Ч.3 ст.322 ГПК Казахстана регулирует участие прокурора в апелляционном процессе аналогично образцу Российской Федерации, т.е. предусматривает право прокурора приносить в пределах своей компетенции протест независимо от своего участия. Так, в случаях, если его участие в обязательном порядке предусмотрено законом (ст.55 ГПК РК), суд апелляционной инстанции обязан извещать прокурора о таких делах, подлежащих рассмотрению судом апелляционной инстанции, и обо всех решениях по ним, принятых им (ст.350 ГПК РК).

В Белоруссии появление прокурора в процессе на стадии кассации предусмотрено также независимо от его участия в рассмотрении дела. А вот его помощники и прокуроры структурных подразделений органов прокуратуры могут приносить протест только по тем делам, в рассмотрении которых они участвовали (ст.399 ГПК РБ).

На основании проведенного сравнения можно сделать вывод о том, что право стран Таможенного Союза регулирует аспекты права апелляционного обжалования в гражданском процессе (объект обжалования, круг субъектов апелляционного обжалования, особо выделяет фигуру прокурора на стадии обжалования не вступивших в силу решений) сходным образом. Оно осуществляет зрелый подход и фиксирует некоторые международные нормы и стандарты в области прав человека.

§2. Суды апелляционной инстанции в Российской Федерации и в других странах Таможенного Союза

В связи с тенденцией последних лет по реформированию института обжалования судебных решений в странах Таможенного Союза, система судов в рассматриваемых странах претерпела некоторые изменения. По общему правилу жалоба или протест подается через суд, вынесший решение в первой инстанции. Этот суд направляет дело с поступившими возражениями на жалобу, протест в суд апелляционной (кассационной в Белоруссии) инстанции. Причем подача апелляционных жалобы, протеста непосредственно в суд апелляционной инстанции не является основанием для их возвращения заявителю. Гражданские процессуальные кодексы стран Таможенного Союза единогласно устанавливают, что в случае подачи жалобы или протеста непосредственно в суд апелляционной (кассационной) инстанции их направляют в нижестоящий суд для разрешения вопроса об их принятии (ч.1 ст.321 ГПК РФ, ст.407 ГПК РБ, ч.1 ст.334 ГПК РК). Об этом суд извещает лицо, подавшее жалобу, представление.

После поступления жалобы или представления в суд первой инстанции происходит их проверка на предмет соответствия их содержания требованиям закона.

Рассмотрению судом первой инстанции подлежат лишь адекватные требованиям закона апелляционные жалоба или представление. Законы стран Таможенного Союза содержат исчерпывающие требования к их содержанию. И несоответствие этим требованиям влечет за собой два разных правовых последствия: оставление без движения или возвращение заявителю.

Подавая жалобу, представление, лицо выражает свое несогласие с вынесенным решением суда первой инстанции. В своей жалобе лицо вправе обжаловать как вопросы фактические, так и вопросы правоприменения. К фактическим вопросам можно отнести вопрос неправильности определения судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность этих обстоятельств (ст.330 ГПК РФ) и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

К вопросам правоприменения закон относит неправильное применение норм материального и процессуального права:

1) неприменение закона, подлежащего применению;

2) применение закона, не подлежащего применению;

3) неправильное истолкование закона.

Несоблюдение процессуальных норм может оказать пагубное влияние на исход дела, в том числе привести судью к неправильному решению. Поэтому законодатели стран Таможенного Союза считают нарушение этих норм основанием для отмены решения.

Вопросы фактической и правовой стороны определяют суть жалобы или представления и от них зависит выдвигаемая лицом аргументация, которой оно подкрепляет свою позицию. Правовые аргументы со ссылками на нормативно-правовые акты занимают не менее важное место в апелляционной жалобе, чем само требование лица. Поскольку при вынесении решений суды любого уровня должны придерживаться единства практики, что означает идентичное толкование и применение норм права, приведение доводов лица о неправильности вывода суда первой инстанции в части применения материальных или процессуальных норм с указанием на постановления Высших судов страны является крайне существенным.

Например, в соответствии со ст. 322 ГПК РФ апелляционные жалоба и представление должны содержать:

- наименование суда, в который подаются апелляционные жалоба, представление

- наименование лица, подающего жалобу, представление, его место жительства или место нахождения

- указание на решение суда, которое обжалуется

- требования лица, подающего жалобу, или требования прокурора, приносящего представление, а также основания, по которым они считают решение суда неправильным

- перечень прилагаемых к жалобе, представлению документов.

Пункты 3-5 ст.322 ГПК РФ устанавливают также обязанность апеллянтов подписывать свою жалобу, представление. Если жалоба подается представителем апеллянта, то к ней должны прилагаться документы, подтверждающие его полномочия, включая право на подачу жалобы. Кроме того, необходим документ об уплате государственной пошлины, если по закону жалоба подлежит оплате, поскольку его отсутствие является препятствием для рассмотрения жалобы. Закон также устанавливает требование о подаче жалобы с копиями, число которых соответствует числу участвующих в деле лиц.

В случае, если апелляционное производство инициирует лицо, не привлеченное к участию в деле, но вопрос о правах и обязанностях которого разрешен судом, в своей жалобе оно должно обосновать нарушение своих прав и (или) возложение на него обязанностей, которые затрагивают его интересы.

К числу ограничений возможностей лиц, участвующих в деле, в российском суде апелляционной инстанции относится запрет соединения и разъединения нескольких исковых требований, изменения предмета или основания иска, изменения размера исковых требований, предъявления встречного иска, запрет на замену ненадлежащего ответчика и о привлечении к участию в деле третьих лиц. Суд пересматривает лишь те требования, которые были заявлены в суде первой инстанции и были предметом его рассмотрения.

Исходя из того, что страны ТС схоже интерпретируют институт апелляции и в принципе заявляют ее в своем законодательстве как полную апелляцию, нельзя не признать, что многие требования имеют если не идентичное, то очень близкое по смыслу выражение.

Так, перечисленные требования ГПК РФ к жалобе, представлению соответствуют требованиям, предъявляемым ГПК РК и ГПК РБ к апелляционной (кассационной) жалобе, протесту. Различия кроются в деталях, например, ГПК Казахстана требует указания даты подачи апелляционной жалобы, протеста, в то время как в России и Белоруссии такое правило не закрепляется законом, хотя вытекает из судебной практики. Кодекс Республики Беларусь требует указания об оспариваемой сумме, а в ГПК РФ и ГПК РК такое требование не предусмотрено в качестве обязательного при подаче апелляционной жалобы. Но оно вытекает из общих требований, предъявляемых к исковому заявлению (ст. 131 ГПК РФ и ст.150 ГПК РК). Требование представления документа об оплате государственной пошлины в ГПК РФ и ГПК РБ фиксируется в статье, посвященной предъявляемым к жалобе, представлению требованиям (п.4 ст.322 ГПК РФ и ст.412 ГПК РБ), а в ГПК РК оно следует из пп.2 п.1 ст.151 ГПК РК Статья 151 ГПК РК содержит указание на документы, прилагаемые к исковому заявлению. .

Суды первой инстанции при получении апелляционных жалобы, представления обязаны проверить (ст.408 ГПК РБ, ст.320-322 ГПК РФ, ст.337 ГПК РК ):

1. подлежит ли судебное постановление обжалованию в апелляционном порядке;

2. обладает ли лицо, подавшее апелляционную жалобу, и прокурор, принесший апелляционное представление, правом апелляционного обжаловании;

3. соблюден ли установленный законом срок апелляционного обжалования.

В случае обнаружения несоответствия жалобы требованиям закона (ст.323 ГПК РФ) суд первой инстанции в течение пяти дней со дня поступления жалобы, представления выносит определение о ее, его оставлении без движения, и направляет жалобу, представление апеллянту для устранения в назначенный срок нарушений. По истечении этого срока лицо должно представить исправленный вариант жалобы, протеста, в противном случае выносится определение о ее возврате. ГПК РК (ст.336) в данном случае единодушен с положениями ст.323 ГПК РФ.

По закону Белоруссии (ст.412 ГПК РБ) жалоба остается без движения, если кассатор не подписал свое заявление, не указал на решение, которое обжалуется или опротестовывается, не приложил все необходимые копии, не указал оспариваемую сумму по имущественным делам или же не оплатил государственную пошлину, только если он не освобожден от ее уплаты. При устранении данных нарушений в срок, установленный судом, кассационная жалоба или представление считаются поданными в день первоначального представления в суд. В обратном случае она подлежит возврату заявителю.

Основанием для вынесения определения о возвращении жалобы, протеста являются также:

- пропуск срока обжалования при отсутствии ходатайства о восстановлении срока или при наличии определения об отказе в его удовлетворении;

- заявление заявителя об отзыве своей жалобы, протеста при условии, что дело не направлено в суд апелляционной инстанции.

Возможность отзыва жалобы или представления предусматривается законодательством лишь России и Казахстана (п.2 ст.337 ГПК РК, п.2.ст.324 ГПК РФ). Кодекс Белоруссии такой возможности не предусматривает. ГПК РБ знает институт отказа от кассационной жалобы, протеста (ст.416 ГПК РБ). Есть существенная разница между просьбой о возврате жалобы и отказом от нее. Просьба о возврате жалобы является временным отказом лица от пересмотра дела, отказ же от своей жалобы является более радикальной мерой. Просьба лица вернуть ему свою жалобу не должна являться препятствием для повторного обращения с ней в рамках установленного срока, ведь такое обращение является правом лица, если оно посчитает, что вопрос о его правах или обязанностях разрешен неправильно. Как пишет Приходько И.А. Приходько И.А. Доступность правосудия в арбитражном и гражданском процессе: основные проблемы. - СПб.: изд-во Санкт-Петербургского ун-та, 2005. С.25., предшествующее обращение с жалобой не выделяется как основание для возвращения жалобы, к тому же обстоятельства, побудившие лицо отозвать свою жалобу, могли отпасть.

Согласно законодательству всех стран ТС жалобы приносятся в суд с копиями по числу лиц, участвующих в деле (п.5 ст.322 ГПК РФ, ст.411 ГПК РБ, ст.334 ГПК РК). При этом суд может обязать лицо, подающее жалобу или протест, представить копии приложенных доказательств и материалов по числу лиц, участвующих в деле. Если по результатам проверки будет установлено, что жалоба или протест отвечают всем требованиям, предъявляемым к ним законом, эти копии направляются судом первой инстанции для ознакомления участвующим в деле лицам.

Суд назначает срок для направления участниками дела своих возражений на жалобу или протест. Лица направляют свои обоснованные возражения в суд первой инстанции с копиями по числу участников процесса. По истечении срока на подачу возражений, но не ранее истечения срока на обжалование (ч.3 ст.325 ГПК РФ, ч.2 ст.413 ГПК РБ, п.2 ч.1 ст.338 ГПК РК), дело направляется в суд апелляционной инстанции. Не поданные в срок возражения могут быть направлены вслед за делом в суд апелляционной инстанции.

Жалоба, представление могут быть поданы в суды первой инстанции в строго оговоренные законом сроки. Законодательства стран Таможенного Союза устанавливают различные сроки и моменты начала их течения, что было подробно описано в первой главе этой работы. Хотелось бы отметить только различия в сроках обжалования заочных решений.

Так, в Белоруссии обжалование заочного решения определяется рамками десятидневного срока со дня истечения срока подачи ответчиком заявления об отмене заочного решения или со дня вынесения определения суда об отказе в удовлетворении такого заявления (ч.2 ст.410 ГПК РБ). А для обжалования заочного решения в Казахстане закон предусматривает пятидневный срок со дня получения копии заочного решения, если в этот срок ответчик не подал заявление об отмене заочного решения. В случае, если ответчик подал заявление об отмене заочного решения, со дня вынесения судом первой инстанции определения об отказе в удовлетворении этого заявления начинает течь пятнадцатидневный срок для подачи апелляционной жалобы П.19 Нормативного Постановления Верховного Суда РК от 20 марта 2003 г. №2 «О применении судами некоторых норм гражданского процессуального законодательства» // Справочно-правовая система Adviser http://www.pavlodar.com/zakon/?dok=04304&all=all.

Согласно статье 237 ГПК РФ заочное решение суда может быть обжаловано сторонами в апелляционном порядке в течение месяца по истечении срока подачи ответчиком заявления об отмене этого решения суда, а в случае, если такое заявление подано, - в течение месяца со дня вынесения определения суда об отказе в удовлетворении этого заявления.

На настоящий момент автором установлены основные положения, касающиеся доапелляционной жизни жалобы, протеста (представления) и действий суда первой инстанции по получении им апелляционной жалобы, представления, теперь же необходимо перейти непосредственно к судам проверочной инстанции, которые и будут рассматривать дело.

В Российской Федерации в связи с внесенными в 2010 году изменениями в ГПК РФ были установлены новые правила апелляционной подсудности:

- жалобы на решения мировых судей подаются в районный суд;

- жалобы на решения районных судов подаются в суд субъекта Федерации (верховный суд республики, краевой, областной, суд города федерального значения, суд автономной области, суд автономного округа);

- жалобы на решения гарнизонных военных судов - в окружной (флотский) военный суд;

- жалобы на решения судов субъекта РФ, принятые по первой инстанции, - в Судебную коллегию по гражданским делам ВС РФ, Судебную коллегию по административным делам ВС РФ;

- жалобы на решения окружных (флотских) военных судов, принятые по первой инстанции, - в Военную коллегию ВС РФ;

- жалобы на решения ВС РФ, принятые по первой инстанции, - в Апелляционную коллегию ВС РФ.

Т.е., на территории Российской Федерации в качестве судов апелляционной инстанции действуют различные органы, созданные в судах разного уровня: это районный суд, суд субъекта Федерации и сразу несколько органов Верховного Суда РФ (Судебная коллегия по гражданским делам, Судебная коллегия по административным делам, Военная коллегия и Апелляционная коллегия). Апелляционное производство, таким образом, производится судами, имеющими и другие функции, - функции судов первой, кассационной и надзорной инстанций. Такое совмещение функций с точки зрения международных стандартов правосудия недопустимо. Комитет Министров Совета Европы в Промежуточной Резолюции от 8 февраля 2006 г. №1 выразил озабоченность тем фактом, что на региональном уровне часто один и тот же суд действует последовательно как кассационная (в то время вторая) и надзорная инстанции в одном и том же деле.

В Казахстане дела в первой инстанции рассматривают только районные и приравненные к ним суды, поэтому судами апелляционной инстанции в этой стране являются областные и приравненные к ним (городской суд столицы Республики, городские суды городов республиканского значения) суды (ст.333 ГПК РК). Старая редакция ГПК РК предусматривала иное регулирование этого вопроса: рассмотрением апелляционных жалоб, протестов занимались коллегия по гражданским делам областного и приравненного к нему суда - на решения, вынесенные районными и приравненными к ним судами, и коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан - на решения, вынесенные областными и приравненными к ним судами по первой инстанции Данное положение предусматривалось Законом Республики Казахстан от 11 июля 2001 г. № 238-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам судопроизводства» // Казахстанская правда, 17.07.2001 , №167-168. . Действующая редакция ГПК РК расширила пределы самостоятельности судьи при рассмотрении им дела в апелляционном порядке. Судья самостоятельно планирует ход процесса, не связывается графиком работы коллегии, сам может назначать экспертизы, истребовать доказательства, решать вопрос о необходимости ведения протокола (п.2 ст.356-1 ГПК РК). Вместе с тем возрос и уровень ответственности судьи, поскольку ему неоткуда получить помощь советом, он уполномочен принимать решение самостоятельно, и вынесенное решение должно отличаться своим качеством.

ГПК РБ предоставляет возможность рассматривать дела в качестве суда первой инстанции районным (и приравненным к ним) судам, областным (и приравненному к ним Минскому суду), а также Верховному Суду, но определения Верховного Суда не подлежат обжалованию. Жалобы и протесты на решения районных (городских) и межгарнизонных военных судов рассматривают судебная коллегия по гражданским делам соответствующего областного, Минского городского, Белорусского военного судов, а жалобы, протесты на решения областного, Минского городского и Белорусского военного судов - соответственно судебная коллегия по гражданским делам и военная коллегия Верховного Суда Республики Беларусь.

Порядок рассмотрения судебных дел в апелляционной инстанции имеет свои особенности в России, Казахстане и Белоруссии. Рассмотрение дела в апелляционной (кассационной) инстанции в России и Республике Беларусь (ст.400 ГПК РБ, ч.3 п.1 ст.327 ГПК РФ) преимущественно происходит в коллегиальном составе. Особенностью казахского апелляционного судопроизводства является то, что апелляционные жалобы и протесты на решения районных судов рассматриваются судьей областного и приравненного к нему суда единолично (ст.333 ГПК РК).

Правило коллегиального рассмотрения дела в апелляционной инстанции распространяется не на все случаи. Согласно ст.327 ГПК РФ только в районном суде дела рассматриваются единолично. Остальные апелляционные суды рассматривают дела коллегиально - чем выше уровень рассмотрения дела в качестве суда первой инстанции, тем сложнее дело, тем вероятнее допущение ошибки при принятии решения и его пересмотре. Допущение единоличного рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции является большим минусом российского правового регулирования данного вопроса, поскольку единоличность рассмотрения дела в порядке апелляции негативно влияет на объективность апелляционного производства и понижает авторитет апелляционной инстанции Щепалов С.В. Апелляция в гражданском процессе: к вопросу о составе суда // Электронный ресурс http://www.juristlib.ru/book_6106.html. Исходя из предназначения апелляции как инстанции, направленной на устранение допущенных ошибок и предотвращения их в дальнейшей судебной практике, апелляционный суд должен рассматривать дело в коллегиальном составе. Единолично судья вправе разрешать только некоторые процессуальные вопросы  Предпринимать меры, обеспечивающие процессуальные права сторон, например, ознакомить стороны с поступившими дополнениями к апелляционным жалобам и представлениям, приложенными к ним дополнительными материалами.. Коллегиальность же придает исследованию объективность. В то время как судья-докладчик глубоко погружается в суть дела, два других судьи могут со стороны взглянуть на ситуацию и оценить ее беспристрастно, будучи лишенными всяких предубеждений, которые могут выработаться по изучении материалов дела. Коллегиальность в апелляционной инстанции является необходимостью, которая обусловлена статусом второй инстанции - от нее ожидается более компетентное решение, чем решение суда первой инстанции, ведь апелляционная инстанция оценивает не только участников процесса, но и нижестоящий суд. Взвешенность и объективность являются главными преимуществами коллегиального состава. Единоличность на районном уровне означает, что субъективное мнение мирового судьи будет заменено в районном суде субъективным мнением другого судьи. В результате будет сформирована противоречивая судебная практика. Это подтверждается многочисленной судебной практикой. Например, нет единой практики разрешения вопроса по делам о взыскании задолженностей коммунальных платежей с населения. Ответчик располагает доказательствами оказания услуг ненадлежащего качества. Руководствуясь положениями Закона РФ «О защите прав потребителей» Закон РФ от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» // «Российская газета", 16.01.1996, №8. (ч.1 ст.29) и своим правосознанием, понимая, что полная выплата цены будет неосновательным обогащением эксплуатирующей организации, судья снизил сумму задолженности. При обжаловании один судья районного суда согласился с таким решением Апелляционное решение Большемурашкинского районного суда Нижегородской области от 02.07.2012 по делу №11-3/2012 о взыскании задолженности по коммунальным платежам по иску Пенькова Н.А. к Ванюшкиным В.Б. и В.И. // Электронный ресурс http://rospravosudie.com/court-bolshemurashkinskij-rajonnyj-sud-nizhegorodskaya-oblast-s/act-105195635, другой его отменил и обязал потребителя выплатить сумму в полном объеме Апелляционное определение Кимовского городского суда от 18.06.2012 по жалобе истца Столповского В.В. о проведении перерасчета стоимости услуг ЖКХ на решение мирового судьи судебного участка №22 Кимовского района Тульской области от 13.03.2012 // Электронный ресурс http://rospravosudie.com/court-kimovskij-gorodskoj-sud-tulskaya-oblast-s/act-105514667

.

Часто лица при разрешении конфликта не доходят до кассационной инстанции, дело разрешается уже на стадии апелляции. Т.е. лица, участвующие в деле, лишаются возможности рассмотрения дела в коллегиальном составе хотя бы в одной инстанции, поскольку дело и мировым судьей и судьей районного суда рассматривается единолично. Лишение права на рассмотрение дела коллегиальным составом судей влияет на всесторонность исследования материалов дела в апелляционной инстанции.

Поэтому гражданское процессуальное законодательство развитых государств строится на принципе коллегиальности второй инстанции.

§3. Порядок и особенности рассмотрения дела в апелляционной инстанции в Российской Федерации и в других странах Таможенного Союза

Регламентированный порядок рассмотрения дела в апелляционной инстанции является важным элементом права на защиту гражданами своих прав и законных интересов. В ходе рассмотрения жалобы в апелляционной инстанции действуют принципы равноправия сторон, гласности и непрерывности судебного разбирательства, а также независимости судей и подчинения их при отправлении правосудия только законам. Некоторые принципы приобретают специфику в этой стадии процесса. Например, в законодательстве России и Казахстана принцип состязательности проявляется своеобразно. Ввиду того, что пересмотр не вступивших в силу судебных решений в странах Таможенного Союза осуществляется по правилам судопроизводства в первой инстанции, п.2 ст.322 ГПК РФ и п.3 ст.335 ГПК РК указывают на возможность заявителя представлять в суд новые доказательства только в случае, если он может обосновать невозможность их представления в суд первой инстанции, т.е. обосновать свою непричастность к причинам непредставления этих доказательств. Постановление Пленума ВС РФ №13 к уважительным причинам относит следующие:

- необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы;

- принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или иного срока для обращения в суд без рассмотрения по существу заявленных требований Пункт 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2012 №13 "О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции" // Российская газета, 29.06.2012, №147..

Для лиц, привлеченных к участию в процессе лишь на стадии обжалования не устанавливается никаких ограничений относительно представления доказательств.

Действия судов кассационной инстанции Белоруссии по изменению решений судов первой инстанции и принятию новых решений без возвращения дел в нижестоящие суды всячески поощряется, поэтому ГПК РБ не устанавливает в качестве обязательного требование об обосновании невозможности представления доказательств в суде первой инстанции, если их желают представить в кассационной инстанции.

Автор работы считает, что требование обосновывать уважительность непредставления доказательств в суде первой инстанции является необоснованным. Суд апелляционной инстанции уполномочен устанавливать новые обстоятельства по делу, поскольку рассмотрение дела происходит с самого начала. Возможность исправления ошибок суда первой инстанции по установлению действительных обстоятельств по делу напрямую зависит от исследованных судом доказательств, и вновь представленные доказательства должны только способствовать суду в этом. Появление новых доказательств в деле является гарантией всестороннего изучения материалов дела и вынесения правильного решения.

В России принцип диспозитивности в апелляционной инстанции приобретает определенные особенности. Так, в апелляционную инстанцию не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции (п.2 ст.322 ГПК РФ), чего нельзя встретить в ГПК РБ. Закон Белоруссии дает возможность соистцам, соответчикам и третьим лицам, выступающим на стороне кассатора, присоединяться к жалобе (ст.415 ГПК РБ). Кроме того, предусматривается, что в случае расхождения требований присоединившихся с требованиями кассатора их жалоба оформляется отдельно от жалобы кассатора и облагается государственной пошлиной. Т.е. в этой инстанции могут быть заявлены требования, вытекающие из требований кассатора, но которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции. ГПК РК прямо не говорит о том, что в суд апелляционной инстанции могут быть заявлены новые требования, но из ст.339 ГПК РК следует, что в случае присоединения к апелляционной жалобе соучастников или третьих лиц, их требования должны совпадать с требованиями апеллянта.

Производство в суде апелляционной инстанции по рассмотрению жалобы, представления развивается поэтапно.

Подача жалобы представления является необходимым действием, порождающим право и обязанность суда апелляционной инстанции возбудить апелляционное производство для рассмотрения не вступившего в законную силу судебного решения суда первой инстанции.

В соответствии с законодательствами стран ТС деятельность суда второй инстанции происходит в два этапа - подготовка дела к разбирательству и непосредственное рассмотрение.

Действия по подготовке дела к судебному разбирательству, проводимые судом второй инстанции, заключаются в последовательном выполнении мероприятий, закрепленных процессуальным законом, регламентирующим производство в суде первой инстанции.

В Российской Федерации после поступления дела с апелляционными жалобой, представлением суд апелляционной инстанции принимает ее к своему производству, руководствуясь положениями ст.133 ГПК РФ о принятии заявления к производству суда. В пятидневный срок со дня поступления жалобы в суд апелляционной инстанции он выносит соответствующее определение, оповещает участвующих в деле лиц о времени и месте разбирательства, и в соответствии с ч.1 ст. 147 ГПК РФ, предусматривающей обязанность проведения подготовки по каждому делу, судья-докладчик приступает к подготовке материалов. Докладчик устанавливает соблюдение процедуры подачи жалобы и в случае обнаружения нарушений, устраняет их. Так, согласно ГПК РФ, он может обнаружить пропуск срока подачи жалобы, несоответствие требованиям к содержанию жалобы или явную описку. Для устранения недочетов он направит дело обратно в нижестоящий суд, указав в сопроводительном письме, какие действия должны быть совершены судом первой инстанции (ст.ст.200, 201, 323, 324, 325 ГПК РФ).

В Казахстане для проведения подготовки дела судья апелляционной инстанции обязан вынести определение, в котором содержится указание на последующие действия суда и участвующих в деле лиц. ГПК РК устанавливает десятидневный срок для осуществления подготовки дела к рассмотрению (ст.348 ГПК РК). Апелляционный суд Республики Казахстан уполномочен сам разрешать чуть ли не все вопросы, возникающие в таких случаях, и законодательство не предусматривает возможности направлять дело обратно. После завершения этого этапа суд выносит определение о назначении дела к разбирательству, что следует из ст.173 ГПК РК.

В Белоруссии отправлять дело на новое рассмотрение возможно лишь по основаниям, предусмотренным ч.2 ст.404 ГПК РБ Суд кассационной инстанции не может исправить следующие ошибки суда первой инстанции:

суд нарушил порядок рассмотрения заявления об отводе (самоотводе) судьи  дело рассмотрено в отсутствие кого-либо из юридически заинтересованных в исходе дела лиц, не извещенных о времени и месте судебного заседания при рассмотрении дела было нарушено право юридически заинтересованных в исходе дела лиц пользоваться родным языком или услугами переводчика суд разрешил вопрос о правах и обязанностях не привлеченных к участию в деле лиц, имеющих непосредственный интерес в исходе дела при вынесении решения были нарушены правила о тайне совещательной комнаты решение вынесено или подписано не тем судьей, который рассматривал дело отсутствует мотивировочная часть решения в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом она должна быть составлена в деле отсутствует протокол судебного заседания.. В отличие от ГПК РФ ГПК РБ не предусматривает, что нарушение сроков подачи жалобы влечет направление дела на новое рассмотрение суда первой инстанции. Суд сам может разрешить этот вопрос.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РБ суд кассационной инстанции сам вправе решать выносить ему определение о подготовке дела к разбирательству или нет. Если он решается на это, тогда в определении указывается на процессуальные действия, которые суд намерен совершить, и действия, которые надлежит совершить лицам, участвующим в деле. Суд кассационной инстанции проверяет соблюдение порядка подачи жалобы или протеста, собирает необходимую информацию по делу, предлагает сторонам возможность представления дополнительных доказательств, разрешает вопросы о вызове свидетелей, содействует истребованию доказательств, разрешает вопросы о производстве экспертизы в случае необходимости. Он вправе совершать и иные действия, необходимые ему для осуществления своей функции. И признав дело подготовленным, суд выносит определение о назначении его к судебному разбирательству, о чем извещаются заинтересованные в деле лица.

В странах Таможенного Союза разбирательство начинается выступлением председательствующего судьи. В своем выступлении судья излагает информацию о том, какое дело и по чьей жалобе, представлению и на решение какого суда подлежит рассмотрению. Судья оглашает состав рассматривающего дело суда и состав явившихся. Положения кодексов Российской Федерации и Республики Казахстан тщательно регламентируют порядок действий суда по определению состава явившихся, в отличие от положений ГПК Белоруссии. Так, согласно ч.2 ст.327 ГПК РФ и ст.351 ГПК РК в обязательном порядке судья выясняет, кто из участвующих в деле лиц или их представителей явился, устанавливает личность явившихся, проверяет полномочия должностных лиц, их представителей и разъясняет им их права. Кодекс Белоруссии предписывает судье уточнить лишь право участвующих в деле лиц заявлять отводы. Верховный Суд РБ никак не комментирует отсутствие в ГПК РБ положений об уточнении явившихся в судебное заседание, но из того, что Кодекс регламентирует последствия неявки участвующих в деле лиц аналогично Кодексам России и Казахстана В случае если явка необходимых лиц была осложнена неизвещением их о месте, дате и времени судебного заседания, суд принимает решение об отложении заседания, о чем выносит определение. Заседание также может быть отложено в связи с признанием уважительности причин неявки лиц, надлежащим образом извещенных о факте заседания. Кодекс Казахстана устанавливает обязанность судьи уведомить лиц, участвующих в деле о времени, дате и месте повторного заседания, на котором будет с начала производиться разбирательство (352 ГПК РК). ГПК РФ применяет аналогичные положения к регулированию вопроса неявки лиц, надлежащим образом уведомленным о времени и месте судебного разбирательства (ст.167, ч.2 ст.169 ГПК РФ)

, следует вывод, что судья все же устанавливает личность каждого явившегося на разбирательство лица, в том числе представителей участников процесса и оснований их участия в суде кассационной инстанции.

Разъясняя лицам их права, суд апелляционной инстанции (например, в Российской Федерации) обязан указать им на то, что в связи со спецификой апелляционного производства к участникам процесса будут применяться нормы о рассмотрении дела в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе, протесте. Белорусские и казахские суды рассматривают дело в полном объеме. Российский судья обязательно указывает на то, что он не вправе применять правила о соединении или разъединении требований, а стороны не могут заявлять новые требования. Его казахские и белорусские коллеги также предупреждают о невозможности заявления новых требований, но в отношении правил о соединении и разъединении требований умалчивают, поскольку согласно их праву такие действия возможны.

После выступления председательствующего судьи слово переходит к судье-докладчику, который кратко излагает суть дела, т.е. его обстоятельства, содержание решения суда первой инстанции, доводы и возражения сторон. Судья описывает содержание представленных и собранных судом новых доказательств. При необходимости суд второй инстанции вправе совершить и другие предусмотренные законом действия, в числе которых вызов участников процесса, не обжаловавших решение суда, свидетелей, специалистов и экспертов.

Необходимо отметить, что ГПК не всех стран Таможенного Союза отмечают необходимость ведения протокола судебного заседания. Например, ГПК Казахстана не закрепляет такую обязанность (п.2 ст.356-1 ГПК РК).

Отсутствие такой обязанности зачастую влечет отказ в признании уважительности причин непредставления доказательств в суд первой инстанции, ведь протокол необходим в случае изучения новых доказательств по делу. Позиция казахского законодателя по данному вопросу представляется неясной. Протокол - это процессуальный письменный документ, который свидетельствует о совершении участниками процесса процессуальных действий, установленных законом. Протокол имеет важное доказательственное значение. За лицами закреплено право требовать огласить часть протокола, если они сочтут, что это имеет существенное значение для исхода дела. Согласно ст.356-1 ГПК РК лица могут заявить ходатайство о ведении прокола, и суд сам может инициировать его ведение. Ранее ГПК РК вообще никак не регламентировал аспект ведения протокола в суде апелляционной инстанции, из чего можно сделать вывод, что законодатель идет по эволюционному пути и постепенно подходит к тому, чтобы ввести протоколирование в судах апелляционной инстанции в обязательном порядке.

После доклада суд дает лицам возможность выслушать объяснения друг друга. Первое слово предоставляется апеллянту (или его представителю) или прокурору, принесшему представление (ч.3 ст.327 ГПК РФ, ч.4 ст.422 ГПК РБ, ст.354 ГПК РК). В случае обжалования решения суда обеими сторонами первым выступает истец. Такая определенная последовательность выступления лиц при даче объяснений в ГПК РФ является достижением законодателя последних лет, поскольку предыдущая редакция ГПК РФ никак не комментировала порядок выступления лиц в суде апелляционной инстанции, что создавало неоднородность судебной практики.

В ст.354 Кодекса Казахстана содержится одно отличительное положение, касающееся последовательности выступления в процессе участвующих в нем лиц. Согласно указанной статье сначала выступает лицо, подавшее жалобу, протест, и его представитель. Эта формулировка интересна с точки зрения содержащегося союза «и» между заявителем и его представителем. Посмотрев аналогичные статьи в ГПК РФ (ч.3 ст.327) и ГПК РБ (ст.422), можно увидеть, что законодатель подчеркивает их единство и предоставляет право выступления или заявителю, или его представителю, т.е. кому-то одному. В совокупности заслушивать позицию и того, и другого суд не дает возможности за ненадобностью. Они представляют один интерес, а именно интерес апеллянта. И в деле выступает или тот, или другой по доверенности. Хотя Нормативное Постановление ВС РК от 20 марта 2003 года №2 ничего не говорит об этом, но можно обратиться к другим положениям ГПК РК. Например, пп.8 ч.1 ст.335 ГПК РК указывает, что жалоба должна быть подписана лицом или его представителем, у которого должна быть доверенность на совершение такого действия. Считать формулировку ст.354 ГПК РК опиской представляется возможным, и автор работы считает необходимым привлечь внимание Верховного Суда РК к данному положению для дачи разъяснения по этому вопросу.

После заслушивания позиций участвующих в деле лиц суд разрешает заявленные ходатайства (ст.166 ГПК РФ, ст.353 ГПК РК) ГПК РБ не регламентирует порядок удовлетворения ходатайств. Это является не единственным упущением белорусского законодателя, но объяснить это можно тем, что институт еще не прижился в стране. На основании п.10 ст.262 ГПК РБ, применив аналогию закона, можно сделать вывод о том, что ходатайства подлежат разрешению на этапе подготовки дела к разбирательству. Например, это могут быть заявления об истребовании доказательств, в исследовании которых было отказано судом первой инстанции. Указание на факт отказа в удовлетворении такого ходатайства может послужить уважительной причиной непредставления доказательств в суде первой инстанции. Суд апелляционной инстанции в таком случае просто обязан исследовать все доказательства. На взгляд автора, эта норма способствует всестороннему исследованию дела и вынесению справедливого решения по делу. Аналогичного регулирования нельзя найти в кодексе Белоруссии.

В процессе рассмотрения дела может возникнуть ситуация, при которой заявитель захочет отказаться от своей жалобы или протеста. Закон предоставляет лицам возможность отозвать свой документ (ст.ст.326 и 326.1 ГПК РФ, ст.341 ГПК РК, ст.416 ГПК РБ). Отказываясь от своей жалобы, лицо реализует диспозитивное право участника процесса. Стороны могут окончить дело мировым соглашением, ответчик может признать иск или истец просто откажется от иска. Причем отзыв должен быть заявлен лицами до вынесения судебного решения (ч.1 ст.341 ГПК РК, ч.1 ст.416 ГПК РБ), а прокурором - до начала судебного заседания (ч.2 ст.416 ГПК РБ) или вынесения судебного постановления (ч.2 ст.341 ГПК РК). В России, следуя содержанию ст.326.1 ГПК РФ, заявление также должно быть подано до вынесения определения судом апелляционной инстанции. Удовлетворение такого заявления оформляется в виде определения (ст. 326 ГПК РФ, ч.3 ст.416 ГПК РБ) о прекращении производства по делу, если решение или определение не было обжаловано другими лицами, или постановления (ч.2 ст.341 ГПК РК). Заключение мирового соглашения или отказ истца от иска влечет отмену решения суда первой инстанции и прекращение производства по делу (ст.342 ГПК РК, ч.2 ст.418 ГПК РБ). Законодательство Республики Беларусь устанавливает в качестве условия принятия признания ответчиком иска присутствие всех лиц, имеющих непосредственный интерес в исходе дела. Последствием принятия мирового соглашения, признания ответчиком иска или отказа истца от иска является отмена решения суда первой инстанции и принятие нового решения. ГПК РФ не ставит условия, что должны присутствовать все заинтересованные лица, но устанавливает такие же последствия (ч.2 ст.326.1 ГПК РФ).

Если для прекращения производства не имеется оснований, то в судебном процессе апелляционной инстанции наряду с рассмотрением ходатайств исследуются доказательства, после чего суд предоставляет возможность выступить в судебных прениях. После окончания прений суд покидает зал заседания для вынесения решения.

После принятия решения судья обязан огласить его резолютивную часть, разъяснить порядок и сроки обжалования, а также объявить, когда лица смогут получить копию решения. Для изготовления мотивировочной части решения суду отводится пять дней со дня рассмотрения дела (ст.357 ГПК РК, ст.199 ГПК РФ) или семь дней со дня подачи заявления на ее составление (ст.311 ГПК РБ). Если лицом, обжалующим решение суда, в жалобе были приведены новые доводы, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции обязан указать основания, по которым они были признаны необоснованными (ч.2 п.3 ст.360 ГПК РК).

В целом, суд полномочен принять одно из следующих решений по делу:

1. оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобу, представление без удовлетворения;

2. отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новое решение;

3. отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и прекратить производство по делу либо оставить заявление без рассмотрения полностью или в части.

Но ввиду разного уровня развития института апелляции (кассации) каждая страна предусматривает особенности полномочий соответствующего суда. Например, казахские суды вправе просто изменить решение суда первой инстанции без его отмены (ст.358 ГПК РК). Белорусский законодатель, располагая возможностями направлять дело на новое рассмотрение, закрепил право судов также отменить решение полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, если ошибки, допущенные судом первой инстанции, не могут быть исправлены судом кассационной инстанции.

Причинами изменения решения суда первой инстанции или его отмены может быть нарушение норм материального или процессуального права, необоснованность и незаконность решения. ГПК РК дает детальное описание того, что необходимо понимать под нарушением и неправильным применением норм материального или процессуального права. В отличие от России и Белоруссии, процессуальное законодательство Казахстана под неправильным применением норм материального права, помимо известной тройки «неприменение закона, подлежащего применению; применение ненадлежащего закона; неправильное толкование закона» понимает неправильное применение аналогии права или закона.

Законодательства стран ТС подходят к понятию нарушения или неправильного применения норм процессуального права с двух сторон, выделяя:

1. перечень нарушений, которые в любом случае влекут отмену решения, как-то: рассмотрение дело ненадлежащим судьей, рассмотрение дела в отсутствие лиц, надлежащим образом не извещенных о заседании, нарушение правил о языке судопроизводства, разрешение судом вопроса о статусе лиц, не привлеченных в процесс, подписание решения не тем судьей, который вел дело, или неподписание решения в целом, а также отсутствие в деле протокола судебного заседания в целом или протокола отдельного процессуального действия, если его составление предусмотрено законом в обязательном порядке;

2. перечень других процессуальных нарушений, которые потенциально могли привести к неправильному разрешению дела или привели к такому последствию.

Особенностью российского гражданского процесса в области апелляционного производства является то, что после обнаружения процессуальных нарушений в решении суда первой инстанции суд апелляционной инстанции может перейти к рассмотрению этого дела в качестве суда первой инстанции, не учитывая особенности главы 39 ГПК РФ. В законодательствах Казахстана и Белоруссии указана возможность направлять дело на новое рассмотрение. Судам не приходится работать в два этапа - сначала выявлять основания для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, действуя по правилам суда первой инстанции, но учитывая особенности апелляционного производства, а после обнаружения оснований переходить на правила рассмотрения дела как в суде первой инстанции, но уже без особенностей, предусматриваемых главой об апелляционном производстве. В Казахстане и Белоруссии не возникнет такой ситуации, при которой стороны и другие лица, участвующие в деле, при рассмотрении дела, по которому судом допущены нарушения основополагающих (фундаментальных) положений судопроизводства, окажутся в более выгодном положении, чем лица, дела которых рассмотрены судом первой инстанции с полным соблюдением требований закона. Это говорит о том, что процессуальное законодательство РФ в данном случае не предусматривает гарантий права на справедливый и равный суд.

Каждая страна выдвигает определенные требования к решению суда апелляционной инстанции как к любому процессуальному документу. Их список можно найти в ст.360 ГПК РК, ст.329 РФ и ст.427 ГПК РБ, и он одинаков в исследуемых странах.

Аналогично рассмотрению апелляционных жалобы, представления происходит рассмотрение частных жалоб на определения судов первой инстанции. Частные жалобы и протесты подаются как отдельный документ. ГПК РФ, РК и РБ предусматривают одно и то же правило, согласно которому определения суда, препятствующие дальнейшему движению дела и прямо предусмотренные законами, подлежат обжалованию. Подавать частные жалобу или представление могут участвующие в деле лица, прокурор (ст.331 ГПК РФ, ст.433 ГПК РБ) и лица, не участвовавшие в рассмотрении дела, если определение касается их интересов (ст.344 ГПК РК). Иные определения подлежат лишь включению в качестве возражений в кассационную жалобу, протест.

Подача происходит в суд первой инстанции, рассматриваться же она будет судом апелляционной инстанции. По завершении рассмотрения суд полномочен вынести определение.

В России это определение будет содержать один из вариантов:

определение суда первой инстанции остается без изменения, жалоба, представление прокурора без удовлетворения

определение суда отменяется полностью или в части и вопрос разрешается по существу.

В Белоруссии суд вправе вынести также определение об отмене определения и передаче вопроса на новое рассмотрение в суд первой инстанции. ГПК Казахстана позволяет суду помимо этого еще просто отменить определение полностью или в части или только изменить определение.

Определение суда в таком случае вступает в силу со дня его вынесения (ст.335 ГПК РФ, п.5 ст.344 ГПК РК).

В целом дело в апелляционной (кассационной) инстанции ограничивается временными рамками. В России суд апелляционной инстанции устанавливает дифференцированные сроки рассмотрения дела с возможностью установления сокращенных сроков по определенным категориям дел:

- Верховный Суд РФ рассматривает поступившее по апелляционным жалобе, представлению дело в срок, не превышающий трех месяцев со дня его поступления;

- остальные суды апелляционной инстанции рассматривают дело в срок, не превышающий двух месяцев со дня его поступления в суд апелляционной инстанции.

В Беларуси поступившее по кассационной жалобе, протесту дело должно быть рассмотрено в срок, установленный судом первой инстанции. Если дело представляется довольно сложным или требуются мероприятия по сбору доказательств, дело должно быть рассмотрено в срок, не превышающий двух месяцев со дня назначения новой даты, назначенной судом кассационной инстанции.

ГПК РК устанавливает месячный срок для рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции со дня поступления его в суд. А в случае вынесения нового решения по делу срок увеличивается до двух месяцев.

Определение суда по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, представления прокурора вступает в силу со дня его принятия (ст.329 ГПК РФ, ст.432 ГПК РБ, ст.360 ГПК РК).

Глава 3. Перспективы унификации законодательного урегулирования института апелляции в гражданском процессе стран Таможенного Союза

§1. Актуальные проблемы апелляционного производства в Российской Федерации и в других странах Таможенного Союза

Сравнительный анализ законодательств стран Таможенного Союза позволяет получить наглядную картину различий в правовом регулировании выбранного для исследования института. На сегодняшний день очевидно, что институт пересмотра не вступивших в силу судебных решений пока не получил детального осмысления в России, Белоруссии и Казахстане, и суды и граждане ежедневно сталкиваются с проблемами в судах апелляционной инстанции.

В апелляционном процессе России наиболее остро дело обстоит с тем, что:

- у суда апелляционной инстанции отсутствует полномочие для направления дела для нового рассмотрения в суд первой инстанции

- суды первой инстанции могут отказывать в восстановлении процессуальных сроков, что является основанием для оставления апелляционной жалобы, представления без рассмотрения

- отсутствует возможность обжаловать определение суда апелляционной инстанции об оставлении дела без рассмотрения.

В теории, заинтересованные лица могут реализовать возможность обжаловать определение суда первой инстанции об отказе в восстановлении срока в вышестоящую инстанцию, но на практике по данному вопросу не могут пожаловаться на суд апелляционной инстанции. Право суда апелляционной инстанции вернуть дело в суд первой инстанции для решения вопроса о восстановлении срока могло бы решить эту проблему. Большинство правоведов поддерживает такое полномочие суда, но редакция ст.328 ГПК РФ пренебрегает и их точкой зрения, и объективными потребностями правоприменительной практики, и позициями КС РФ и ВС РФ по этому поводу.

Статья 330 ГПК РФ предлагает еще один повод подумать, насколько хорошо регулирование института пересмотра судебного решения, не вступившего в силу, развито в нашем законодательстве. Эта статья наделяет суд апелляционной инстанции полномочием рассматривать дело в качестве суда первой инстанции, не учитывая положения главы 39 ГПК РФ. Определение, вынесенное судом в таком случае все равно вступит в силу со дня его принятия (ч.5 ст.329 ГПК РФ) (как если бы суд рассматривал дело с учетом главы 39 ГПК РФ). Это лишает лиц, участвующих в деле, обжаловать данное решение в апелляционном порядке. Выходом из такого положения может быть установление правила, по которому срок вступления в силу такого определения определялся по правилам производства в суде первой инстанции.