Размещено на http://allbest.ru

Ипотека в гражданском праве

ВВЕДЕНИЕ

ипотека договор недвижимость

Правоотношения, связанные с оборотом и преобразованием недвижимости - одна из тем, которые никогда не утрачивали актуальности на протяжении всей истории права и государства. Экономическая и административная реформы, проводимые в стране, не могли не затронуть регулирование отношений в сфере недвижимого имущества. Изменения коснулись как регламентации вещных прав на объекты недвижимости, так и вопросов, связанных с отношениями по возникновению и переходу прав собственности на эти объекты, реконструкции, новому строительству, проблемам инвестиций, по степени и роли участия государства и местного самоуправления в процессах использования и создания недвижимости, вопросов, связанных с налогообложением объектов недвижимости.

Длительное время сфера жилищного строительства и отношения по обеспечению граждан жилыми помещениями представляли собой широкий пласт правоотношений, правовое регулирование которых осуществлялось на фоне доминирующего государственного бюджетного финансирования преимущественно средствами нормативно-правового характера. В указанных условиях вопросы о роли и значении договора в механизме правового регулирования отношений по реализации прав граждан на жилище играли вспомогательную роль и поэтому должным образом не исследовались.

Произошедшее кардинальное изменение функциональной роли государства в вопросах обеспечения граждан жильем в нашей стране привело к необходимости поиска и разработки новых схем и средств удовлетворения потребности россиян в доступном жилье. Мировая практика решения указанной проблемы свидетельствует о том, что наиболее эффективным механизмом в рассматриваемой сфере выступает ипотечное жилищное кредитование.

Ипотека создает условия для эквивалентного обмена, результатом которого выступает удовлетворение различных по своей правовой природе прав и интересов субъектов исследуемых правоотношений.

При этом, поскольку сфера правового регулирования отношений ипотечного жилищного кредитования не является неизменной и постоянной и неуклонно расширяется за счет появления новых отношений (например, реализация социально ориентированных ипотечных программ), рассмотрение правового регулирования ипотечного жилищного кредитования как комплексного разноуровневого воздействия позволяет утверждать, что регулирование осуществляется не только с помощью таких правовых средств, как норма права, но и с применением средств диспозитивного характера (договора), используемых субъектами рассматриваемых отношений самостоятельно, без прямого вмешательства государства.

Актуальность данной темы обусловлена теоретической и практической значимостью проблемных вопросов, связанных с темой выпускной работы.

Объект исследования работы являются общественные отношения, складывающиеся при заключении договора ипотеки.

Предметом исследования являются правовые нормы, регулирующие отношения, возникающие при заключении договора ипотеки.

Целью исследования является комплексное изучение механизма правового регулирования отношений, связанных с заключением договора ипотеки, анализ дискуссионных вопросов в данной сфере, проблем, возникающих в правоприменительной деятельности при реализации соответствующих норм.

Поставленная цель определила задачи исследования:

1. Рассмотреть понятие ипотеки и историю становления законодательства о залоге;

2. Изучить существенные условия договора ипотеки;

3. Проанализировать правовые особенности залога недвижимости (ипотеки) отдельных объектов недвижимости)

4. Проанализировать требования законодательство о надлежащем оформлении договора ипотеки;

5. Рассмотреть порядок реализации прав кредитора;

6. Изучить примеры судебной практики.

При написании работы нами использовались следующие методы: общенаучный метод; метод сравнительно-правового анализа.

Теоретическую базу выпускной курсовой работы составили труды таких авторов как Буров В.С., Гришаев С.П., Русецкий А.Е., Ф. Цветков и других. В работе также использовались материалы СПС «Консультант», периодической печати и Интернет - источников.

Работа содержит три тематические главы, объединяющие круг однородных вопросов, каждый из которых раскрывается в соответствующем параграфе.

ГЛАВА 1. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ИНСТИТУТА ИПОТЕКИ В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

1.1 Анализ развития современного российского законодательства о залоге недвижимости (ипотеке)

Ипотечное кредитование сегодня является одной из самых насущных проблем российского общества и законодательства. Практическое решение данного вопроса вряд ли представляется возможным без обращения к истории становления и развития института ипотеки. Своим возникновением данная форма залога обязана римским юристам. Вместе с тем еще более значительный вклад в ее развитие внесло западноевропейское право. Стремление к усовершенствованию ипотечных отношений, выработке условий, максимально учитывающих интересы как должника, так и кредитора, подталкивало законодателей к созданию все более новых форм залога. Активная деятельность европейских юристов по исследованию данной проблемы привела в итоге к формулировке и обоснованию фундаментальных принципов действия ипотечной системы, таких как специальность, гласность, ипотечное старшинство, ипотечное преемство и регистрация прав на недвижимое имущество.

Слово «ипотека» имеет древнегреческое происхождение. Оно было введено в обиход в начале VI в. до нашей эры афинским реформатором Солоном. До этого времени обязательство обеспечивалось личностью должника, которому в случае неуплаты грозило рабство. Солон предложил способ перевода личной ответственности в имущественную. На пограничной меже имения должника устанавливался столб с надписью, что имущество служит обеспечением претензий на определенную сумму. На таком столбе, получившем название «ипотека» (от греч. hypotheka - подпорка, подставка) Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву.-Киев.:1912.-137с., отмечались все долги собственника земли. Таким образом столб являлся наглядным оповещением всякого заинтересованного лица о том, что данный участок земли заложен и обеспечивает права кредитора. Позже этой цели стали служить ипотечные книги. Уже в Древней Греции обеспечивалась гласность, позволяющая каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии данной земельной собственности.

Дальнейшее развитие ипотека получила уже в римском праве. Институт ипотеки в течение относительно небольшого времени прошел путь эволюции от фидуции (от лат. fiducia - сделка на доверии, доверительная сделка) до более прогрессивной стадии -пигнуса (от лат. pignus -неформальный залог) и далее до ипотеки. Фидуция - древнейшая форма залога. Поскольку по римскому праву для отчуждения имущества требовалось соблюдение торжественной формы, то должник передавал закладываемую вещь кредитору в собственность, который обещал вернуть ее после уплаты долга. Если же долг не был уплачен, то кредитор становился окончательным собственником вещи. Кредитор мог продать вещь, при этом излишки от продажи оставлял себе. Понятно, что при данной форме залога интересы должника практически не обеспечивались. Из вышесказанного видно, что фидуция не имела признаков залогового права. «Здесь нет права на чужую вещь вовсе…ибо кредитор получает на вещь полную квиритскую собственность…а должник теряет вещное отношение к заложенной вещи: ни от кредитора, ни от третьих лиц он ее вытребовать не может…». Покровский И.А. История римского права. СПб. 1998. - 337с.Она больше напоминала усложненную форму купли-продажи и не отвечала цели установления залогового обременения - обеспечить исполнение должником основного обязательства. Естественно, что в ходе экономического развития она должна была быть заменена другой, более прогрессивной формой залога - пигнусом. Окончательно фидуция исчезает в постклассическую эпоху.

Уже в конце III в. до н.э. в римском праве появляется пигнус. Существуют разные мнения относительно сущности данного института. Одни авторы считают, что между пигнусом и ипотекой нет никаких различий. В доказательство своей точки зрения они приводят слова Марциана: «Между залогом и ипотекой разница только в звучании названий». Однако правильным представляется мнение тех авторов, которые считают, что при пигнусе владение заложенной вещью переходит к кредитору. Подтверждение этому мы находим в дигестах Юстиниана: «В собственном смысле мы называем залогом то, что переходит к кредитору, при ипотеке же к кредитору не переходит владение», а также: «Залоговое отношение, сохраняя собственность должника, переносит на кредитора лишь владение…». Дигесты Юстиниана/Под ред. Кофанова Л.Л.-М.:Статут, 2006.

Между тем, начиная с первых десятилетий II в. до н.э., на практике стал развиваться еще один институт обеспечения, основанный не на передаче вещи, а на соглашении сторон. Этот институт получил название pignus conventum - залог по соглашению. Скорее всего, именно этот вид пигнуса имел в виду Марциан, говоря о тождестве пигнус и ипотеки.

В самом деле, первоначально эти два термина существовали для обозначения одного и того же явления - залога без перехода вещи к кредитору. Только в конце классического периода окончательно утвердился термин «ипотека». Впервые эта форма залога нашла применение в случае аренды недвижимости (квартир и мелких сельских участков), где для обеспечения арендной платы арендатор закладывал свои движимые вещи (мебель, предметы быта, орудия труда и тр.), продолжая при этом владеть ими. Для защиты своих прав в случае неисполнения обязательства должником кредитор мог: истребовать вещи от арендатора, истребовать вещи от третьих лиц, истребовать вещи как от залогодателя, так и от любого другого лица. Таким образом, «закладное право стало подлинным вещным правом». Покровский И.А. История римского права. СПб. 1998. - 363с. Что касается оснований возникновения ипотеки, то наряду с уже известным простым соглашением сторон ипотека могла быть установлена и в силу закона. Легальная (тайная) ипотека устанавливалась в связи с особыми свойствами некоторых категорий кредиторов, требующих особой защиты (подопечные, женщины, фиск). Кроме того, ипотека стала включать в себя право кредитора на продажу заложенной вещи в случае неисполнения обязательства (уже не требовалось отдельного соглашения, как для пигнус). При этом излишек в обязательном порядке выдавался должнику. Если же вырученная сумма оказалась ниже долга, на недополученное кредитор личное требование против должника.

Ипотека как форма залога имела все черты акцессорного права: она устанавливалась только для обеспечения долгового требования и разделяла его судьбу. Как следствие, к основаниям прекращения ипотеки, наряду с уничтожением телесной вещи и продажей залога, относились уплата долга и прекращение обязательства в силу истечения времени или по иному основанию. Принцип акцессорности залогового права проводился в Древнем Риме последовательно и неуклонно. Л.А. Кассо отмечал, что «римскому залоговому праву чуждо представление о залоге как о праве на действие должника. Последняя функция принадлежит личному требованию, с которым связано вещное право как отдельное право на определенную стоимость, добываемую из заложенной вещи» Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. - М.: Статут,1999. - 39с.. Преимущество ипотеки перед пигнусом и фидуцией особенно ярко выражалось в возможности залога одной и той же вещи последовательно нескольким лицам. Эта возможность опиралась на принцип ипотечного старшинства: сначала полностью удовлетворялось первое по времени залоговое право, потом из излишка второе и т.д. Одновременно происходило передвижение последующих залоговых прав: второе становилось первым, третье - вторым и т.д. Также кредитор мог воспользоваться принципом ипотечного преемства: нижестоящий по рангу залогодержатель, заинтересованный в продаже заложенного имущества, мог за должника удовлетворить требования старшего залогодержателя и занять его место.

В то же время древнеримская ипотечная система обладала существенными недостатками. В связи с отсутствием гласности (регистрация ипотеки не предусматривалась) кредитор при установлении договорной ипотеки «не мог быть уверен в том, что этим самым имуществом не обеспечивается какое-нибудь другое безгласное требование, которое может конкурировать с его ипотечным правом…» Брокгауз, Ефрон. Энциклопедический словарь. СПб.1894. -Т.13- С. 294.. Не было у римской ипотеки и такого необходимого качества, как специальность. Ипотеку можно было установить на всем имуществе должника (генеральная ипотека). Это лишало кредитора прочного обеспечения, так как для надежности последнего необходимо, чтобы право требования простиралось на известное, определенное имущество. Отличительной чертой римского залогового права являлось и то, что оно не разделяло вещи на движимые вещи и недвижимые. Залог как тех, так и других был возможен по желанию сторон и с передачей владения (pignus), и без передачи его (hypoteka). То есть ипотека устанавливалась и на движимые, и на недвижимые вещи.

Таким образом, из всей существовавших в Древнем Риме форм залога ипотека в наибольшей мере учитывала интересы кредитора и должника. Дальнейшее развитие этот институт получил в ходе развития римского права. Глушаченко С.Б., Смирнова К.В.. Институт ипотеки в Древнем Риме//История государства и права.- 2008.- №5

Недвижимость, занимая основное место в системе объектов гражданских прав, является системным образованием, имеет собственную структуру и взаимосвязь составляющих ее элементов Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994г. № 51-ФЗ ( ред. 31.01.2016) //Российская газета от 08 декабря 1994г., №238-239..

Недвижимость в буквальном смысле (de facto) - недвижимость по природе. Первую подгруппу составляют природные ресурсы (элементы природы, вовлекаемые в хозяйственную деятельность): земельные участки - базовая категория, системный центр недвижимости de facto, и участки недр, перемещение которых в силу естественных природных свойств принципиально невозможно. Вторую подгруппу составляют "стационарные" вещи, созданные трудом человека, прочно связанные с землей, перемещение которых принципиально возможно, хотя и с причинением несоразмерного ущерба их назначению.

Недвижимость в юридическом смысле (de jure) - недвижимость "в силу закона", имущество, которое делится на:

· "нестационарные" вещи - функционально предназначенные для перемещения в пространстве: подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (абз. 2 п. 1 ст. 130 ГК РФ) Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994г. № 51-ФЗ ( ред. 31.01.2016) //Российская газета от 08 декабря 1994г., №238-239.;

· предприятие как имущественный комплекс - недвижимость, не являющаяся вещью. Исходя из определения, данного в п. 2 ст. 132 ГК РФ, в состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, включая права требования, долги, исключительные права и т.д. Понятие "имущество" более широкое по объему и является родовым по отношению к понятию "вещь" (ст. 128 ГК РФ).

Впервые в отечественном законодательстве о недвижимости "в силу закона" упоминается в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Согласно п. 2 ст. 4 Основ имущество подразделялось на движимое и недвижимое. В основу деления и отнесения имущества к категории недвижимого был положен базовый критерий прочной связи с землей (недвижимые вещи "по природе") Корнилова Н.В. Понятие и признаки недвижимых вещей // Экономическое правосудие на Дальнем Востоке России. 2015. N 6..

В настоящее время категория недвижимости является соединением объектов разных классов, вследствие чего ей не присущ системный характер: отсутствует устойчивое сочетание определенных параметров, которые можно было бы адресовать всем ее видам.

Еще Г.Ф. Шершеневич писал, что "закон наш хотя и устанавливает различие движимых и недвижимых вещей, но отличительного признака не дает" Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995. С. 96.. Теоретически движимые и недвижимые вещи различаются по тому признаку, способны они или нет к перемещению без повреждения сущности и без уменьшения ценности.

Как пишет В.В. Ровный, "вещи являются объектами гражданского оборота, регулируемого нормами гражданского законодательства, а в связи с правовым регулированием гражданского оборота подразделение вещей на виды может не совпадать с классификацией по присущим им естественным свойствам и признакам. Вместе с тем, устанавливая тот или иной правовой режим вещей, законодатель учитывает и их естественные свойства... учету подлежат и фактически учитываются и другие факторы и обстоятельства" Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2008. С. 7..

Понятие ипотеки в залоговом праве имело различное содержание. Первоначально институт ипотеки возник в Древней Греции и означал залог с оставлением заложенного имущества у залогодателя.

Наиболее распространенной с древних времен из всех форм залога была ипотека. Термин "ипотека" греческого происхождения, он появился в шестом веке до нашей эры и означал обеспечение ответственности должника кредитору его земельным участком. Его ввел архонт Солон в VI в. до н.э. Для перевода личной ответственности в имущественную Солон и предложил ставить на имении должника (обычно на пограничной меже) столб с надписью, что эта земля служит обеспечением претензий на определенную сумму. Такой столб и назвали "hypotetheca" (подставка, подпорка).

Таким образом, ипотекой назывался столб, стоящий на границе земельной территории, который подтверждал, что данные владения служат залогом для возвращения взятой взаймы денежной суммы и что указанная собственность служит обеспечением претензии кредитора в поименованной сумме. На таком столбе отмечались все поступающие долги собственника земли. Таким образом, даже в своем первоначальном значении термин "ипотека" был близок к его современному пониманию как залога недвижимости.

Позже для такой цели появились особые книги, называвшиеся ипотечными. Благодаря применению даже первоначальных форм ипотеки, уже в Древней Греции обеспечивалась гласность, позволявшая каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии определенной земельной собственности.

Развитие институт ипотеки получил в классическом римском праве. Причем заложенное недвижимое имущество, согласно Институциям Гая, оставалось во владении должника.

Первоначальной формой залога была фидуция (fiducia cum creditore), состоявшая в следующем. Должник передавал в обеспечение долга вещь на праве собственности с оговоркой, что в случае удовлетворения по обязательству, обеспеченному залогом, заложенная вещь должна быть передана обратно в собственность должника. В древнейшую эпоху эта оговорка имела только моральное значение. Позднее должник, исполнивший обязательство, стал подавать иск к кредитору о возврате вещи, однако его положение по-прежнему оставалось невыгодным: получивший вещь был ее собственником и потому мог передать ее третьему лицу; к третьему лицу должник предъявить иск не мог. В случае неисполнения должником обязательства вещь оставалась в собственности лица, получившего ее, хотя бы сумма долга была значительно меньше стоимости заложенной вещи.

Другой формой залога служил пигнус (pignus): вещь передавалась не в собственность, а только во владение; при этой передаче добавлялось условие, что в случае удовлетворения по обязательству вещь должна быть возвращена обратно.

С развитием торгового оборота - ни fiducia, ни pignus не могли удовлетворить требований жизни. При фидуции было слишком тяжело положение лица, отдавшего вещь в залог; при pignus было ненадежно положение получившего вещь.

В римском праве установление ипотеки допускалось не только на недвижимые, но и на движимые вещи. Это обосновывалось высоким хозяйственным значением движимых вещей и тем, что ипотека устанавливалась лишь на редко отчуждавшиеся движимости большой ценности. В римском праве недвижимостью считались не только земельные участки и недра земли, но и все созданное чужим трудом на земле собственника. Это постройки, посевы, насаждения. Все эти предметы, связанные с землей или фундаментально скрепленные с ее поверхностью, считались ее составными частями.

Ипотека была свободна от типичных для фидуции и пигнуса недостатков. Она представляла собой средство обеспечения обязательства, при котором у должника сохранялось право владения, пользования и распоряжения заложенным имуществом, независимо от того, движимое оно или недвижимое. Но получила она наибольшее распространение при залоге недвижимости, и прежде всего земельных участков, по следующим причинам. Земельные участки и другое недвижимое имущество невозможно перенести на другое место, в отличие от движимого имущества.

Также она получила распространение еще и потому, что недвижимость являлась основным средством производства и, лишившись ее, должник практически не в состоянии был выполнять свои обязательства перед кредитором. Поэтому ипотеку стали широко применять именно при сделках с недвижимостью. В данном правоотношении кредитор стал субъектом особого залогового права, который имел право в случае неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства истребовать преимущественно перед другими кредиторами заложенную вещь у любого лица и продать ее для удовлетворения своего требования к должнику. Ипотека, при которой вещь оставалась во владении залогодателя (должника), дала возможность установления на одну и ту же вещь нескольких последующих ипотек. Первый по времени кредитор один обладал правом обратить недвижимость в продажу. Последующий по времени кредитор после покрытия требований первого вставал на его место. То есть возникала последовательность залоговых прав. В случае недостаточности суммы, вырученной от продажи заложенной вещи для удовлетворения требований кредитора, последний имел право предъявить обязательный иск к должнику в общем порядке. А если при реализации залога получился излишек, то кредитор был обязан вернуть его должнику.

Впоследствии ипотека получила распространение во всех развитых правопорядках. Ипотечные банки впервые появились в Германии в XVIII веке. Первый ипотечный банк был основан в Силезии в 1770 году. Это был государственный банк, оказывающий финансовую помощь крупным помещичьим хозяйствам. Для привлечения средств банк стал выпускать закладные (разновидность ипотечных облигаций). С начала XIX в. деятельность ипотечного банка распространилась на мелкие помещичьи владения, а затем и на крестьянские хозяйства.

В законодательстве европейских стран ипотека имеет уже две характерные черты. Во-первых, она применима только к недвижимости; во-вторых, продажа заложенного имения производится не самим кредитором, а при посредстве суда. Для кредитора ипотека становится самым верным средством получить "обеспечение по долгам", не принимая в свое владение имение должника и не опасаясь конкуренции кредиторов.

Согласно ст. 334 ГК РФ, ипотекой является залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества.

ГК РФ исходит из принципа "земля следует судьбе расположенного на нем строения" Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2008. С. 7.. В силу этого ипотека здания или сооружения возможна только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающего передаваемый в залог объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (п. 3 ст. 340ГК РФ).

В ГК РФ предусмотрена обратная возможность: залог земельного участка без одновременного залога расположенных на нем объектов. Согласно п. 4 ст. 340 ГК РФ при ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное. Таким образом, "автоматической" ипотеки строений при ипотеке только земельного участка не происходит.

Новеллой, введенной ГК РФ в рассматриваемую группу правоотношений, является конструкция сервитута, под которым понимается право ограниченного пользования чужим земельным участком (ст. 274). При залоге земельного участка без одновременного залога расположенных на нем строений, если происходит обращение взыскания на заложенный участок, естественно, взыскание не обращается на находящиеся на нем строения и залогодатель сохраняет в их отношении все принадлежавшие ему ранее права.

В таких случаях право пользования сооружениями невозможно отделить от права пользования земельным участком (его частью), на котором они расположены. В связи с этим - в силу закона - возникает сервитут, т.е. залогодатель сохраняет ограниченное право пользования чужим земельным участком или его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением.

Не допускается ипотека участков недр, особо охраняемых природных территорий, иного имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, многоквартирных и индивидуальных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке приватизация запрещена.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и описанием, достаточным для идентификации этого предмета. В договоре об ипотеке должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавший это право залогодателя Демушкина Е.С. Проблемы применимости акцессорности и вещной защиты ипотеки в Российском гражданском праве // М.: Юриспруденция, 2011. - 208 с..

Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении, при этом оценочная стоимость земельного участка не может быть установлена ниже его нормативной цены. Стороны договора об ипотеке могут поручить оценку предмета ипотеки организации оценщиков.

Подводя итог, автор отмечает, что институт залога существует со времен Древнего Мира. Ипотекой является залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества.

1.2 Правовые особенности и функции института залога недвижимости (ипотеки)

Под функциями права обычно понимаются основные направления его воздействия на общественные отношения. Поскольку ипотека является гражданско-правовым институтом, следовательно, на нее можно распространить действие функций права в целом и гражданского права в частности.

Ипотеке как способу обеспечения исполнения обязательств свойственна функциональная направленность - создать такие условия, при которых обязательства, например, вытекающие из кредитного договора, исполнялись бы надлежащим образом. Именно то обстоятельство, что эти меры имеют непосредственной целью обеспечение обязательств, позволяет выделить их среди иных средств, призванных гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей, защиту интересов управомоченного лица и т.п. Иные средства также способствуют исполнению обязательств, могут обеспечивать их исполнение. Однако их функциональная направленность может быть иная Гришаев С.П. Ипотека как способ обеспечения исполнения обязательств //Законы России: опыт, анализ, практика. №6. 2015. декабрь..

Определения ипотеки (залога недвижимости), предлагавшиеся в цивилистике в различные исторические периоды, подтверждают, что обеспечительная функция залога, и ипотеки в частности, признана доктринально в качестве его основной функции.

В современной отечественной цивилистике также отсутствует спор относительно основной функции залога.

Все способы обеспечения носят обязательственно-правовой характер и имеют целью содействие исполнению обязательства, оказавшегося основанием их установления, и характеризуются идентичной функциональной направленностью. Но средства достижения цели надлежащего исполнения основного обязательства различны. Так, опасность лишиться имущества при ипотеке побуждает, стимулирует должника к надлежащему исполнению основного обязательства. В противном случае наступят неблагоприятные для него последствия: взыскание будет обращено на предмет залога и будут понесены дополнительные расходы (стимулирующая функция).

При неисполнении должником своих обязанностей реализуется возможность обращения взыскания на заложенное имущество с целью компенсации всех потерь кредитора, и состоит она, по мнению автора, в восстановлении нарушенной имущественной сферы потерпевшей стороны (компенсационная функция).

Итак, ипотека носит имущественный характер. Ее назначение прежде всего в том, что она, стимулируя должника к надлежащему поведению, тем самым дает кредитору более или менее надежную гарантию осуществления его прав. Кредитор наделяется дополнительными правами по предотвращению или устранению неблагоприятных последствий, которые может повлечь для него возможное нарушение обязательства должником.

1.3 Договорная и законная ипотека

Ипотека в силу закона (законная ипотека) возникает в следствии наступления обстоятельств указанных в федеральном законе (ст. 1 п. 2 Федерального закона от 16.07.1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке») Федеральный Закон Российской Федерации от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (ред. 05.10.2015 г.) //Собрание законодательства Российской Федерации от 20 июля 1998г., № 29, ст.3400.. Такая ипотека возникает исключительно при целевом кредите на приобретение жилья, а потому ее регистрация обязательно сопровождается сменой собственника объекта недвижимости. Ипотека в силу закона -- это когда купленная за кредитные средства квартира оформляется в собственность покупателя-заемщика и когда эта же квартира становится залогом по взятому займу.

Законодательством РФ предусмотрены следующие основания возникновения законной ипотеки:

· Ипотека жилых домов и квартир. Жилое помещение (жилые дома и квартиры) купленное или построенное с использованием кредитных средства банка (или любой другой кредитной организации) находится в залоге у кредитора с момента государственной регистрации ипотеки п. 1 ст. 77 Федеральный Закон Российской Федерации от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (ред. 05.10.2015 г.) //Собрание законодательства Российской Федерации от 20 июля 1998г., № 29, ст.3400. . Тоже самое касается покупки земельных участков п. 1 ст. 64.1 Федеральный Закон Российской Федерации от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (ред. 05.10.2015 г.) //Собрание законодательства Российской Федерации от 20 июля 1998г., № 29, ст.3400., а также приобретения и строительства нежилых помещений Ст. 69.1. Федеральный Закон Российской Федерации от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (ред. 05.10.2015 г.) //Собрание законодательства Российской Федерации от 20 июля 1998г., № 29, ст.3400..

· Продажа в кредит. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, то проданный в кредит товар с момента его передачи покупателю и до его оплаты, признается находящимся в залоге у продавца Ст. 488 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть вторая от 26 января 1996г. № 14-ФЗ(ред. 29.06.2015 г.) //Собрание законодательства Российской Федерации от 29 января 1996г., № 5,ст.410.. Те же правила действуют в отношении продажи товара в кредит, с условием о рассрочке платежа п. 3 ст. 489 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть вторая от 26 января 1996г. № 14-ФЗ(ред. 29.06.2015 г.) //Собрание законодательства Российской Федерации от 29 января 1996г., № 5,ст.410.. Данные нормы распространяются на все виды недвижимости, которые могут быть предметом купли-продажи.

· Рента (пожизненное содержание с иждивением). При передаче под выплату ренты какого либо недвижимого имущества, получатель ренты в качестве обеспечения обязательства плательщика приобретает право залога на это имущество (п. 1 ст. 587 ГК РФ).

Государственная регистрация ипотеки в силу закона происходит одновременно с регистрацией договора купли-продажи. То есть в свидетельстве на купленную квартиру, в разделе «обременения» будет указано, что жилье приобретено с использованием кредитных средств и без согласия кредитора (банка) продать его нельзя.

Ипотека в силу договора (договорная ипотека) возникает на основании договора об ипотеке Федеральный Закон Российской Федерации от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (ред. 05.10.2015 г.) //Собрание законодательства Российской Федерации от 20 июля 1998г., № 29, ст.3400.. Иначе говоря, возникновение такой ипотеки становится возможным только при наличии специальной договоренности сторон о залоге.

Ипотека в силу договора -- это когда покупатель-заемщик:

1. Оформляет купленную за кредитные средства квартиру в свою собственность (получая при этом свидетельство без обременения).

2. Собирает пакет документов именно на ту квартиру, которая как предполагается, станет предметом залога (т.е. в этом случае предметом залога по ипотеке может стать как кредитная квартира, так и любая другая недвижимость, находящаяся в собственности заемщика).

3. Совместно с кредитором (банком) составляет и регистрирует отдельный договор ипотеки (лишь после этого на имущество накладывается обременение -- т.е. именно с этого момента ипотека вступает в силу).

Соглашаясь на договорную ипотеку, банк сильно рискует. Ведь вплоть до того момента, пока договор ипотеки не будет зарегистрирован, кредитор (банк) формально не будет иметь никаких прав на купленную в рамках ипотечного кредитования недвижимость. Выход из такой ситуации кредитные организации находят в поручителях. На тот период времени, пока жилплощадь не будет передана в залог, они требуют от заемщика предоставить несколько физических или юридических лиц готовых поручиться за него. Одновременно с этим, на тот же отрезок времени, банки обычно завышают процентную ставку по кредиту.

Ипотека в силу договора регистрируется не вместе с договором купли-продажи квартиры, как это происходит при законной ипотеке, а отдельно, на основании отдельного ипотечного договора. Государственная регистрация ипотеки в силу договора осуществляется на основании совместного заявления залогодержателя и залогодателя. В случае если ипотека возникла в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, то регистрация может быть осуществлена на основании заявления нотариуса, удостоверившего данный договор Федеральный Закон Российской Федерации от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (ред. 05.10.2015 г.) //Собрание законодательства Российской Федерации от 20 июля 1998г., № 29, ст.3400..

Итак, подводя итог вышеизложенному параграфу можно сделать вывод, что чаще заключается договор ипотеки в силу закона, так как риски у кредитора по данному виду договора минимальные.

ГЛАВА 2. ПРАВОВЫЕ ОСОБЕННОСТИ ЗАЛОГА НЕДВИЖИМОСТИ (ИПОТЕКИ) ОТДЕЛЬНЫХ ОБЪЕКТОВ НЕДВИЖИМОСТИ

Закон определяет существенные условия договора ипотеки, но не конкретизирует их. На практике этим занимаются судебные органы.

Состав существенных условий договора ипотеки Президиум ВАС РФ неоднократно указывал, что "существенные условия договора об ипотеке перечислены в пункте 1 статьи 9 Закона об ипотеке, а именно: предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой" (постановление Президиума ВАС РФ от 27 ноября 2007 г. N 9822/07 Постановление Президиума ВАС РФ от 27 ноября 2007 г. N 9822/07 ; постановление ФАС СЗО от 10 февраля 2010 г. N А05-16000/04-23 Постановление ФАС СЗО от 10 февраля 2010 г. N А05-16000/10-23).

В определении ВАС РФ от 28 апреля 2007 г. N 4436/07 было подчеркнуто, что "договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в статье 9 Закона об ипотеке, или нарушены правила пункта 4 статьи 13 названного Закона, не подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации в качестве договора об ипотеке". В том же деле суд указал, что если условие об ипотеке содержится в обеспечиваемом договоре, то на него в полной мере распространяются требования ст. 9 Закона об ипотеке, посвященные существенным условиям договора ипотеки. Окружная практика также исходит из того, что существенными условиями договора ипотеки являются предмет ипотеки, оценка предмета залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой (постановление ФАС ВСО от 28 июня 2011 г. N А19-20768/11-31-Ф02-3815/07 Постановление ФАС ВСО от 28 июня 2011 г. N А19-20768/11-31-Ф02-3815/07 ). В постановлении ФАС ЗСО от 13 ноября 2007 г. N Ф04-7795/2007(39994-А45-21) Постановление ФАС ЗСО от 13 ноября 2007 г. N Ф04-7795/2007(39994-А45-21) суд признал, что приложение к договору залога права аренды земельного участка плана арендованного земельного участка не требуется, так как "из содержания договора об ипотеке усматривается достаточность признаков права аренды залогодателя на земельный участок".

2.2 Правовые особенности залога недвижимости (ипотеки) земельных участков

Согласно статьей 5 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в статье 63 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плаванья и космические объекты.

Здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооружения, непосредственно связанные с землей, могут быть предметом ипотеки при условии соблюдения правил статьи 69 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Отсутствие государственной регистрации права собственности на земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, не является препятствием для ипотеки таких земельных участков в соответствии со статьей 62.1 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Правила применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в том числе зданий и сооружений при условии соблюдения правил статьи 69 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями (статья 135 Гражданского кодекса Российской Федерации) как единое целое.

Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки Имущесвто как предмет ипотеки // Официальный сайт Федеральной службы регистрации, кадастра и картографии http://www.frskuban.ru/index.php? option=com_content&view=article&id=11192:2011-07-27-10-28-03&catid=110:2009-10-07-14-16-43&Itemid=201.

Правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.

Правила об ипотеке недвижимого имущества применяются также к залогу прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Федерального закона Российской Федерации от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Ипотека может быть установлена на указанное имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения.

Не допускается ипотека имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, а также имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена.

Если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества.

Решения о залоге недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности и не закрепленного на праве хозяйственного ведения, принимаются Правительством Российский Федерации или правительством (администрацией) субъекта Российской Федерации.

Право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, если федеральным законом или договором аренды не предусмотрено иное. Залог недвижимого имущества не является основанием для освобождения лица, выступившего залогодателем по договору об ипотеке, от выполнения им условий, на которых оно участвовало в инвестиционном (коммерческом) конкурсе, аукционе или иным образом в процессе приватизации имущества являющегося предметом данного залога Имущество как предмет ипотеки // Официальный сайт Федеральной службы регистрации, кадастра и картографии http://www.frskuban.ru/index.php? option=com_content&view=article&id=11192:2011-07-27-10-28-03&catid=110:2009-10-07-14-16-43&Itemid=201.

Ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или Федеральным законом.

Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге) недвижимости)" (п. 2 ст. 9) содержит следующие правила о предмете ипотеки как существенном условии договора: предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

Суды достаточно часто обсуждают вопрос о том, каким образом должна быть осуществлена индивидуализация предмета ипотеки. Так, в одном из дел окружной суд признал, что "ссылка в договоре о залоге на кадастровый номер земельного участка и свидетельство о государственной регистрации права аренды (предметом ипотеки в данном деле было право аренды земельного участка) на данный земельный участок позволяют со всей очевидностью определить, право аренды какого конкретно земельного участка передается в залог, а также его характеристики" (постановление ФАС ВСО от 28 июня 2012 г. N А19-20768/12-31-Ф02-3815/12 Постановление ФАС ВСО от 28 июня 2012 г. N А19-20768/12-31-Ф02-3815/12 // СПС "Консультант плюс".). Этот же подход был продемонстрирован и в постановлении ФАС ПО от 19 июня 2010 г. N А65-25257/10-СГ1-5 Постановление ФАС ПО от 19 июня 2010 г. N А65-25257/10-СГ1-5 // СПС "Консультант плюс"..

В одном из дел окружной суд констатировал, что в договоре ипотеки отсутствовало указание на местонахождение заложенного имущества - гаража, в связи с чем договор был признан незаключенным (постановление ФАС ЦО от 30 марта 2015 г. N А54-3841/2015Постановление ФАС ЦО от 30 марта 2015 г. N А54-3841/2005 // СПС "Консультант плюс".).

Особенностью фактических обстоятельств этого дела являлось то, что договор залога гаража не только не содержал указания на местонахождение заложенного имущества, но и вообще не был зарегистрирован. Таким образом, у суда было более чем достаточно правовых оснований для того, чтобы констатировать отсутствие у договора какой-либо юридической силы. В случае же если договор ипотеки был зарегистрирован в установленном порядке, оснований признавать его незаключенным по причине отсутствия в договоре указания на местонахождение заложенного имущества, на наш взгляд, у суда не будет, потому что техника государственной регистрации договора ипотеки такова, что индивидуализация (в том числе и по местонахождению) заложенного имущества всегда будет налицо.

Весьма странное мнение по поводу обязательности регистрации права на предмет залога было высказано Тринадцатым арбитражным апелляционным судом. В одном из дел суд указал буквально следующее: "На момент подписания спорного договора право собственности истца на предмет залога не было зарегистрировано. Однако стороны договора предусмотрели обязанность залогодателя произвести государственную регистрацию права собственности и обусловили вступление договора в силу исполнением истцом обязанности по регистрации своего права и регистрацией договора залога после получения истцом соответствующего свидетельства о государственной регистрации права. При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для признания договора залога недействительным и отказал истцу в иске" (постановление 13ААС от 12 февраля 2015 г. N А56-8929/2015 Постановление 13ААС от 12 февраля 2015 г. N А56-8929/2015// СПС "Консультант плюс".). Видимо, суд квалифицировал спорный договор ипотеки как сделку, совершенную под отлагательным условием. Однако возможность заключения договора ипотеки под отлагательным условием весьма сомнительна, так как договор ипотеки всегда будет считаться заключенным только с момента его государственной регистрации. Следовательно, отсутствует и какой-либо смысл в заключении такого договора под отлагательным условием - ведь наступление условия не будет иметь какого-либо правового значения для возникновения соответствующих обязательств.

Требования о государственной регистрации права на закладываемый по договору ипотеки объект, договора ипотеки и ипотеки как обременения неизбежно приводят к выводу о том, что самостоятельным предметом договора ипотеки не может быть недвижимая вещь, которая возникнет в будущем, следовательно, положения п. 6 ст. 340 ГК РФ к договору ипотеки применены быть не могут.

2.3 Правовые особенности залога недвижимости (ипотеки) жилых и нежилых помещений

Предметом ипотеки могут быть только предназначенные для постоянного проживания индивидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры, принадлежащие на праве собственности гражданам или юридическим лицам (п. 1 ст. 74 ФЗ "Об ипотеке"). Таким образом, представляется, что ипотека квартир и жилых домов, переведенных в нежилой фонд в порядке, установленном законодательством, не является предметом регулирования ипотеки.

Залог (ипотека) индивидуальных и многоквартирных жилых домов (квартир), находящихся в государственной и муниципальной собственности, не допускается (п. 2 ст. 74 ФЗ "Об ипотеке"). Исключение составляет ипотека гостиниц, домов отдыха, дач, садовых домов и других строений (помещений), но только тех из них, которые не предназначены для постоянного проживания. Ипотека такой недвижимости проводится по общему правилу.

Ипотека квартир в многоквартирном жилом доме осуществляется в соответствии с правилами п. 1 ст. 290 ГК Российской Федерации. Что касается строящихся жилых домов, то при предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства Ст. 77Федеральный Закон Российской Федерации от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (ред. 05.10.2015 г.) //Собрание законодательства Российской Федерации от 20 июля 1998г., № 29, ст.3400..

Под объектом незавершенного строительства понимается вновь создаваемый объект недвижимости, который еще не принят на кадастровый и технический учет и соответственно право на который еще не зарегистрировано в установленном порядке. П. 2 ст. 25 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21 июля 1997 г. предусматривает, что в случае необходимости совершения сделки с объектом незавершенного строительства право на указанный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, в установленных случаях - на основании проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства. Содержание ст. 76 не противоречит п. 6 ст. 340 ГК Российской Федерации, где говорится о залоге вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем.

Положение ст. 77 существенным образом охраняет интересы банков-кредиторов, участвующих в ипотечном кредитовании. Если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, то жилой дом или квартира, приобретенные за счет банка или иной кредитной организации в собственность, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры (ст. 77 ФЗ "Об ипотеке").

При обращении взыскания на заложенный дом (квартиру) должника приоритетными считаются интересы кредитора, который, исходя из позиции законодателя, является слабой стороной.