неотчуждаемым и неотъемлемым личным достоянием автора».¹Беляцкин С.А. Новое авторское право в его основных принципах. - СПб. Издание юридического книжного склада «Право», 1912. - Ст. 9. Личные неимущественные права независимы от имущественных прав.

К личным неимущественным правам автора можно отнести следующие права:

Право авторства - право признаваться автором произведения) и Право на авторское имя - право признаваться автором произведения и право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно, неотчуждаемы и непередаваемы, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение и при предоставлении другому лицу права использования произведения. Отказ от этих прав ничтожен.Гражданский кодекс РФ часть 4. Глава 70. Статья 1265 в редакции ФЗ от 08.12.11 №422-ФЗ Характерная особенность данного права заключается в том, что оно не связано с опубликованием произведения, а возникает оно из самого факта создания произведения автором. Данное право является абсолютным и является неотделимым от личности автора и действует в течение всей его жизни. Право авторства нельзя передать даже с согласия автора.³Сергеев А.П. Авторское право России. С.126,127 Сложность содержания права авторства состоит в том, что оно подразумевает не только декларативную норму, но и ряд реальных возможностей, а, значит, носит характер правомочия, причем очень важного, поскольку все права, предоставляемые авторам, являются производными от права авторства.

В п.2 ст. 1265ГК РФ говориться, что при опубликовании произведения анонимно или под псевдонимом (за исключением случая, когда псевдоним автора не составляет сомнения в его личности) издатель (п.1 ст.1287 ГК РФ), имя или наименование которого указано на произведении, при отсутствии доказательств иного считается представителем автора и в этом качестве имеет право защищать права автора и обеспечивать их осуществление. Это положение действует до тех пор, пока автор такого произведения не раскроет свою личность и не заявит о своем авторстве. Право на авторское имя возникает из самого факта создания произведения, но пока произведение не обнародовано, рассматриваемое право существует «лишь потенциально».Никитина М.И. Авторское право на произведения науки, литературы и искусства.С.64

Однако в определенных случаях данное право может быть ограничено или представлять предмет соглашения между автором и издательством. В практике известны соглашения, когда автор в течении определенного времени обязуется не раскрывать своего истинного имени, так же под псевдонимом могут работать и несколько авторов. Право на авторское имя действует на протяжении всей жизни автора, а после его смерти охраняется его наследниками, авторско-правовыми организациями или государством как общественно значимый интерес.

Автор может реализовать свое право на авторское имя несколькими способами. В законе определены три способа, с помощью которых автор может реализовать принадлежащее ему право на авторское имя.

Обозначение своего авторства путем указания своего настоящего имени (причем автор сам определяет полноту указания своего имени, а, кроме того, научной степени, почетных, научных или воинских званий и несет личную ответственность за достоверность указанных дополнительных сведений). Как правило, создатели произведений обозначают свое авторство путем указания подлинного имени, которое может помещаться на заглавном листе книги или на афишах, называться в титрах фильма или объявляться перед публичным исполнением произведения или передачей его в эфир и т. п. Данный факт (указание имени определенного лица на произведении) означает презумпцию принадлежности авторства произведения данному лицу. Данная презумпция не отражена в законе, но часто применяется на практике. Автор вправе сам определить способ и полноту указания своего подлинного имени. С указанием авторского имени при публикации связано такое явление, как презумпция принадлежности авторства указанному лицу, то есть если, например, на обложке книги означено имя, то считается, что именно обладатель этого имени - и есть автор книги. В случае если произведение было создано не одним человеком, а, скажем, группой соавторов, то при опубликовании такого произведения имена всех соавторов, независимо от размера внесенного творческого вклада, указываются в порядке, оговоренном самими соавторами. По их же соглашению произведение может быть опубликовано под именем одного или нескольких из соавторов - это может быть сделано с целью подчеркнуть особо значимую роль указанных личностей в создании произведения (в этом случае имена других соавторов могут быть указаны в предисловии или другом оговоренном месте работы).Сергеев А. П. Авторское право России. С. 133. Если же соглашение соавторов о порядке опубликования имен достигнуто не будет, то их имена должны быть расположены в алфавитном порядке.

При опубликовании произведения иностранного автора, а именно при переводе имени автора в русскую транскрипцию (то есть при записи имени иностранного автора русскими буквами), необходимо согласовывать «перевод» с автором оригинала; в подобных случаях широко распространена практика указания имени автора на языке оригинала на обороте титульного листа.

Еще один способ реализации авторского права - выступление автора под вымышленным именем, псевдонимом. В настоящее время это довольно распространенная практика, особенно в области литературы; это связано с тем, что авторы желают при обнародовании произведения выступить в качестве личности, незнакомой публике. Законом не предусмотрено каких-либо особых условий или порядка приобретения псевдонима, срок и объем использования произведения также определяется самим автором. Сложность заключается в том, что при таких условиях несколько авторов независимо друг от друга могут выбрать себе одинаковые псевдонимы. Различиями в подобных случаях могут быть инициалы или способы написания, но, так как закон защищает способы обозначения авторских имен (псевдонимы, как и подлинные авторские имена, не должны искажаться). Однако реальных случаев оспаривания авторских прав на псевдоним в практике не было. На практике часто встречается нарушение авторского права на псевдоним в виде раскрытия псевдонима. Но законом не предусмотрены за это санкции. Поэтому автор, чей псевдоним был раскрыт, может через суд требовать официальных извинений и возмещение морального ущерба. Однако, есть случаи, когда возникает необходимость в раскрытии псевдонима.

Право на неприкосновенность произведения и защита произведения от искажений отражено в ст.1266 ГК РФ. 1. Не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (право на неприкосновенность произведения).

При использовании произведения после смерти автора лицо, обладающее исключительным правом на произведение, вправе разрешить внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме.

Извращение, искажение или иное изменение произведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию автора, равно как и посягательство на такие действия, дают автору право требовать защиты его чести, достоинства или деловой репутации в соответствии с правилами статьи 152 ГК РФ. В этих случаях по требованию заинтересованных лиц допускается защита чести и достоинства автора и после его смерти.

Таким образом, право на защиту произведения от искажения возникает с момента его создания и прекращается со смертью автора. С одной стороны, право на защиту репутации автора запрещает вносить в произведение любые изменения. Данный запрет на внесение изменений касается любых элементов произведения. В случае если автор выразил свое согласие на внесение в произведение изменений, он не может отозвать свое решение, иначе отсутствие такого положения привело бы к спекуляции данным правом. Законом устанавливается, при каких условиях право на защиту репутации автора подлежит ограничению. Например, возможно свободное цитирование в разумных объемах (демонстрация в информационных телепередачах, но только в объеме, соответствующем информационным целям). Не рассматривается как нарушение права на защиту репутации автора и творческая интерпретация произведения исполнителем или режиссером-постановщиком с одной лишь оговоркой: при этом не должно вноситься изменений в форму произведения. К тому же автор произведения не может запретить создание другими лицами соответствующих пародий, стилизаций, а также критических статей и комментариев по поводу его произведения.

Отдельно хотелось бы вопрос о реализации права на защиту репутации автора после смерти автора. Как правило, ее осуществляют наследники автора или специально назначенные им лица (те, и другие могут существовать одновременно). Это возможно, поскольку связь между личностью автора и правом на неприкосновенность произведения такова, что не вызывает препятствий для правопреемства¹¹ Никитина М. И. Авторское право на произведения науки, литературы и искусства. С. 75.. Однако при передаче от творца произведения права на защиту репутации автора другому лицу (или лицам) само право трансформируется, принимая вид права на охрану произведения, очевидно более узкое²² Сергеев А. П. Авторское право России. С. 142.. Так, сам автор может внести в произведение любые изменения, тогда как принадлежащее наследникам или иным уполномоченным лицам право носит чисто охранительный характер. В этом, кстати, и заключается отличие права на защиту репутации автора от простого права на неприкосновенность произведения.

Как отмечает А. П. Сергеев, нарушение права на защиту репутации автора - наиболее часто встречающееся нарушение авторского права. В случае подобного нарушения автор или его правопреемник вправе требовать внесения в произведение соответствующих исправлений, публикаций за счет нарушителя сведений о допущенном нарушении, а также запрещения выпуска неправомерно спраленного произведения в свет или прекращения его распространения¹¹Сергеев А. П. Авторское право России. С. 144..

Право на обнародование произведения и его отзыв(право обнародовать или разрешать обнародовать произведение в любой форме). Данные права указаны в п.1268 и п.1269 ГК РФ. Сущность права на обнародование произведения можно определить как юридически обеспеченную автору возможность публичной огласки созданного им произведения. Право на обнародование как выражающее особый охраняемый законом интерес автора является самостоятельным правом создателя произведения. Автор сам определяет готовность произведения для доведения его до неопределенного круга лиц, он может хранить созданное им произведение в тайне от публики до тех пор, пока сам не решит, что оно является достаточно зрелым, завершенным и готовым для обнародования. По желанию автора может быть обнародовано и еще не законченное произведение. Например, художник может выставить для публичного обозрения не вполне завершенные им живописные полотна или скульптурные изображения, которые, с точки зрения авторского права, являются охраняемыми произведениями. Автор сам принимает решение о времени, месте и способе обнародования. Рассматриваемое право всегда реализуется одновременно с каким-либо другим правом автора, например, право на опубликование, право на публичный показ, право на публичное исполнение и т. д. Если опубликование осуществляется путем издания произведения, одновременно осуществляются права на воспроизведение и на распространение произведения. Данные права являются совершенно самостоятельными, хотя и тесно связаны. Каждое из них выражает самостоятельный интерес автора, и каждое может быть нарушено безотносительно к нарушению других правомочий.

Согласно ст.1270 ГК РФ автор имеет право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения (право на отзыв) при условии возмещения лицу, которому отчуждено исключительное право на произведение или предоставлено право использования произведения, причиненных таким решением убытков. Если произведение уже обнародовано, автор также обязан публично оповестить о его отзыве. При этом автор вправе изъять из обращения ранее выпущенные экземпляры произведения, возместив причиненные этим убытки. Правила настоящей статьи не применяются к программам для ЭВМ, к служебным произведениям и к произведениям, вошедшим в сложный объект (статья 1240).В случае создания служебных произведений отказ автора от обнародования произведения , запрет на обнародование может быть расценен как нарушение обязанностей по трудовому договору. Следует заметить, что, авторы служебных произведений, которые дали свое согласие на опубликование произведения, уже не имеют права на его отзыв.

Данное право может свободно переходить от автора к его наследникам или специально назначенным самим автором лицам, что отличает его от других личных неимущественных прав. В определенных случаях дополнительно к согласию автора или его правопреемника, но и посторонних лиц, интересы которых затрагивает опубликование. Например, если готовятся к публикации личных писем, дневников, а также других произведений, носящих интимный характер, к этой же категории относятся произведения изобразительного искусства, на которых автор изобразил реальное лицо (в этом случае требуется личное согласие именно этого лица).

§3. Способы передачи авторских прав

Действующее российское законодательство предусматривает два типа договоров по предоставлению авторских прав: договор об отчуждении исключительного права (ст. 1234, 1285 ГК РФ) и лицензионные договоры, по которым передается не все исключительное право, а только отдельные правомочия по использованию произведения (ст. 1235, 1286 ГК РФ).

Договор об отчуждении исключительного права. Согласно ст. 1285 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права, т.е. предполагается полное отчуждение исключительных прав. Правообладатель также может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности любым способом, не противоречащим закону и существу такого исключительного права, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (ст. 1233 ГК РФ). По договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю) (ст.1234 ГК РФ).

Договор об отчуждении исключительного права заключается только в письменной форме. Несоблюдение данного правила, ведет к недействительности договора. Данные отношения регламентируются ст.1234 ГК РФ в качестве общих для случаев передачи исключительных прав по договору об отчуждении исключительного права для всех видов результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Государственная регистрация договоров в сфере авторских и смежных прав не требуется, за исключением случаев, предусмотренных в п.2.ст.1232 ГК РФ.. Согласно ст. 1262 ГК РФ договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированные программу для ЭВМ или базу данных и переход исключительного права на такую программу или базу данных к другим лицам без договора подлежат государственной регистрации. Регистрацию договоров о предоставлении права на охраняемые программы для ЭВМ и базы данных осуществляет Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (см. Постановление Правительства РФ от 16 июня 2004 г. N 299 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам"). И.А.Близнец, К.БЛеонтьев «Авторское право и смежные права» Учебник 2010г С.155.

Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет недействительность договора. Исключения из этого правила устанавливаются ГК РФ. Например, договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме (п. 2 ст. 1286 ГК РФ).По договору об отчуждении исключительного права приобретатель обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное (п.3 ст.1234 ГК РФ).

Существенным условием возмездного договора об отчуждении исключительного права является условие о размере вознаграждения или порядке его определения. При отсутствии такого условия договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются.

При существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в срок, установленный договором об отчуждении исключительного права (подп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ), прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков, если исключительное право перешло к его приобретателю. Если исключительное право не перешло к приобретателю, то при нарушении им обязанности выплатить вознаграждение в срок, установленный договором, правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора. Последствия, которые наступают в случае существенного нарушения приобретателем произведения обязанности по выплате вознаграждения правообладателю, оговариваются в п. 5 ст. 1234 ГК РФ , причем такие последствия различны для случаев, когда исключительное право уже перешло к его приобретателю и когда такой переход не произошел. В первом случае прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков, а во втором - при нарушении обязанности выплатить в обусловленный договором срок вознаграждение правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и также потребовать возмещения убытков.

Таким образом, договор об отчуждении исключительного права на произведение может быть возмездным либо безвозмездным, однако в нем обязательно должны содержаться либо условия о размере вознаграждения, либо указание на безвозмездность передачи исключительного права по договору. В противном случае при отсутствии как условий о вознаграждении, так и указания на безвозмездность договора он будет считаться незаключенным, т.е. любое использование произведения, осуществляемое на его основании, будет признаваться незаконным. Если договором не предусмотрено иное, то исключительное право на произведение переходит от автора или иного правообладателя к приобретателю права в момент заключения договора и прекращению этого права у автора или иного правообладателя (п. 4 ст. 1234 ГК РФ). У автора остаются только личные неимущественные права и в отношении некоторых произведений иные права, в частности право следования и право доступа в отношении произведений изобразительного искусства.

Однако согласно п. 3 ст. 1233 ГК РФ договор, в котором прямо не указано, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности передается в полном объеме, считается лицензионным договором. Исключение составляет договор, заключаемый в отношении права использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в сложный объект.

Согласно со ст. 1240 ГК РФ, лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (например, кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления), приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности. Если по условиям договора лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в сложный объект, то данный договор считается договором об отчуждении исключительно права (п.1 ст.1240 ГК РФ). Лицо, организовавшее создание сложного объекта, имеет право указывать свое имя или наименование, но за автором такого произведения сохраняются права авторства и другие личные неимущественные права на такой результат.

Ответственность автора по договору об отчуждении исключительного права на произведение ограничена суммой реального ущерба, причиненного приобретателю исключительного права (ст.1290 ГК РФ). Договором размер возмещения ущерба может быть только уменьшен, но не может быть увеличен.

Следует так же обратить внимание на то, что само по себе приобретение исключительного права не гарантирует приобретателю возможности монопольного использования произведения, так как данное право может быть обременено наличием выданных исключительных или неисключительных лицензий. Согласно п. 7 ст. 1235 ГК РФ переход исключительного права к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения ранее заключенных лицензионных договоров. Следовательно, в данном случае имеет место подход, аналогичный признанию действия договоров аренды при переходе права собственности, насколько подобная аналогия оказывается допустимой применительно к совершенно иной области правовых отношений.

При заключении договоров отчуждения исключительного права на произведение следует включать в него не только указание на отчуждение такого права и ссылки на соответствующие статьи ГК РФ (ст.1235 или ст.1285 ГК РФ), но также и основные характеристики заключаемого договора отчуждения, например: «Настоящий Договор является договором об отчуждении исключительного права на Произведение, в соответствии с которым исключительное право на Произведение переходит к Приобретателю в полном объеме, в отношении любых видов использования на территории всего мира и в течение всего срока действия исключительного права с правом передачи полностью или частично, в том числе с правом выдачи лицензий, любым лицам на условиях, определяемых Приобретателем». И.А.Близнец, К.БЛеонтьев «Авторское право и смежные права» Учебник 2010г С.157.

Данные положения, включенные в договор, позволят в дальнейшем исключить возможность его спаривания автором или иным правообладателем со ссылкой на введение его в заблуждение относительно существа заключаемого договора. Условия договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны.

К договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права, применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 - 419 ГК РФ) и о договоре (ст. ст. 420 - 453 ГК РФ), поскольку иное не установлено правилами раздела VII ГК РФ и не вытекает из содержания или характера исключительного права. Важность правильного применения общих положений о договоре можно проиллюстрировать следующим примером из судебной практики:

ФГУП обратилось в арбитражный суд к ООО с иском о признании незаключенным договора на передачу неисключительных прав использования интеллектуальной собственности.

Исковые требования мотивированы тем, что договор является незаключенным по причине несогласования сторонами условия о его предмете.

Исковые требования были удовлетворены в связи с тем, что из содержания договора невозможно установить, передача прав на какой именно объект авторского права являлась предметом спорного договора. При этом ссылка ответчика на то, что спорный договор фактически исполнялся, была судом отклонена.

Апелляционный суд также отклонил указанную ссылку ответчика, отметив, что в подписанных сторонами актах приема-передачи объекта интеллектуальной собственности и согласования размера вознаграждения не конкретизирован предмет договора.

Кассационная инстанция указала, что в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в надлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из положений указанной нормы права следует, что вопрос о том, определены ли в договоре все его существенные условия, включая предмет договора, т.е. является ли договор заключенным, разрешается в зависимости от наличия (отсутствия) соглашения по этим условиям между самими сторонами договора.

В свою очередь, в качестве обстоятельств, подтверждающих наличие или отсутствие согласования сторонами договора его существенных условий и, в частности, предмета договора, могут выступать действия сторон, связанные с последующим исполнением договора. Поскольку по общему правилу исполнение стороной обязательств по договору, выраженное в той или иной форме, подтверждает тот факт, что у стороны не возникает сомнений относительно наличия самого договора, а следовательно, и наличия предмета исполняемого обязательства.

Поэтому правовая оценка довода истца о незаключенности договора невозможна без учета обстоятельств, касающихся исполнения договора .Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 октября 2006 г. N КГ-А40/10082-06.

На смену договорам о предоставлении прав на исключительной или неисключительной основе пришли лицензионные договоры.

Согласно ст. 1286 ГК РФ, по лицензионному договору одна его сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату, «пользователю», «правоприобретателю») право использования произведения не в полном объеме, а только в пределах установленных лицензионным договором, в том числе с учетом ограничений и презумпций, предусмотренных ГК РФ .

Из приведенной формулировки п. 1 ст. 1286 ГК РФ следует, что лицензионный договор может быть как консенсуальным, так и реальным, т.е. признаваться заключенным только после совершения сторонами определенных действий, например по передаче суммы вознаграждения.

Характерной чертой лицензионного договора, в отличие от договора об отчуждении исключительного права, является переход к лицензиату прав на объект интеллектуальной собственности в ограниченном объеме. При этом объем прав, переходящих к лицензиату, определяется условиями лицензионного договора.

Согласно общему правилу лицензионный договор должен заключаться в письменной форме. Несоблюдение данного требования влечет последствия, предусмотренные абзацем третьим п. 2 ст. 1235 ГК РФ, - недействительность лицензионного договора. Договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме. Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения договора присоединения (ст. 428 ГК РФ). Условия этого договора должны быть изложены на приобретаемом экземпляре такой программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования программы для ЭВМ или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора.

К существенным условиям лицензионного договора, которые он должен предусматривать, согласно п.6 ст.1235 ГК РФ относятся:

- предмет договора, который определяется путем указания на соответствующий результат интеллектуальной деятельности. При этом необходимо четко указать данные, которые идентифицируют произведение и документ, удостоверяющий исключительное право на него (если такой документ имеется: это может быть, например, свидетельство об официальной регистрации программы для ЭВМ)

- способы использования объекта авторских или смежных прав.

Эти условия стороны обязательно должны урегулировать при заключении лицензионного договора, поскольку при отсутствии одного из них договор будет считаться незаключенным.

- размер вознаграждения за использование произведения или порядок его начисления

Размер вознаграждения устанавливается в форме:

- процентных отчислений от дохода (выручки) за соответствующий способ использования (роялти);

- фиксированных платежей (паушальная сумма);

- в иной форме.

Однако лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным, но последнее условие должно быть четко отражено в лицензионном договоре, так как при отсутствии указаний на безвозмездность лицензионного договора он считается возмездным (п. 5 ст. 1235 ГК РФ), а если в договоре не указано, что он безвозмездный, но при этом не установлен размер вознаграждения или порядок его определения, договор будет считаться незаключенным (абзац второй п. 5 ст. 1235 ГК РФ, п. 4 ст. 1286 ГК РФ). Согласно абзацу второму п. 4 ст. 1286 ГК РФ выплата вознаграждения может предусматриваться в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) или в иной форме, например путем различных сочетаний указанных вариантов и т.д. Следовательно, порядок исчисления и выплаты вознаграждения согласно общему правилу устанавливается сторонами самостоятельно.

За отдельные виды использования произведений Правительство РФ вправе устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения. В настоящее время действует два постановления Правительства Российской Федерации по вопросам ставок авторского вознаграждения:

- постановление Правительства РФ от 21 марта 1994 г. N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства";

- постановление Правительства РФ от 29 мая 1998 г. N 524 "О минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 г."

Кроме того, принято постановление Правительства РФ от 17 мая 1996 г. N 614 "О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)".

В случае нарушения лицензиатом обязанности уплатить лицензиару вознаграждение за предоставление права использования произведения в срок, установленный договором, лицензиар (правообладатель) может в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных его расторжением (п.4 ст.1237 ГК РФ).

Лицензиат в течение срока действия лицензионного договора обязан:

- согласно ст.1237 ГК РФ лицензиат обязан представлять лицензиару отчеты об использовании объекта авторских или смежных прав, если лицензионным договором не предусмотрено иное. Если лицензионный договор предусматривает представление отчетов, но не содержит условий о сроке и порядке их представления, то лицензиат обязан представлять такие отчеты лицензиару по его требованию;

- в течение срока действия лицензионного договора лицензиар (правообладатель) обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования произведения в пределах, установленных договором пределах (п.2 ст.1237 ГК РФ).

Гражданский Кодекс закрепляет возможность выбора между тремя основными видами договоров о передаче (предоставлении) прав, необходимых для использования произведений:

1) договором об отчуждении исключительного права на произведение в полном объеме, ранее законодательством не предусматривавшегося (ст. 1285 ГК РФ);

2) лицензионным договором о предоставлении права использования произведения на исключительной основе (исключительная лицензия), положения о котором в основном соответствуют предусматривавшимся ЗоАП положениям, относящимся к авторским договорам о передаче исключительных прав;

3) лицензионным договором о предоставлении права использования произведения на неисключительной основе (простая (неисключительная) лицензия), в основном соответствующим положениям ЗоАП, относящимся к авторским договорам о передаче неисключительных прав.

Однако из общего правила о необходимости соблюдения письменной формы договора для авторско-правовой сферы сделано два исключения:

1) в устной форме может заключаться лицензионный договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании (п. 2 ст. 1286 ГК РФ);

2) в форме так называемой оберточной лицензии может заключаться лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных. Условия такого договора должны быть изложены на приобретаемом экземпляре программы или базы данных либо на упаковке приобретаемого экземпляра, договор рассматривается как договор присоединения, а согласием на его заключение признается начало использования произведения или базы данных: "Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора" (п. 3 статьи 1286 ГК РФ).

При рассмотрении вопросов заключения и исполнения лицензионного договора о предоставлении права использования произведения наряду с нормами ст. 1286 ГК РФ должны учитываться также положения Общей части ГК РФ, а именно ст. 1235-1238 и 1240 ГК РФ. В абзаце втором ст. 1235 ГК РФ специально оговаривается, что лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования произведения, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. В лицензионном договоре должна обозначатся территория, на которой допускается использование произведений. В случае, если территория использования в договоре не указана, лицензиат вправе использовать произведение только на территории Российской Федерации. В договоре так же должен быть определен срок его действия, который признается также сроком правомерного использования произведения на основании заключенного лицензионного договора. В случае, если в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет. В п. 4 ст. 1235 ГК РФ специально оговаривается, что срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права, поскольку по окончании срока действия исключительного права произведение переходит в общественное достояние и может использоваться любым заинтересованным лицом без получения согласия от кого-либо и без выплаты вознаграждения за такое использование.

Таким образом, любые договоры, в которых не определен предмет - конкретные произведения, в отношении которых такие договоры заключаются, и (или) не установлены способы использования произведений, будут признаваться незаключенными.

Лицензионный договор продолжает действовать даже в том случае, если исключительное право на произведение переходит от одного лица к другому: "переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности... к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем" (п. 7 ст. 1235 ГК РФ).

В ст.1236 ГК РФ уточняется понятие видов лицензионных договоров (исключительной и неисключительной лицензии):

1) при простой (неисключительной) лицензии лицензиату предоставляется право использования произведения с сохранением за лицензиаром (правообладателем) права выдачи лицензий также любым другим лицам;

2) при исключительной лицензии лицензиату предоставляется право использования произведения без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам.

Если в лицензионном договоре не указано, что предоставленная лицензия является исключительной, то лицензия предполагается простой (неисключительной).

В одном лицензионном договоре в отношении различных способов использования результата интеллектуальной деятельности могут содержаться условия, предусмотренные для лицензионных договоров разных видов, т.е. в отношении одного или нескольких способов использования может предусматриваться исключительная лицензия, а в отношении других - неисключительная лицензия (п.3 ст.1236 ГК РФ).

В случаях, если лицензиат будет осуществлять использование произведения способами, которые не предусмотрены лицензионным договором, или после прекращения действия договора либо иным образом за пределами прав, предоставленных по договору, он будет нести ответственность за нарушение исключительного права на произведение (п. 3 ст. 1237 ГК РФ).

Согласно ст. 1238 ГК РФ лицензиат, получивший по лицензионному договору право использования произведения, может предоставлять иным лицам право использования такого произведения (заключать сублицензионные договоры) только при наличии письменного согласия лицензиара (правообладателя). Согласие на право использования произведения может быть выражено непосредственно в лицензионном договоре, заключенном с лицензиатом, либо в дополнительном соглашении или ином письменном документе, предоставленном лицензиаром (правообладателем).

Статьей 1238 ГК РФ установлен ряд правил в отношении сублицензионного договора:

1) по сублицензионному договору могут предоставляться права только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором;

2) сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора, т.е. с окончанием срока действия лицензионного договора прекращают свое действие все сублицензионные договоры, заключенные лицензиатом;

3) ответственность перед лицензиаром (правообладателем) за действия сублицензиата несет лицензиат, если лицензионным договором не предусмотрено иное;

4) к сублицензионному договору применяются правила, установленные ГК РФ для лицензионного договора.

Статьей 1240 ГК РФ рассматриваются особенности правового регулирования лицензионных договоров, при использовании произведений в составе сложных объектов.

Таким образом, при заключении любого договора, на основании которого планируется осуществлять использование произведений (кроме договора отчуждения исключительного права на произведение), следует учитывать ряд основополагающих положений лицензионного договора, которые либо в обязательном порядке должны присутствовать в нем, либо в случае их отсутствия будут подменяться законодательно установленными положениями (срок использования - пять лет, использование только на территории Российской Федерации, неисключительная лицензия и невозможность сублицензирования, если не указано иное).

Таим образом основные положения лицензионного договора:

- произведения, в отношении которых предоставляется лицензия;

- способы использования;

- Исключительный или неисключительный характер лицензии

- Срок

- Территория

- Возможность сублицензирования (дальнейшего предоставления прав использования)

- Вознаграждение (либо указание на безвозмездность договора)

Так же следует обратить особое внимание на то, что способы использования произведения, указываемые в лицензионном договоре (издание в виде книги или журнала, выпуск дисков и т.д.), как правило, имеют только опосредованное отношение к действиям, указанным в п. 2 ст. 1270 ГК РФ (воспроизведение, распространение и др.).

наиболее целесообразным для лицензиатов является указание в договоре как предполагаемого способа использования в соответствии с его наименованием, обычно принятым в деловой практике, так и расширенного перечня действий, которые разрешают лицензиаром (правообладателем) для целей осуществления предусмотренного договором способа использования произведения.

С точки же зрения правообладателя, в некоторых случаях при заключении сложных договоров имеет смысл специально оговорить в них не только те способы использования произведения, которые на их основании допускается осуществлять лицензиату, но также способы использования произведения и отдельные действия, которые лицензиату осуществлять запрещается, чтобы в дальнейшем избежать различных толкований. Так как в настоящее время официально устанавливаемых типовых договоров не существует, то на практике могут использоваться различные формы договоров.

Глава III. Практика применения закона об авторских правах в Российской Федерации

§1. Особенности гражданско-правовых способов защиты авторских прав

Каждое человек может защищать свои нарушенные или оспариваемые права, охраняемые законом интересы, вступая в гражданско-правовые отношения. Также бесспорным правом на защиту обладают и владельцы объектов интеллектуальной собственности.Поскольку права на объекты интеллектуальной собственности являются гражданскими правами, владелец решает вопрос о применении мер защиты этих прав, а не какой-либо государственный орган: гражданские права - есть частные права.

Защита авторских прав и охраняемых законом интересов осуществляется в предусмотренном законом порядке, т.е. посредством применения надлежащей формы, средств и способов защиты. Субъектами права на защиту являются, прежде всего, сами авторы произведений науки, литературы и искусства, обладатели смежных прав, а также их наследники и иные правопреемники.

По общему правилу, автор сам или его уполномоченный представитель имеет право выступать с требованием о защите нарушенных или оспариваемых прав. Права на произведения, созданные несколькими соавторами, могут защищаться всеми авторами сообща или каждым по отдельности. После смерти автора требования, вытекающие из нарушения его авторства, искажение указания имени автора, неприкосновенности произведения, могут быть заявлены наследниками автора, лицом, на которое автор в завещании возложил охрану своих произведений после смерти, а также авторско-правовой организацией или прокурором. Нарушения, затрагивающие имущественные права наследников, дают последним право на защиту их имущественных интересов. Если автор или его наследники по авторскому договору о передаче исключительных прав переуступили свои права на использование произведения пользователю, защита нарушенных прав возлагается на последнего. Однако если это лицо не осуществляет защиту нарушенных прав, автор или его наследники могут защищать их сами. В случае передачи авторами или обладателями смежных прав полномочий науправление имущественными правами, специально созданным организациям, права защищаются этими организациями.

Нарушителем авторских и смежных прав является любое физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований, установленных действующим авторским законодательством. Нарушение прав может произойти как в рамках авторского или иного договора, имеющего дело с творческим произведением, или объектом смежного права, так и вне рамок заключенных договоров. В случае нарушения условий договора о передаче авторских и смежных прав, применяются санкции, предусмотренные договором. При внедоговорном нарушении, а также тогда, когда в договоре не указаны конкретные санкции, потерпевший может воспользоваться теми мерами защиты, которые установлены действующим законодательством.

Форма защиты - это комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов. Различают две основные формы защиты - юрисдикционную и неюрисдикционную.

Юрисдикционная форма защиты - это деятельность уполномоченных государством органов по защите нарушенных или оспариваемых субъективных авторских и смежных прав. Её суть выражается в том, что лицо, права и законные интересы которого нарушены неправомерными действиями, обращается за защитой к государственным или иным компетентным органам, например, в суд, в третейский суд, в вышестоящий орган и т.п., которые уполномочены принять необходимые меры для восстановления нарушенного права и пресечения правонарушения.

Юрисдикционная форма защиты включает в себя общий и специальный порядки защиты нарушенных авторских прав. По общему правилу, защита авторских прав и охраняемых законом интересов осуществляется в судебном порядке. Большая часть авторско-правовых споров рассматривается районными, городскими, областными и иными судами общей компетенции. Если обоими участниками спорного правоотношения являются юридические лица, то возникший между ними спор относится к подведомственности арбитражного суда. По соглашению участников авторского правоотношения спор между ними может быть передан на разрешение третейского суда. В качестве средства судебной защиты авторских и смежных прав и охраняемых законом интересов выступает иск (обращенное к суду требование об отправлении правосудия), с одной стороны, и обращенное к ответчику материально-правовое требование о выполнении лежащей на нем обязанности или о признании наличия или отсутствия правоотношения, с другой стороны. Судебный ( исковой) порядок защиты применяется во всех случаях, кроме тех, которые прямо указаны в законе.

Неюрисдикционная форма защиты - это форма, которая охватывает собой действия граждан и организаций по защите авторских прав и охраняемых законом интересов, которые совершаются ими самостоятельно, без обращения за помощью к государственным или иным компетентным органам. В данном случае имеются в виду лишь законные средства защиты, которые следует отличать от произвольных самоуправных действий, запрещенных законодательством. Типичным примером таких допускаемых законом средств самозащиты выступают в гражданском праве действия, совершаемые в порядке необходимой обороны и крайней необходимости. В рассматриваемой области спектр неюрисдикционных мер защиты достаточно узок и по сути дела сводится к возможности отказа совершить определенные действия в интересах неисправного контрагента, например, отказаться от внесения в произведение изменений и дополнений, не предусмотренных авторским договором, либо к отказу от исполнения договора в целом, например, в случае его недействительности.

Под способами защиты авторских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера,посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя.

Согласно п. 1 ст. 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования:

- о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

- о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним;

- о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб;

- об изъятии материального носителя к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;

- о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

Выбор способа защиты принадлежит автору, обладателю смежных прав или иному обладателю исключительных прав(п. 44 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 №15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" (далее Постановление №15)).

Одним из наиболее действенных способов защиты авторских и смежных прав является возмещение убытков, взыскание с нарушителя незаконно полученного дохода или выплата им компенсации представляют собой. В этом случае имущественный интерес потерпевшего удовлетворяется за счет денежной компенсации понесенных им имущественных потерь.

В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, вправе согласно пункту 3 статьи 1252 ГК, требовать от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

- в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

- в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Кроме гражданско-правовых мер защиты, существует так же и уголовная ответственность за нарушение авторских прав, предусмотренная в ст. 146 Уголовного кодекса Российской Федерации. В этом случае, если автор считает, что нарушение его авторских прав носит особо опасный - преступный характер, то он имеет право поставить вопрос о привлечении нарушителей к уголовной ответственности.