Таким образом, индивидуальный трудовой договор имеет свои особенности благодаря его характерным признакам, содержанию, процедурам заключения, изменения и прекращения.

2.3 Порядок и условия расторжения индивидуального трудового договора

Законодательством установлен определенный порядок расторжения индивидуального трудового договора. Инициатива расторжения договора может исходить как от работника, так и от работодателя. Сторона, по инициативе которой расторгается трудовой договор, должна предупредить об этом другую сторону письменно в срок, согласованный в индивидуальном трудовом договоре. По общему правилу, срок предупреждения одной стороны (инициатор расторжения договора) другой не может быть менее одного месяца до момента расторжения индивидуального трудового договора (п. 4 ст. 25 Закона о труде).

В законодательстве предусмотрены определенные ограничения возможности расторжения индивидуального трудового договора по инициативе работодателя. Так, при расторжении трудового договора в случаях ликвидации организации (юридического лица), прекращения деятельности работодателя (физического лица), сокращения численности или штата работников работодатель обязан не менее чем за один месяц до расторжения индивидуального трудового договора письменно предупредить работника о предстоящем расторжении (п. 1 ст. 27 Закона о труде). Это дает возможность работнику заранее решить вопрос о дальнейшем трудоустройстве.

Расторжение индивидуального трудового договора по инициативе работодателя в случаях однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей (п. 9 ст. 26 Закона о труде); совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя (п. 10 ст. 26 Закона о труде);

- совершения работником, выполняющим воспитательные функции в сфере образования, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы (п. 11 ст. 16 Закона о труде); разглашения работником доверенных ему в соответствии с индивидуальным трудовым договором сведений, составляющих государственную, служебную, коммерческую и иную охраняемую законом тайну (п. 12 ст. 26 Закона о труде) являются мерой дисциплинарного характера (п. 3 ст. 94 Закона о труде). Поэтому увольнение по указанным основаниям допускаются не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка и не позднее шести месяцев со дня совершения проступка (п. 2 ст. 94 Закона о труде).

Законодательством предусмотрены особенности расторжения индивидуального трудового договора некоторых категорий работников. Так, увольнение от должностей административных государственных служащих производится соответствующим должностным лицом государственного органа, имеющим право приема на указанные должности в порядке, установленном законодательством. Смена политических государственных служащих не может служить основанием для прекращения административным государственным служащим государственной службы на занимаемой должности по инициативе вновь назначенных политических государственных служащих. В случае незаконного увольнения административный государственный служащий имеет право обжалования в уполномоченный орган, а также на судебную защиту своих прав и свобод (ст. 27 Закона Республики Казахстан "О государственной службе").

В законодательстве определены основания и особенности расторжения индивидуального трудового договора, заключенного на сезонную работу. Сторона, занятая на сезонных работах, имеет право досрочно расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом другую сторону за одну неделю. Индивидуальный трудовой договор с сезонными работниками может быть расторгнут по инициативе работодателя (помимо других оснований, предусмотренных Законом Республики Казахстан о труде) также в случаях приостановки работ у работодателя на срок более двух недель по причинам производственного характера, отсутствия на рабочем месте работника в течение одного рабочего дня без уважительной причины и непрерывного отсутствия работника в течение одного месяца из-за временной нетрудоспособности (ст. 38 Закона о труде).

Документами, подтверждающими трудовую деятельность работника, могут являться трудовая книжка (при ее наличии) или индивидуальный трудовой договор либо выписки из приказов работодателей о приеме и увольнении (ст. 13 Закона о труде).

Расторжение и прекращение индивидуального трудового договора оформляется приказом работодателя. В приказе, трудовой книжке и в других документах работника записи о причинах увольнения должны производиться в точном соответствии с формулировками действующего законодательства и со ссылкой на соответствующую статью Закона о груде или иные законодательные акты. Примеры записей в трудовой книжке:

а) "Уволен в связи с сокращением численности (штата) работников (п. 2 ст. 26 Закона о труде)" или "Уволен в связи с ликвидацией предприятия (п. 1 ст. 26 Закона о труде)";

б) "Уволен по соглашению сторон (подп. 1 п. 2 ст. 25 Закона о труде)" и т.д.

Документ, подтверждающий трудовую деятельность работника (трудовая книжка, выписка из приказа об увольнении и т.д.) у данного работодателя выдается работнику в день увольнения. Одновременно с выдачей документа о трудовой деятельности работодатель обязан произвести с работником окончательный расчет. При задержке по вине работодателя выплаты заработной платы за проработанное время и других причитающихся работнику выплат при увольнении работодатель выплачивает работнику задолженность и пеню (п. 3 ст. 76 Закона о труде). Размер пени устанавливается по ставке рефинансирования Национального банка Республики Казахстан на день исполнения обязательств по выплате заработной платы и иных выплат при увольнении работника. Пеня начисляется за каждый просроченный календарный день начиная со следующего дня, когда выплаты должны были быть произведены, и заканчивается днем выплаты. При расторжении индивидуального трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику, производится не позднее последнего дня работы (п. 4 ст. 76 Закона о труде).

В случае расторжения индивидуального трудового договора в связи с ликвидацией организации (юридического лица), прекращения деятельности работодателя (физического лица) работодатель выплачивает работнику компенсацию в размере среднемесячной заработной платы (п. 2 ст. 27 Закона о труде). Индивидуальным трудовым, коллективным договорами могут устанавливаться другие основания и размеры компенсационных выплат.

Законодательством установлен порядок восстановления на работе незаконно уволенного работника. В случае расторжения индивидуального трудового договора без законного на то основания работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим трудовой спор. При этом работнику, восстановленному на прежней работе в связи с незаконным расторжением индивидуального трудового договора, выплачивается средний заработок за все время вынужденного прогула, но не более чем за три месяца (ст. 29 Закона о труде).

Законодательство обязывает работодателя по просьбе работника (в том числе уволенного) выдавать ему документы о работе и о размере заработной платы. Так, по заявлению работника, в том числе бывшего, работодатель обязан не позднее чем в 5-дневный срок с момента обращения выдать ему справку с указанием специальности, квалификации, должности, времени работы и размера заработной платы, характеристику-рекомендацию, содержащую сведения о квалификации работника и его отношении к работе, а также другие документы о работе, предусмотренные законодательством (ст. 14 Закона о труде).

Законодательством РК предусмотрены меры социальной защиты государственных служащих в случае прекращения государственно-служебных (трудовых) отношений. При ликвидации или реорганизации государственного органа административные государственные служащие, при наличии стажа работы в государственных органах не менее трех лет, обеспечиваются работой во вновь образованном либо в другом государственном органе, в соответствии с их квалификацией, либо по выбору административных государственных служащих производится выплата выходного пособия в размере четырех среднемесячных заработных плат. В случае сокращения штата (численности) государственного органа государственному служащему производится выплата выходного пособия в размере четырех среднемесячных заработных плат при наличии стажа работы в государственных органах не менее трех лет (п. 4 ст. 24 Закона Республики Казахстан "О государственной службе").

В случае смерти государственного служащего членам его семьи выплачивается единовременное пособие в размере трех среднемесячных заработных плат по последнему месту службы в государственном органе. При этом размер пособия не может быть ниже установленного законодательством.

Для лучшего понимания проблем трудового права, следует уяснить различие между правовыми понятиями "прекращение индивидуального трудового договора", "расторжение индивидуального трудового договора", и "увольнение" Указанные понятия неоднозначны по своему содержанию и объему. Понятие прекращения трудового договора связывается с наступлением обстоятельств, не зависящих от воли сторон: смерть работника; признание судом работника умершим или безвестно отсутствующим; призыв работника на военную службу; окончание срока договора и др. Для понятия расторжения трудовогo договора характерно наличие волевого начала, т.е. индивидуальный трудовой договор может быть расторгнут как по соглашению сторон, так и по инициативе одной из сторон. Что касается понятия "увольнение", то оно является широким и емким. Им охватывается практически все виды окончания действия индивидуального трудового договора.

В действующем законодательстве дается исчерпывающий перечень оснований прекращения и расторжения индивидуального трудового договора. В статье 25 Закона о труде виды окончания действия индивидуального трудового договора сведены к двум основным группам:

1) прекращение трудового договора (по истечении срока; по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон); 2) расторжение трудового договора (по соглашению сторон, по инициативе одной из сторон и по иным

обстоятельствам, предусмотренным законодательными актами). Далее в Законе о труде конкретизированы основания расторжения индивидуального трудового договора по инициативе работодателя (ст. 26), по инициативе работника (ст. 28) и прекращения договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (ст. 30).

Расторжение индивидуального трудового договора по соглашению сторон может иметь место лишь в случае, если в основе соглашения будет взаимное желание сторон прекратить трудовое правоотношение. Основанием для расторжения индивидуального трудового договора по соглашению сторон является письменное согласие работника и работодателя.

Для отдельных категорий работников законодательством установлены дополнительные основания расторжения индивидуального трудового договора.

Для государственных служащих предусматривается так называемая отставка. Согласно законодательству отставка есть прекращение исполнения обязанностей на соответствующей государственной должности государственным служащим, осуществляемое на основании его письменного заявления. Отставка принимается, или в ней дается мотивированный отказ государственным органом или должностным лицом, назначившим (избравшим) государственного служащего на эту должность.

Решение об отставке или отказе в ней принимается в течение месячного срока со дня подачи письменного заявления. В случае отказа в отставке государственный служащий продолжает исполнять служебные обязанности и имеет право на увольнение в порядке, предусмотренном трудовым законодательством.

Политические государственные служащие уходят в отставку по основаниям и в порядке, установленным Конституцией и действующим законодательством о государственной службе. Грубое нарушение должностных обязанностей, совершение проступков, не совместимых с нахождением на государственной службе, не могут служить основанием для отставки государственного служащего, а являются основанием для увольнения. Основания и порядок увольнения политических государственных служащих определяются Президентом Республики Казахстан.

Работник имеет право расторгнуть индивидуальный трудовой договор, предупредив об этом работодателя письменно за один месяц. По истечении этого срока работник вправе прекратить работу, а работодатель обязан произвести с ним окончательный расчет.

Работник, предупредивший работодателя о расторжении индивидуального трудового договора, заключенного на неопределенный срок, вправе до истечения срока предупреждения взять обратно свое заявление, и увольнение в таком случае не производится, если на его место не приглашен другой работник, которому в соответствии с законом не может быть отказано в заключении трудового договора, и в иных случаях, предусмотренных в действующем трудовом законодательстве. Если по истечении срока предупреждения трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, действие трудового договора считается продолженным.

В случае нарушения администрацией законодательства об охране труда, подтвержденного органами надзора и контроля, индивидуальный трудовой договор может быть расторгнут по заявлению работника с выплатой ему пособия в размере трехмесячного среднего заработка (ст. 21 Закона Республики Казахстан от 22 января 1993 г. «Об охране труда»).

В статье 26 Закона о труде предусмотрено 14 оснований для расторжения индивидуального трудового договора по инициативе работодателя:

- увольнение работников вследствие ликвидации организации (юридического лица), прекращения деятельности работодателя (физического лица);

- индивидуальный трудовой договор может быть расторгнут в связи с сокращением численности или штата работников;

- могут быть уволены работники в случае обнаружившегося в течение срока действия индивидуального трудового договора несоответствия их занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации либо состояния здоровья, препятствующих продолжению данной работы;

- предусматривается увольнение работников в случае неявки на работу более двух месяцев вследствие временной нетрудоспособности, не считая времени нахождения в отпуске по беременности и родам, а также, если законодательством не установлен более длительный срок нетрудоспособности по данному заболеванию. Перечень видов заболеваний утверждается Правительством Республики Казахстан;

- договор может быть расторгнут индивидуальный трудовой договор в случае отказа работника от перевода в другую местность вместе с организацией. По общему правилу перевод на другую работу в той же организации либо в другую местность вместе с организацией допускается только с письменного согласия работника и соответственно с внесением изменений в индивидуальный трудовой договор;

- договор может быть расторгнут при отказе работника от перевода на более легкую работу в соответствии с пунктом 2 статьи 23 Закона о труде. Действующим законодательством предусмотрен временный перевод на другую работу по состоянию здоровья;

- может быть расторгнут индивидуальный трудовой договор в случае отказа работника от продолжения работы в связи с изменением условий труда;

- повторное неисполнение работником без уважительной причины трудовых обязанностей также может служить основанием для прекращения трудового договора;

- расторжение индивидуального трудового договора может иметь место в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей. При этом в законодательстве дается перечень таких нарушений;

- основанием для прекращения трудового договора служит совершение виновных действий, лицами обслуживающими денежные или товарные ценности;

- расторжение индивидуального трудового договора по инициативе работодателя в случае совершения работником, выполняющим воспитательные функции в сфере образования, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы;

- разглашение государственной, служебной, коммерческой и иной охраняемой законом тайны;

- индивидуальный трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работодателя в связи с отказом работника от работы в случае временного перевода на другую работу в соответствии со статьей 21 и пунктом 5 статьи 26 Закона о труде.

- производится без оговорочное увольнение в случае восстановления незаконно уволенного или переведенного на другую работу работника на прежней работе (должности) по решению суда. Поскольку вина увольняемого работника отсутствует, то работодатель может предложить ему другую постоянную или временную работу. При отказе работника от предложений работы его увольняют по пункту 14 статьи 26 Закона о труде.

В законодательстве основания прекращения индивидуального трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, выделены в отдельную группу (ст.30 Закона о труде).

Индивидуальный трудовой договор подлежит прекращению при призыве работника на военную службу по предъявлении документа в трехдневный срок. Призыв работника на военную службу является самостоятельным основанием прекращения индивидуального трудового договора. Здесь отсутствует инициатива работника или работодателя.

В случае, если работник хотя и совершил преступление, но суд не применил к нему меру наказания, исключающую возможность продолжения прежней работы (например, штраф, исправительные работы по месту работы), то расторжение индивидуального трудового договора по пункту 2 статьи 30 Закона о труде не допускается.

Пункт 3 статьи 30 Закона о труде предусматривает прекращение индивидуального трудового договора в случае смерти работника, а также

Пункт 4 статьи 30 Закона о труде предусматривает прекращение индивидуального трудового договора в случае признания судом работника недееспособным или ограниченно дееспособным.

Инициатива расторжения договора может исходить как от работника, так и от работодателя. Сторона, по инициативе которой расторгается трудовой договор, должна предупредить об этом другую сторону письменно в срок, согласованный в индивидуальном трудовом договоре. По общему правилу, срок предупреждения одной стороны (инициатор расторжения договора) другой не может быть менее одного месяца до момента расторжения индивидуального трудового договора (п. 4 ст. 25 Закона о труде).

В законодательстве предусмотрены определенные ограничения возможности расторжения индивидуального трудового договора по инициативе работодателя. Так, при расторжении трудового договора в случаях ликвидации организации (юридического лица), прекращения деятельности работодателя (физического лица), сокращения численности или штата работников работодатель обязан не менее чем за один месяц до расторжения индивидуального трудового договора письменно предупредить работника о предстоящем расторжении (п. 1 ст. 27 Закона о труде). Это дает возможность работнику заранее решить вопрос о дальнейшем трудоустройстве. индивидуальный трудовой договор законодательство

Законодательством предусмотрены особенности расторжения индивидуального трудового договора некоторых категорий работников. Так, увольнение от должностей административных государственных служащих производится соответствующим должностным лицом государственного органа, имеющим право приема на указанные должности в порядке, установленном законодательством. Смена политических государственных служащих не может служить основанием для прекращения административным государственным служащим государственной службы на занимаемой должности по инициативе вновь назначенных политических государственных служащих. В случае незаконного увольнения административный государственный служащий имеет право обжалования в уполномоченный орган, а также на судебную защиту своих прав и свобод (ст. 27 Закона Республики Казахстан «О государственной службе»).

В законодательстве определены основания и особенности расторжения индивидуального трудового договора, заключенного на сезонную работу. Сторона, занятая на сезонных работах, имеет право досрочно расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом другую сторону за одну неделю.

Законодательством установлен порядок восстановления на работе незаконно уволенного работника. В случае расторжения индивидуального трудового договора без законного на то основания работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим трудовой спор. При этом работнику, восстановленному на прежней работе в связи с незаконным расторжением индивидуального трудового договора, выплачивается средний заработок за все время вынужденного прогула, но не более чем за три месяца (ст. 29 Закона о труде).

Законодательство обязывает работодателя по просьбе работника (в том числе уволенного) выдавать ему документы о работе и о размере заработной платы. Законодательством предусмотрены меры социальной защиты государственных служащих в случае прекращения государственно-служебных (трудовых) отношений. При ликвидации или реорганизации государственного органа административные государственные служащие, при

наличии стажа работы в государственных органах не менее трех лет, обеспечиваются работой во вновь образованном либо в другом гocyдарственном органе, в соответствии с их квалификацией, либо по выбору административных государственных служащих производится выплата выходного пособия в размере четырех среднемесячных заработных плат. В случае сокращения штата (численности) государственного органа государственному служащему производится выплата выходного пособия в размере четырех среднемесячных заработных плат при наличии стажа работы в государственных органах не менее трех лет (п. 4 ст. 24 Закона Республики Казахстан «О государственной службе»).

В случае смерти государственного служащего членам его семьи выплачивается единовременное пособие в размере трех среднемесячных заработных плат по последнему месту службы в государственном органе. При этом размер пособия не может быть ниже установленного законодательством.

ГЛАВА 3. ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ИНДИВИДУАЛЬНОГО ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

3.1 Интеграция гражданских договоров в трудовые отношения

Преобразование отношений собственности, многообразие организационно-правовых форм хозяйствования, свобода предпринимательской деятельности самым существенным образом повлияли на изменения методов правового регулирования в сфере труда. Отказ от командно-административной системы управления и переход к экономико-правовым средствам регулирования сопровождаются ослаблением роли государства в установлении форм и условий применения труда; устанавливаются горизонтальные связи между хозяйствующими субъектами, которые строятся на принципах равноправия и эквивалентности обмена.

Эти принципы все шире и глубже проникают в сферу отношений между работодателями и работниками. Само правовое регулирование общественно-трудовых отношений опирается на сочетание интересов их участников и социальное партнерство, основанные на справедливом распределении доходов. В этих условиях на первое место выдвигаются договорные методы регулирования труда, адекватно отражающие особенности многоукладной экономики.

В настоящее время встречаются многочисленные формы пользования чужим трудом, сопряженные с временным подчинением личности работника власти нанимателя, причем работодатели зачастую используют гражданско-правовые методы даже там, где налицо существование чисто трудовых отношений. Гражданско-правовые методы кажутся наиболее привлекательными для работодателя, так как освобождают его от всякой заботы о том, каким образом осуществление трудовой функции может повлиять на его жизнь и здоровье.

Трудовое законодательство на настоящий момент находится в критической ситуации. Ученые в области трудового права давно бьют тревогу о «непопулярности» трудового права, о снижении его роли в регулировании общественных отношений в сфере труда, причем данное явление отмечается, хотя и в разной степени, в различных странах. Чем обуславливается такая ситуация? Приведем некоторые основания:

- рост экономических трудностей, обострение международной конкуренции;

- структурные сдвиги в народном хозяйстве: сокращение доли традиционных массовых производств (добывающей промышленности, металлургии, машиностроения, судостроения), рост, абсолютный и относительный, так называемой третичной сферы (услуг, торговли и других непроизводственных отраслей);

- изменившаяся обстановка на рынке труда: рост безработицы, маргинализация, высокая международная мобильность труда и

капитала, появление на интернациональном рынке такой мощной силы, как ТНК;

- ослабление во многих странах профсоюзов, падение их роли и авторитета в обществе, в политической жизни, сокращение их возможностей реально влиять на развитие трудового законодательства;

- приход к власти во многих странах на годы и даже десятилетия партий правового спектра, проповедующих идеи неолиберализма, монетаризма, рыночного хозяйства, свободного от излишнего государственного вмешательства, и настроенных отрицательно к дальнейшему развитию трудового законодательства как фактору «контрпродуктивному», препятствующему гибкости трудовых отношений, экономическому прогрессу, нормальному функционированию рынка труда;

- изменение в общественном сознании широких слоев населения, прежде всего «средних классов», разочаровавшихся в спасительной роли государственного вмешательства, коллективных действий, падение престижа труда, привлекательности социалистических доктрин и идеалов, концепции «государства всеобщего благосостояния», т.е. тех идей, которые в прошлом оплодотворяли развитие трудового и иного социального законодательства.

На наш взгляд, причиной всего этого послужило то, что трудовое право в силу определенного «консерватизма» в условиях перехода к рынку оказалось менее приспособленным к переменам, чем гражданское, а большинство его норм отстало от действительности.

В свете сказанного встает проблема определения роли и сферы действия (предмет) трудового права в правовом регулировании трудовых правоотношений в условиях рыночной экономики. Решение этой проблемы способствовало бы обеспечению интересов работника, защите его прав и улучшению социальной политики.

В советский период трудовые отношения по сути дела регламентировались коллективными договорами, которым присуще равенство. Круг условий прежнего договора был законодательно установленным и не мог существенно расширяться сторонами. Это не соответствует требованиям формирующейся рыночной экономики, что и вызывает необходимость изменения роли договорного регулирования трудовых отношений. Таким образом, с преодолением императивных методов государственного регулирования труда вопрос о взаимном проникновении элементов гражданского и трудового права приобрел новую значимость. Прежде всего, это связано с развитием индивидуализации трудовых отношений и усилением роли договора в формировании трудовых правоотношений, с расширением свободы волеизъявления сторон при его заключении в целях повышения заинтересованности в результатах производственной деятельности. Кроме того, в условиях рынка труда, опирающегося на спрос и предложение труда, где работник оказывается в более уязвленном положении, требуется определение механизмов социальной защиты.

Традиционно трудовое право выполняет две функции - производственную и социальную (защитную). Трудовые отношения заключают в себе противоречие интересов: работодатель, собственник средств производства, заинтересован, прежде всего, в удовлетворении потребностей рынка, росте производительности труда, повышении прибыли; наемный работник заинтересован в улучшении условий труда и повышении заработной платы. Интересы работодателя составляют производственную сторону трудовых отношений. Интересы работника - его социальную (защитную) сторону. Причем производственная сторона механизма правового регулирования трудовых отношений является преобладающей. В период перехода к свободной рыночной экономике в любой стране, в том числе и в нашей Республике, складывается такая обстановка, что главной целью является повышение эффективности производства и прибыли. Несомненно, только экономически сильное государство может стабилизировать социальную напряженность, но не взамен ущемления трудовых прав и интересов лица. В условиях превышения предложения рабочей силы над ее спросом создается благоприятная обстановка для эксплуатации человека труда. В данной ситуации работодателю становится выгоднее применять нормы гражданского права, трудовые отношения оформляются путем применения гражданско-правовой сделки, т.к. обременения здесь незначительны. Положение усугубляется несовершенством механизма защиты социально-трудовых прав, концентрацией внимания, прежде всего, на технократических (производственных) интересах. Необходимо заметить, что данный подход со стороны законодателя, с точки зрения многих ученых-трудовиков, не совсем точен. Одной из тенденций развития трудового законодательства в переходный период к рыночным отношениям должно являться усиление его защитного механизма. В данном аспекте справедливым представляется замечание профессора С. А. Иванова: «В переходный период защита должна быть большей, чем минимальная, ибо организации работников, призванные их защищать, еще слабы и неопытны, а работодатели, обуреваемые жадностью, стремящиеся к получению прибыли во что бы то не стало, не считаются ни с интересами и правами работников, ни со своими обязанностями по соблюдению этих прав».

Дискуссии относительно соотношения производственной и социальной функции в науке трудового права велись всегда. Доминирование производственного начала в регулировании трудовых отношении сложилось еще в 20-30-х годах прошлого столетия. В послевоенный период наиболее остро стоял вопрос о восстановлении разрушенного хозяйства, возобновлении производства, интересы отдельного лица ставились в зависимость от общественных потребностей. Кроме того, государство передало профсоюзам функции управления охраной труда и социального страхования, тем самым устранившись от обеспечения защиты интересов работника. Позднее, в эпоху плановой экономики, во имя хороших показателей сплошь и рядом нарушались нормы трудового законодательства, и проблема защиты интересов работника еще более отдалилась. Идеология того времени обосновывала это теорией слияния при социализме интересов производства и человека, вопреки тому, что данное слияние невозможно в силу экономического закона объективного несовпадения данных полярных интересов. Хотя наше государство давно взяло курс на построение правового государства, однако производственный подход в регулировании трудовых отношений так и остался в нашем законодательстве превалирующим.

Таким образом, сложилась ситуация, когда практика повлияла на научные исследования, в результате чего социальный подход утратил свое реальное значение. Но нельзя забывать, что трудовое право исторически возникло в целях охраны труда. В данном факторе усматривается его основная функция -- социальная. Трудовое право по своей сути - право социальной защиты, его нормы в новых условиях должны являться гарантиями от чрезмерной эксплуатации наемных работников независимо от того, при какой форме собственности используется наемный труд. Вместе с тем, преобразование отношений собственности, свобода предпринимательской деятельности самым существенным образом повлияли на изменение методов правового регулирования в сфере труда. Отказ от командно-административных методов управления и переход к экономико-правовым средствам регулирования сопровождается ослаблением роли государства в установлении форм и условий применения труда. Правовое регулирование общественно-трудовых отношений опирается на сочетание интересов их участников и социальное партнерство, основанных на свободном распределении доходов. В этих условиях на первый план выдвигаются договорные методы регулирования.

Почему вопрос соотношения гражданско-правовых и трудовых договорных обязательств вызвал столько споров? Прежде всего, это связано с тем, что на протяжении нескольких тысячелетий договорные методы регулирования были разработаны именно гражданским (цивильным) правом. К тому же гражданское право на настоящий момент является более разработанной отраслью права и потому более приспособленной по отношению к новым рыночным реалиям. К тому же гражданское право, точно также как и трудовое право имеет возможности и разработки для того, чтобы регулировать некоторые виды отношений, возникающих по поводу процесса труда. Отличие заключается, главным образом, в последствиях того и иного вида регулирования процесса труда для работника.

Для более наглядного представления, можно привести пример случая выполнения работником трудовой функции с применением своего транспортного средства, который в своей работе использовала И. В. Аленина При рассмотрении данной ситуации с точки зрения трудового и гражданского права возможны три варианта. Первый, когда речь идет о договоре аренды транспортного средства с предоставлением услуг по управлению. На него распространяются все правила, касающиеся гражданско-правовых соглашений и на арендодателя возлагается вся ответственность за вред, причиненный транспортным средством (вместо ст. 640 ГК РФ указана ст. ГК РК) Второй вариант: работник и работодатель связаны между собой только трудовым договором, в соответствии с которым последний в процессе выполнения трудовой функции использует личный автомобиль. В данном случае работник приобретает все те права и преимущества, которыми наделяет его трудовое законодательство (гарантированный минимум оплаты труда, отнесение производственного риска на счет работодателя, ежегодный оплачиваемый отпуск и т.д.) Однако, он все также несет полную материальную ответственность по нормам ГК за вред, причиненный источником повышенной опасности, т.к. является собственником. В третьем случае трудящийся заключает с работодателем, наряду с трудовым договором, договор «простой» аренды транспортного средства, т.е. без предоставления услуг по управлению им.

В литературе нет единого мнения относительно того, следует ли объединять в одном договоре условия, вытекающие как из трудовых, так и из гражданских правоотношений, затрагивающих некоторым образом трудовую функцию работника, или же правильней вести речь о двух различных юридических фактах. Так, например, В.В.Глазырин пишет: «Хотя договоры такого рода, представляющие синтез гражданских и трудовых прав и обязанностей сторон, законодательством прямо не предусмотрены, это не является препятствием к их заключению, поскольку в соответствии с ГК стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством». Далее он предлагает именовать такой договор смешанным, распространяя на него положения п. 2 ст. 421 ГК РФ. Не разделяя этой позиции, другие авторы высказывают сомнения относительно того, в каком порядке должны рассматриваться споры о невыполнении условий такого смешанного договора или как будет называться такой договор (ведь только трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения). Возможно с данными утверждениями можно было бы согласиться, но высказывая критические замечания, сторонники «не смешивания отношений», все же альтернативу решения проблемы интеграции договорных отношений о труде не дают.

Некоторыми авторами, например, И. В. Алениной, поддерживается точка зрения, согласно которой трудовое законодательство должно быть более гибким и, как своеобразное решение проблемы, предлагается «в случае необходимости заключать с работниками наряду с трудовым договором гражданско-правовое соглашение, что позволит не только сохранить за трудовым договором его функциональное назначение, но так же снимет вопрос о гарантиях реализации договорных условий». Далее И. В. Аленина обосновывая данную позицию, определяет: «С предоставлением сторонам более широких полномочий при определении содержания договоров о труде главное отличие гражданского и трудового права становится менее зримым. Единственная возможность остановить трансформацию трудовых правоотношений в гражданские - сделать трудовое законодательство более гибким. Такая гибкость может быть достигнута, в том числе путем заимствования некоторых гражданско-правовых регуляторов».

Вышеуказанное показывает, что широкий спектр мнений ученых об определении правовой природы отношений по поводу применения наемного труда не только не исчерпывает предмета полемики и не приводит к единому пониманию проблемы, но напротив, лишний раз подтверждает необходимость дальнейшего поиска истины и сближения различных позиций исследователей в данной области.

В свою очередь, позволив себе не согласиться ни с одной из вышеуказанных точек зрения, обозначим свои позиции. Полагаем, что настала пора утвердить законодательным путем историческое понимание трудовых отношений как отношений в сфере применения и использования несамостоятельного труда. Трудовые отношения как отношения несамостоятельного труда составляют одну из элементарных единиц производственных отношений общества. Трудовому праву же отводится роль регулятора данных отношений. И как утверждает один из авторов данной монографии, «Поскольку господствующим видом трудовых отношений в условиях рынка являются отношения по найму труда, их модель и должна служить стержнем всей системы трудового законодательства. Она ... должна служить основой для единства правового регулирования труда; общим признаком всех этих отношений является то, что работник отделен от средств производства и не участвует в распределении прибыли. По этим соображениям именно эти отношения нуждаются в наиболее детальной регламентации и особой государственно-правовой защите».

В Казахстане наблюдается тенденция заключения работодателями гражданско-правовых договоров, взамен трудовых'договоров, поскольку первые в меньшей степени защищают права работников. Предметом гражданско-правовых договоров является определенный результат труда, выполнение исполнителем конкретного задания, поручения. Например, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность, а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ст. 683 ГК РК).

Необходимо отметить, что в статье 687 Гражданского Кодекса заложена норма о том, что к договору о возмездном оказании услуг применяются общие положения о договоре подряда.

По мнению Ф.Карагусова, Т.Муратовой, договор о возмездном оказании услуг по сравнению с трудовым договором может быть более выгодным для работодателя, поскольку отношения сторон по такому договору не регулируются трудовым законодательством, а потому заказчик не обязан оплачивать больничные листы, соблюдать все процедуры при увольнении и др. Более того, заказчик может в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора при условии, если он оплатит исполнителю фактически понесенные расходы. Заказчик также не обязан заботиться о том, чтобы у исполнителя всегда была оплачиваемая работа, так как работа исполнителя оплачивается не за исполнение трудовых обязанностей, а за фактически принятые заказчиком результаты услуг. Большой выгодой для заказчика является и то, что за неисполнение и ненадлежащее исполнение обязанностей по договору позволяет также применить к нему меры имущественной ответственности, в то время как по трудовому договору такое не возможно. Кроме всего перечисленного, применение договора о возмездном оказании услуг способствует довольно безболезненному решению вопроса о применении сверхурочных работ, например, в юридических и аудиторских компаниях.

Согласно ст. 846 ГК РК по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. По сделке, совершенной поверенным, права и обязанности возникают у доверителя. Договор поручения заключается в письменной форме.

По мнению казахстанских ученых, промежуточное положение между самодеятельной занятостью и наемным трудом по своей экономической природе более близко к последнему занимает труд на основе договора подряда. Подрядные отношения регулируются нормами гражданского права. Однако, если подрядчик своим собственным трудом, не используя собственные орудия и средства производства или используя их в незначительной степени на более или менее постоянной основе, выполняет работу за вознаграждение для одного, а не неопределенного числа заказчиков - физических или юридических лиц и, тем самым находится в реальной зависимости от заказчика или подчиняется ему в процессе трудовой деятельности, то его труд по своему характеру приближается к наемному труду. Оформление такого труда договором подряда лишает подрядчика ряда социальных гарантий, характерных для наемных работников.

«Юридическая природа индивидуального трудового договора существенно отличается от любого гражданско-правового договора по субъектному составу, содержанию, основаниям и порядкам заключения, изменения и прекращения, так и по процедуре исполнения соглашений. Особенности труда на условиях трудового подряда были отмечены на международной конференции труда (85 сессия. МБТ. Женева, 1997), писала С. А. Димитрова. - В Заключении принятом на этой конференции, была признана необходимость принятия Международной Конвенции, участники которой в соответствии с национальным законодательством, приняли бы на себя обязательства в отношении лиц, работающих по трудовому договору, в частности, установить для них ряд гарантий, в том числе по внесению работодателем за подрядчиков взносов по социальному страхованию, минимального возраста подрядчиков, продолжительность рабочего времени и некоторых других условий труда, защита материнства, т.е. о распространении на лиц, работающих по трудовому подряду ряда норм трудового законодательства о социальных гарантиях».

Попытка совершить «революционную» интеграцию договорных отношений по труду несомненно трудна. Какие критерии необходимо применить для решения поставленной задачи? Для логического и обоснованного выведения данных критериев «отправной точкой» послужит сама история развития договорных отношений по поводу применения наемного труда, а также определение объекта регулирования. Как мы уже определяли, в качестве объекта регулирования предлагаем понятие чужого несамостоятельного труда, т.е. во всех случаях использования в возмездном порядке чужого труда в своих имущественных интересах, возникшие отношения должны определяться как трудовые и регулироваться соответствующим законодательством.

Таким образом, упорядочение трудовых отношений с помощью различных договоров и соглашений существенно отличается от договорного регулирования гражданско-правовых отношений по следующим основным признакам: по кругу субъектов и их правовому положению; по сфере действия; по юридическому и фактическому содержанию договоров.

Мы хотим обратить внимание на то, что содержание ныне существующего трудового договора уже, чем содержание трудового правоотношения. Содержание трудового договора составляет лишь часть трудовых правоотношений. Существует еще ряд разновидностей трудовых правоотношений, которые существуют не в форме трудового договора и даже не подпадают под действие трудового права. Определяя сферу действия трудового права, мы должны исходить из того, что именно трудовые правоотношения, как предмет трудового права, носят первичный характер. Таким образом, если правоотношение при заключении, например, договора подряда носит трудоправовой характер по содержанию, форма закрепления этих отношений носит вторичный характер. Как бы законодатель не сужал формально содержание трудового правоотношения как предмета трудового права, фактически любые отношения по поводу применения чужого несамостоятельного труда, носят трудовой характер. Даже в бытовом понимании, которое не отягчено теоретическими рассуждениями и чаще всего быстрее подчеркивает содержательную сторону предметов и явлений, отношения по поводу применения и использования трудовой функции объединены понятием «работа» или выражением «я иду на работу», в какую бы форму не были обличены отношения по поводу труда.

Трудовая деятельность опосредует сферы действия других отраслей права и представляет собой специфический вид отношений. Возникает вопрос: почему трудовые отношения охватывают не все отношения по поводу применения труда. Отвечая на данный вопрос, мы утвердительно настаиваем на том, что трудовое право - это фундаментальная (профилирующая) отрасль права, регулирующая отношения по поводу применения и использования любых оплачиваемых форм труда, которая должна объединить под своей эгидой все договоры по поводу использования несамостоятельного труда в чужих интересах. Это не только теоретические рассуждения, а не терпящая отлагательства потребность практики.

В зависимости от экономического и политического состояния в обществе, трудового законодательства и некоторых других факторов в настоящее время предлагаются различные основания классификации и в соответствии с ними разные виды договоров о труде.

Множественность договоров о труде отмечал А. С. Пашков. Он выделял такие виды договоров о труде как договор трудового найма, договоры о совместной деятельности и трудовые контракты и в качестве родового понятия выдвигал трудовой договор, объединяющий все соглашения о труде.

В соответствии с КЗоТ КазССР от 1971 г. договоры и соглашения о труде подразделялись на основные (трудовой договор, договор о труде на корпоративном предприятии и договор трудового найма) и производные (договор о полной материальной ответственности и другие). В данном случае под «соглашением» имелась ввиду «договоренность по отдельным вопросам». Понятие соглашение имеет, таким образом, двойственный смысл, так как по общему правилу это понятие используется для обозначения более широкой по отношению к трудовому договору категории.

Социальные и экономические реформы, обусловившие плюрализм форм собственности, обозначили деление договоров о труде на заключаемые с организациями, основанных на государственной форме права собственности и частными организациями. Действительно, значение договоров и соглашений, заключаемых на предприятиях, базирующихся на различных формах собственности, неодинаково. Возможностей индивидуально-правового регулирования практически не имеется, в особенности на тех предприятиях, где финансирование полностью зависит от местного или республиканского бюджета. Если организация зависит от государственного бюджета только в части, определенной степени достигает локально-договорное регулирование (предоставляется право самостоятельно устанавливать формы, системы и размер заработной платы, дополнительные отпуска, сокращенный рабочий день и др.), а право на индивидуально-договорное регулирование чаще всего все также ущемляется. В большей степени индивидуальный договор о труде имеет значение на предприятиях частной собственности. По соглашению сторон могут определяться размер оплаты труда, режим рабочего времени, времени отдыха, определенные гарантии и льготы, не связанные с выполнением трудовых функций. Однако это главным образом касается специалистов востребованных в определенный период времени или редких. Не относящиеся к ним в большинстве случаев подчиняются условиям форм индивидуальных договоров о труде, разработанных работодателем.

Интерес к индивидуально-договорному регулированию представляют, на наш взгляд, те организации и предприятия, которые возникают на основе членства. Главным образом сюда относятся товарищества с дополнительной и ограниченной ответственностью и акционерные общества. Между наемными работниками (не учредителями) и предприятием обычно проблем не возникает, так как отношения между ними чаще всего складываются на основе заключения индивидуальных трудовых договоров или иных видов договоров о труде. Трудности представляют отношения в сфере труда между предприятием как таковым и его учредителями, так как очень часто условием членства является личное участие в трудовой деятельности объединения. Эти отношения чаще всего закрепляются как имущественные отношения на основе гражданского законодательства. Однако, по нашему мнению, наряду с имущественными отношениями (формирование капитала, управление имуществом, распределение доходов и т.д.), внутри объединения складывается второй вид правоотношений по поводу организации и применения труда членов объединения, а именно трудовые правоотношения, которые объективно требуют регламентации нормами трудового законодательства. Эти отношения включают нормирование труда, установление определенной продолжительности рабочего времени и времени отдыха (включая отпуска), регулирование внутреннего трудового распорядка и другие условия, необходимые для рациональной организации и совместной трудовой деятельности. Необоснованно отказывать этим работникам в предоставлении социальных гарантий только на основании их членства в объединении. На работников любого объединения, в том числе и на его членов, должны распространяться правила об охране труда, нормы пенсионного обеспечения, правила о ежегодно оплачиваемых отпусках. Время их работы должно засчитываться в трудовой стаж на основе записей в трудовой книжке и документов, подтверждающих уплату пенсионных взносов.

Правительством Республики Казахстан разработаны формы Типовых договоров о труде различных видов, однако, известно, что рынок труда до настоящего времени часто использует и устные договоры. Письменная форма договора о труде по нашему мнению, всегда реализуется в двустороннем соглашении (индивидуальный трудовой договор, контракт и т.д.) Таким образом, мы сразу отвергаем позицию некоторых авторов, которые считают одним из видов заключения договора в письменной форме приказы (распоряжения), издаваемые под расписку. Они обосновывают это тем, что в данных приказах почти всегда содержатся необходимые и дополнительные условия трудового договора. Действительно, пойле заключения договора работодатель обязан издать приказ о приеме работника на работу, который доводится ему под расписку. Работодателем по просьбе работника в договоре производятся соответствующие отметки с указанием номера и даты приказа, а эти отметки работнику необходимы для подтверждения в будущем его трудовой деятельности. К тому же все записи в договоре о приеме на работу, его продлении или расторжении вносятся работодателем после издания приказа. Однако, на наш взгляд эта позиция ошибочна в самом ее корне, так как, во-первых, трудовой договор - это всегда двустороннее соглашение, а приказ (распоряжение) - это односторонний акт работодателя, даже если он и подтверждает состоявшееся соглашение. Во-вторых, расписка об объявлении приказа, которую данные авторы считают выражением воли работника, является лишь фиксацией знания о выраженной в приказе воле работодателя и составляется она далеко не всегда. В-третьих, п. 2 и 3 Закона предусматривают, что действие договора начинается с фактического допущения к работе, независимо от того, был ли прием на работу оформлен надлежащим образом (т.е. отсутствие приказа (распоряжения) о приеме на работу не снимает силы действия договора).