Между лицом, которое приобрело бывший предмет ипотеки - жилой дом (квартиру) в результате его реализации, и бывшим собственником жилого дома (квартиры) либо кем-то из проживающих с ним членов семьи заключается договор найма занимаемого ими жилого помещения в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и жилищным законодательством Российской Федерации. Если соглашение о заключении договора не достигнуто, любая из сторон вправе в судебном порядке потребовать его заключения и определения его условий.

Редакция п. 3 ст. 78 усложняет правовое положение залогодержателя, которым может быть ипотечный банк, давший кредит под ипотеку дома (квартиры). Однако в данной ситуации и обычный жилец (квартиросъемщик) не должен нести неблагоприятных последствий. Кроме того, банки вряд ли будут практиковать принятие в ипотеку таких помещений: слишком много проблем, слишком велик риск неудачного для заимодавца исхода дела при условии действия однозначно социально ориентированного жилищного законодательства России.

Назначение жилого помещения зафиксировано в законе (ГК и ЖК), а индивидуально-определенного жилого помещения - в данных бюро технической инвентаризации. Собственник не вправе его изменять или аннулировать. Для общества это социально важно. Назначение жилища в отношениях собственности, урегулированное в ст. 288 ГК Российской Федерации, оказалось неидентичным его назначению в наемных отношениях, урегулированных также в ГК (ст. 673). В отношениях собственности жилье для его собственника функционально предназначено для проживания, в наемных отношениях жилье для его нанимателя - место постоянного проживания. И в тех, и в других отношениях жилище должно отвечать одним и тем же целям. И те, и другие отношения имеют место одновременно в одном и том же объекте недвижимости. Однако в отношениях собственности требования к жилищу снижены, а в наемных отношениях завышены.

Анализ имеющейся судебной практики показывает, что залог дома или квартиры, особенно в сельской местности, не имеет большого распространения, так как согласно ст. 78 Федерального закона "Об ипотеке" при обращении залогодержателем требования на заложенный жилой дом или квартиру и реализации этого имущества выселение залогодателя и членов его семьи невозможно, если жилье является единственно пригодным помещением для постоянного проживания Арефьева Н.Н., Волкова И.А и др.. Банковское право: Учебное пособие / Под ред. проф. А.А. Травкина. -- Волгоград: Издательство Волгоградского государственного университета, 2012..

В самом начале такие дела у банков были, но потом они сошли на нет, потому что трудно в конечном итоге реализовать предмет залога. Банки прекратили давать под такой залог кредиты, особенно в сельской местности. Сельская местность специфическая. Там хозяйство, постройки, живность и т.д. - целый комплекс тесно связанных между собой имуществ. Нельзя рассматривать земельный участок отдельно, дом отдельно и т.д. В городе, где только квартира, проще. Думается, что специфику сельской местности надо глубоко исследовать и обязательно учитывать в законе, особенно при разработке механизма его реализации.

2.4 Правовые особенности залога недвижимости (ипотеки) предприятий

При ипотеке предприятия как имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все относящиеся к данному предприятию материальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырьё, готовая продукция, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законом или договором. Это норма закона «Об ипотеке», расширяющая правило, закреплённое в п.2 ст.340 ГК РФ. В состав заложенного имущества могут включаться полученные в результате работы предприятия в период ипотеки доходы, произведённые залогодателем улучшения имущества предприятия, приобретённые долги. Состав имущества, предприятия, передаваемого в ипотеку, и оценка его стоимости определяются на основе полной инвентаризации имущества предприятия и отражается в его самостоятельном балансе Буров В.С. О совершенствовании законодательства об ипотеке // Законодательство и экономика. 2015. N 4. Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества предприятия должны быть приложены к договору об ипотеке. Это требование связано с большим финансовым риском для залогодержателя. В соответствии с п.2 ст.44 закона РФ «О залоге» предприятие - залогодатель обязано по требованию залогодержателя предоставлять ему годовой баланс. При неисполнении обязательства, обеспеченного ипотекой предприятия, залогодержатель вправе принять меры по оздоровлению финансового положения предприятия, предусмотренные договором об ипотеке, включая назначение представителей в руководящие органы предприятия, ограничение права распоряжаться произведённой продукцией и иным имуществом предприятия. Закона «Об ипотеке» предоставляет залогодержателю право требовать 1)от залогодателя регулярно предоставлять бухгалтерские и иные отчетные документы, предварительно согласовывать вопросы, связанные с заключением сделок с относящимся к предприятию имуществом; 2)обращаться к собственнику имущества предприятия или управомоченному им органу с требованием о расторжении контракта с руководителем предприятия; 3)предъявлять в суд иски о признании сделок, заключённых залогодателем, недействительными. Если указанные меры не дают надлежащих результатов, залогодержатель вправе обратить взыскание на находящееся в ипотеке предприятие Буров В.С. Ипотека как обеспечительный инструмент // Законодательство и экономика, 2015, N 11.

Законом «Об ипотеке» предусмотрено, что ипотекой предприятия может быть обеспечено денежное обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости активов предприятия и подлежащее исполнению не ранее, чем через год после заключения договора об ипотеке. В случае, когда договором предусмотрено, что ипотекой предприятия обеспечивается обязательство с менее продолжительным сроком исполнения, право обращения взыскания на предмет ипотеки по неисполненному обязательству возникает у залогодержателя по истечении года с момента заключения договора об ипотеке.

Передача предприятия как имущественного комплекса в ипотеку допускается только при наличии согласия собственника имущества предприятия. Примеры можно найти и в самом тексте ГК РФ. Так, унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, не вправе отдавать в залог принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество без согласия собственника (ст.295). Казённое предприятие вправе распоряжаться , а значит, и передавать в залог закреплённое за ним имущество лишь с согласия собственника этого имущества (ст.297). Соответственно, взыскание на имущество таких предприятий может быть обращено только по решению суда.

На практике случаев ипотеки предприятий практически нет, так как не всякое имущество предприятия достаточно ликвидно, чтобы рассматривать его в качестве обеспечения Государственный регистратор: Правовые основы. Введение в профессию: Учебное пособие. 2-е изд., испр. и доп. - М.: Российская правовая академия. Статут, 2011. . Заложить, скажем, весь завод, вряд ли согласится само предприятие, ипотека же отдельного административного здания или производственного цеха бессмысленна, так как цех отдельно от завода не имеет ценности. Поэтому те немногочисленные банки, занимающиеся ипотечным кредитованием юридических лиц, предпочитают работать с более мелкими объектами недвижимости.

2.5 Оформление договора ипотеки

Договор об ипотеке является гражданско-правовым договором, который в свою очередь является основной разновидностью сделки. Соответственно к нему применяются основные правила, регулирующие порядок совершения и форму условия действительности сделки, последствия признания сделки недействительной, порядок заключения договора и т.д. Несоблюдение предусмотренной законом формы сделки ведет по общему правилу к недействительности сделки, однако при несоблюдении простой письменной формы сделки санкция заключается в невозможности ссылаться на свидетельские показания. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ).

Хотя в Законе об ипотеке прямо не упоминается, что речь идет о такой разновидности письменной формы, как единый документ, подписываемый обеими сторонами, однако очевидно, что речь идет о нем. Это обусловлено тем, что в последующем договор подлежит государственной регистрации Русецкий А.Е. Оформление договоров об ипотеке [Текст] //Право и экономика. №1.2010..

Для договора об ипотеке более не требуется нотариального удостоверения (как это было предусмотрено ранее действовавшим законодательством): достаточно соблюдения простой письменной формы договора и его государственной регистрации. Предполагалось, что отмена нотариального удостоверения как дополнительного формального требования будет способствовать развитию ипотеки в целом.

2.6 Государственная регистрация договора ипотеки

Суть государственной регистрации состоит в том, что действительность права, обременения или сделки с недвижимостью обусловливается не только волеизъявлением сторон, направленным на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений по поводу объекта недвижимости, но и актом их признания и подтверждения со стороны государства путем соответствующей регистрации. Под государственной регистрацией понимается юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Так, ипотечная сделка считается совершенной с того момента, когда у заемщика есть государственное свидетельство о праве собственности на объект недвижимости с обременением в виде залога Гришаев С.П. Ипотека как способ обеспечения исполнения обязательств //Законы России: опыт, анализ, практика. №6. 2015. декабрь..

На практике это означает внесение определенных данных в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, который является общим для всей страны, и ведение этого реестра должно также осуществляться по общим правилам. Наиболее общие положения, касающиеся ведения реестра, содержатся в ст. 12 Закона о государственной регистрации.

Процедура государственной регистрации в настоящее время регулируется, в основном, Федеральным законом от 21 июля 1998 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" Федерального закона Российской Федерации от 21 июля 1997года № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» //Российская газета от 30 июля 1997г., № 145.. Необходимо отметить, что Закон о ипотеке исключает из круга объектов недвижимость, права на которую не подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре: воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Таким образом, Закон об ипотеке не распространяется на воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, для которых предусмотрены особые правила регистрации, прописанные главным образом в транспортных уставах и кодексах, а также в ведомственных нормативных актах, принятых в соответствии с ними Орлова М. Правовая конструкция законной ипотеки //Российская юстиция. № 9. 2010 г. .

Трудно предположить, что какое-то лицо предоставляет в залог космический объект. Но в настоящее время возможен залог, к примеру, морского судна в обеспечение крупного кредита. Наличие нескольких реестров сделает затруднительной для кредитора, который обычно несведущ в юридических вопросах, возможность обращения для регистрации в соответствующий орган.

Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" определяет государственную регистрацию ипотеки как юридический акт признания и подтверждения государством обременения на недвижимое имущество (п. 1 ст. 2). Она является единственным доказательством существования зарегистрированного права; проводится на всей территории России по установленной указанным Законом системе записей о правах на каждый объект недвижимости в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним; дату государственной регистрации прав относит на день внесения в соответствующих записей в Единый государственный реестр прав; осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа Шейнин Л.Б. Недвижимость: пробелы и несоответствия в правовом регулировании // Деловой двор, 2011..

В п. 1 статьи 18 Закона об ипотеке сказано, что в случае, когда отсутствуют существенные условия договора об ипотеке или имеет место случай, когда составление и выдача закладной не допускаются, такой договор не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке. Другими словами, такой договор считается незаключенным Демушкина Е.С. Проблемы применимости акцессорности и вещной защиты ипотеки в Российском гражданском праве // М.: Юриспруденция, 2011. - 208 с..

В то же время в этом же пункте есть положение о ничтожности договоров об ипотеке при несоблюдении правил о государственной регистрации договора об ипотеке. Очевидно, в первом случае говорится о частных случаях, а во втором - об общих, включающих указанные частные. Из этого следует, что по выбору можно предъявлять иск как о признании договора ипотеки незаключенным, так и недействительным Кайль А.Н., Лупу А.А., Оськина И.Ю.. Постатейный комментарий к Федеральному закону от 16.07.1998 № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // «ЭлКниги», 2014..

Термин "недействительный" означает не что иное, как "несуществующий", "неподлинный", "ненастоящий". В этом смысле признание сделки недействительной свидетельствует именно о том, что действия граждан (юридических лиц), совершенные в виде сделки, являются юридически несуществующими в силу их противоречия законодательству.

В отношении незаключенной сделки не могут применяться такие способы защиты гражданского права, как признание сделки недействительной и применение последствий ее недействительности (общих - в виде двусторонней или односторонней реституции, недопущения реституции; дополнительных - в виде возложения обязанности возместить реальный ущерб, понесенный одной из сторон вследствие заключения и исполнения недействительной сделки).

Вместе с тем следует иметь в виду, что отсутствие государственной регистрации может быть восполнено судебным решением. Так, в соответствии с п. 3 ст. 165 ГК, если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда.

Государственная регистрация рассматривается в качестве условия заключения договора ипотеки (при отсутствии регистрации договор считается незаключенным). Вступает договор ипотеки в силу с момента его государственной регистрации.

Помимо договора ипотеки права залогодержателя могут удостоверяться выдачей специальной ценной бумаги - закладной. В таких случаях вместе с договором ипотеки в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. На закладной территориальное подразделение Росреестра делает отметку о дате и месте государственной регистрации, нумерует и скрепляет печатью листы закладной Государственный регистратор: Правовые основы. Введение в профессию: Учебное пособие. 2-е изд., испр. и доп. - М.: Российская правовая академия. Статут, 2011. .

Возможны ситуации, когда в договоре об ипотеке, в соответствии с которым была выдана закладная, установлено, что выдача закладной является основанием для прекращения как договора об ипотеке, так и договора, обеспеченного ипотекой, с даты выдачи залогодержателю закладной органом, осуществляющим государственную регистрацию прав. В таких случаях все отношения между залогодателем, должником и залогодержателем регулируются данной закладной.

Нормы Закона об ипотеке имеют приоритет по отношению к Закону о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В частности, при расхождении указанных законов применяться будут нормы Закона об ипотеке. Например, такое расхождение существует между п. 1 ст. 4 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и специальными правилами Закона об ипотеке, касающимися государственной регистрации ипотеки указанных в п. 1 ст. 4 Закона о государственной регистрации объектов. Закон об ипотеке не содержит специальных правил, касающихся указанных объектов. В п. 1 ст. 33 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним предусмотрено принятие специальных правил, на уровне закона, касающихся государственной регистрации прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Эти нормы будут специальными по отношению к комментируемой статье. Поскольку они до настоящего времени не приняты, будут действовать соответствующие положения транспортных уставов и кодексов, касающиеся государственной регистрации.

Договор ипотеки может быть оформлен путем выдачи закладной. Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей права ее законного владельца. Практическое значение закладной заключается в том, что она позволяет значительно упростить и ускорить оборот недвижимости. Владелец закладной приобретает права:

• на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без предоставления других доказательств существования этого обязательства;

• залога на имущество, обремененное ипотекой Эриашвили Н.Д.. Банковское право. Учебник. Пятое издание.М.: Юрайт, 2014. ;

Также, являясь ценной бумагой, закладная может быть самостоятельным объектом гражданских правоотношений. Она может сама быть предметом залога или других сделок. Закладная удостоверяет права того лица, чье имя названо в ней. К ней также подлежат применению общие правила о ценных бумагах, установленные главой 7 Гражданского кодекса РФ. В соответствии с Законом об ипотеке закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом (то есть не участвует в основном обязательстве), то он и не является должником по обязательству, обеспеченному ипотекой. Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, который произвел государственную регистрацию ипотеки, после ее регистрации. Государственным органом, осуществляющим государственную регистрацию прав с недвижимым имуществом, в настоящее время являются Федеральная регистрационная служба и ее территориальные подразделения Там же.

Поскольку закладная является ценной бумагой, то для нее особое значение имеют формальные признаки признания ее таковой. Во-первых, в случае если в документе будут отсутствовать слова «закладная» либо будет отсутствовать одно из условий, предусмотренных законом в качестве обязательных для закладной, то такой документ не может быть признан закладной. Во-вторых, Закон об ипотеке предусматривает исчерпывающий перечень случаев, когда составление и выдача закладной не допускается:

• когда предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс, леса или право аренды указанного имущества;

• когда ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент;

Согласно Закону об ипотеке закладная должна содержать ряд обязательных сведений, а именно:

-- слово «закладная» в названии документа;

-- если залогодателем является гражданин, то указывается его полное имя (фамилия, имя, отчество), место его регистрации. Если залогодателем является юридическое лицо, указывается его наименование и местонахождение в соответствии с учредительными документами;

-- первоначальный залогодержатель, которому выдается закладная, его полное имя и место регистрации (для гражданина), наименование и местонахождение (для юридического лица);

-- сведения об обязательстве, которое обеспечивается ипотекой;

-- название кредитного договора, иного денежного обязательства, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;

-- если залогодатель является должником по обеспеченному ипотекой обязательству, то указывается полное имя и место регистрации гражданина либо наименование и местонахождение юридического лица;

-- размер суммы обязательства, обеспечиваемого ипотекой, размер процентов, если они подлежат уплате по такому обязательству. Стороны могут договориться не о конкретном размере, а об условиях, которые позволят определить эту сумму и проценты на момент исполнения обязательства (например, размер процентов будет определяться на момент исполнения обязательства по учетной ставке, существующей в месте исполнения обязательства);

-- срок уплаты всей суммы, подлежащей уплате залогодержателю, либо сроки и размер платежа в счет погашения общей суммы. Стороны могут договориться об установлении условий, которые позволят определить такие сроки и размеры платежей (план погашения долга);

-- достаточно детализировано имущество, на которое устанавливается ипотека, что позволит его идентифицировать и различить от иного схожего имущества. Такой идентифицируемой информацией является прежде всего название имущества, его подробное описание, а также место его нахождения;

-- денежная оценка имущества, которая, как правило, устанавливается по соглашению сторон. Исключение составляет имущество, в отношении которого установление ипотеки является обязательным в силу закона, и тогда оно должно быть оценено профессиональным оценщиком и подтверждено его заключением;

-- право залогодателя на это имущество. При этом указывается наименование такого права, орган, его зарегистрировавший, номер, дата и место государственной регистрации; если предметом ипотеки является право аренды -- точное название имущества, являющегося предметом аренды, и срок действия такого права;

-- обремененное имущество, на которое устанавливается ипотека, правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом;

-- подпись залогодателя, а если он является третьим лицом по основному обязательству, то и в качестве основного должника;

-- надпись государственного регистрационного органа, которая должна содержать полное наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию, дату, место и номер, под которым зарегистрирована закладная. Эти сведения заверяются подписью должностного лица и скрепляются печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию;

-- дата выдачи закладной первоначальному залогодержателю Арефьева Н.Н., Волкова И.А и др.. Банковское право: Учебное пособие / Под ред. проф. А.А. Травкина. -- Волгоград: Издательство Волгоградского государственного университета, 2015. .

Если в документе отражены не все перечисленные сведения, такой документ не может быть признан закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. Вместе с тем этот перечень сведений не исчерпывающий, и по соглашению сторон он может быть дополнен другими данными. Закладная представляет собой единое целое. В случае если она состоит из нескольких листов, то они должны быть прошиты, пронумерованы и скреплены печатью регистрирующего органа. Отдельные листы не могут составлять предмет сделок. При недостаточности на самой закладной места для передаточных надписей, отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства к закладной прикрепляется дополнительный лист, на котором надписи и отметки делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листке.

Если впоследствии обнаружилось несоответствие закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, то верным должно считаться содержание закладной. Однако при этом необходимо учитывать, что приобретатель такой закладной не знал в момент совершения сделки и не должен был знать о таком несоответствии. Поэтому первоначальный залогодержатель не может ссылаться на это обстоятельство, и это правило не будет на него распространяться. Законный владелец закладной, столкнувшись с таким нарушением его прав, может требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной выдачи ему новой закладной. Такое требование должно быть заявлено немедленно, как только владельцу закладной стало известно о таком несоответствии. На составителя закладной возлагается ответственность за убытки, возникшие вследствие отмеченного несоответствия и его устранения.

Закладная представляет собой единое целое. При этом к ней могут быть приложены документы, которые определяют условия ипотеки либо которые необходимы для осуществления залогодержателем своих прав по закладной. В случае если в закладной отсутствует указание на то, что прилагаемые документы являются неотъемлемой ее частью либо если не определены с точностью, позволяющей идентифицировать эти документы, то они не будут являться обязательными для лиц, к которым права по закладной перешли по договорам продажи, залога или иным образом Государственный регистратор: Правовые основы. Введение в профессию: Учебное пособие. 2-е изд., испр. и доп. [Текст] - М.: Российская правовая академия. Статут, 2007. .

Документ, названный «закладная», в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в законе в качестве необходимых, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. В случае выдачи закладной при ипотеке в силу закона включение в закладную данных, указанных в пункте 10 ст. 14 «Содержание закладной», обеспечивается органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки. Порядок включения этих данных в закладную определяется статьей 22 Закона об ипотеке. По соглашению между залогодателем и залогодержателем в закладную могут быть включены также данные и условия, не предусмотренные, но и не противоречащие закону. При недостаточности на самой закладной места для отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи иных необходимых сведений к закладной прикрепляется добавочный лист, на котором надписи и отметки делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе. Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.

ГЛАВА 3. РЕАЛИЗАЦИЯ ПРАВ КРЕДИТОРА (ЗАЛОГОДЕРЖАТЕЛЯ)

3.1 Обращение взыскания на предмет договора ипотеки

3.1.1 Основания обращения взыскания на предмет договора ипотеки

Под обращением взыскания на заложенное имущество понимаются его арест (опись), изъятие и принудительная реализация (п. 1 ст. 46 ФЗ "Об исполнительном производстве" Федеральный закон Российской Федерации от 02.10.2007г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»(ред. 09.03.2016) //Российская газета от 17 мая 2008г.). Ранее действовавшее залоговое законодательство России устанавливало правило, в соответствии с которым при невыполнении обеспеченного залогом обязательства предмет залога не мог автоматически перейти в собственность (хозяйственное ведение) залогодержателя. При этом, как было отмечено в п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 г. Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 г // Вестник ВАС РФ. 1996. N 8., всякие соглашения, предусматривающие передачу имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства. Однако в настоящее время это правило более не действует.

В силу несовершенства действовавшего законодательства порядок обращения взыскания на предмет залога зачастую вызывал некоторую неоднозначность, несовершенность и несогласованность действий залогодателей, залогодержателей, судов и судебных приставов. Залогодатели жаловались на «произвол» банков, разрабатывавших собственные системы и правила обращения взыскания на заложенное имущество, которые, хотя и отличались некоторой излишней жесткостью, но в целом не противоречили действовавшему законодательству Цветков Ф. Порядок обращения взыскания на предмет залога // Юридические вопросы, 2015..

В целях совершенствования порядка обращения взыскания на заложенное имущество законодателем принят Федеральный закон № 306-ФЗ от 30.12.2008 г. «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. N 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» [Текст]// Российская газета 2008. 31 дек.. Данным законом внесены поправки в Гражданский кодекс РФ, Закон «О залоге», Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», Закон «Об исполнительном производстве», Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, Закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», Закон «О несостоятельности (банкротстве)».

В первую очередь, для обращения взыскания на предмет залога теперь необходимо обязательное соблюдение двух условий:

1. сумма неисполненного обязательства составляет не менее 5 % от размера оценки залога по договору о залоге;

2. период просрочки исполнения обязательства составляет не менее 3-х месяцев.

При этом в случае, если договором о залоге не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более чем 3 раза в течение 12 месяцев, даже при условии, что каждая просрочка незначительна Цветков Ф. Порядок обращения взыскания на предмет залога // Юридические вопросы, 2015. .

На практике банки прибегают к процедуре обращения взыскания на заложенную недвижимость достаточно редко. Это обусловлено, как будет показано ниже, ее сложностью и продолжительностью. Следует отметить, что ранее банки заключали договор купли-продажи недвижимого имущества с обязательством обратной продажи через определенный срок в случае возврата кредита. Подобные сделки следует рассматривать как притворные (абсолютно недействительные) (п. 2 ст. 170 ГК). Такая сделка прикрывает договор о залоге в обеспечение возврата займа с целью избежать судебной процедуры обращения взыскания на заложенное имущество Буров В.С. О совершенствовании законодательства об ипотеке // Законодательство и экономика. 2015. N 4..

В законе об ипотеке говорится о том, что ипотека обеспечивает уплату залогодержателю как основной суммы долга, так и дополнительных расходов залогодержателя. В случае расхождения условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке. Такое указание законодателя на приоритет договора ипотеки при исполнении условий договора по обеспечению обязательств является новым в залоговых отношениях Информационное письмо № 316 Ипотека: изменение порядка обращения взыскания на заложенное имущество. Подготовлено Юридической фирмой "Гольцблат БЛП" // СПС "Консультант плюс", 2012. .

Таким образом, в вопросах обращения взыскания на предмет ипотеки произошли существенные изменения.

3.1.2 Обращение взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке

Допускается внесудебное удовлетворение требований кредитора, если после наступления момента неисполнения обеспеченного залогом обязательства стороны заключили соответствующее нотариально удостоверенное соглашение. В.В. Витрянский выделяет здесь три существенных обстоятельства.

Во-первых, такое соглашение будет правомерным лишь в том случае оно если заключено залогодателем и залогодержателем после того, как должником в установленный срок не исполнено или не надлежаще исполнено обязательство, то есть когда у залогодержателя появляются правовые основания для обращения взыскания на предмет ипотеки. “Следовательно, - отмечает В.В. Витрянский, - всякое условие в договоре о залоге, о праве залогодержателя на внесудебное обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество признаётся юридически ничтожным, как, впрочем, и любое соглашение об этом, заключённое до установленной даты исполнения должником обязательства”. В. В. Витряннский . Порядок обращения взыскания на заложенное имущество //Закон 1995. №3 С. 84

Во-вторых, ГК РФ предъявляет особые требования к форме соглашения залогодержателя и залогодателя о внесудебном обращении взыскания на недвижимое имущество: такое соглашение должно быть нотариально удостоверено, в противном случае оно будет считаться ничтожным (п.1 ст.165 ГК РФ).

В-третьих, соглашение об обращении взыскания на заложенную недвижимость может быть оспорено сторонами такого соглашения. Соглашение может быть признано недействительным по иску любого лица, чьи права нарушены указанным соглашением, например предшествующими залогодержателями или собственником имущества.

Соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Такое согласие может быть дано до заключения договора об ипотеке Комментарий к федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)/ Под ред. Гришаева С.П.// «Юстицинформ» , 2012.

Очевидно, что в заключение такого соглашения заинтересованы обе стороны договора о залоге недвижимого имущества, так как залогодержатель получает возможность удовлетворить свои требования к должнику без лишних проволочек, а залогодатель - избежать судебных издержек. Но таких сознательных должников в природе не так уж много. Так что при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного залогом недвижимости обязательства кредитору прямая дорога в суд Поздеева М. Опасности ипотеки // Справочно-правовая система "Консультант плюс", 2012.

В соглашении об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке стороны, в частности, могут предусмотреть, в каком порядке будет производиться удовлетворение требований залогодержателя.

Во-первых, имущество может быть реализовано путем продажи с публичных торгов.

Кроме того, стороны могут предусмотреть, что заложенное имущество, за исключением земельного участка, к которому данные правила неприменимы, будет приобретено залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой.

Данные соглашения по своей сути являются гражданско-правовыми договорами и соответственно к ним применяются правила либо договоры купли-продажи, а в случае приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц - также и о договоре комиссии.

Цена реализуемого заложенного имущества, когда оно приобретается залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой, должна определяться в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности. К такому законодательству прежде всего относится Закон об оценочной деятельности Федеральный закон от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" // Собрании законодательства Российской Федерации от 3 августа 1998 г. N 31 ст. 3813.. Согласно ст. 8 указанного Закона проведение оценки объектов оценки является обязательным при ипотечном кредитовании физических лиц и юридических лиц в случаях возникновения споров о величине стоимости предмета ипотеки. Об обязательности оценки при реализации заложенного имущества в нем ничего не говорится.

Согласно указанному Закону оценка осуществляется на основании договора, который должен содержать Пашов Д.«Ипотека - не доступное жилье, или ипотека в национальном проекте «Доступное и комфортное жилье - гражданам России» // "Право и политика", 2013, N 10:

объект оценки;

вид стоимости имущества (способ оценки);

размер денежного вознаграждения за проведение оценки;

сведения об обязательном страховании гражданской ответственности оценщика в соответствии с настоящим Федеральным законом;

наименование саморегулируемой организации оценщиков, членом которой является оценщик, и место нахождения этой организации;

указание на стандарты оценочной деятельности, которые будут применяться при проведении оценки;

указание на размер, порядок и основания наступления дополнительной ответственности по отношению к ответственности, установленной гражданским законодательством и статьей 24.6 настоящего Федерального закона, оценщика или юридического лица, с которым оценщик заключил трудовой договор.

Как и любая другая сделка, соглашение об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены этим соглашением.

Согласно ст. 12 Закона об исполнительном производствеФедеральный закон Российской Федерации от 02.10.2007г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» //Российская газета от 17 мая 2008г. исполнительная надпись нотариуса при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, заключенного в виде отдельного договора или включенного в договор о залоге, является одним из видов исполнительных документов.

3.1.3 Обращение взыскания на предмет ипотеки в судебном порядке

По общему правилу обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество осуществляется по решению суда. Требования кредитора удовлетворяется из стоимости заложенного имущества, т.е. суд дает разрешение на реализацию предмета залога и удовлетворение из полученных от нее средств требований кредитора Кайль А.Н., Лупу А.А., Оськина И.Ю.. Постатейный комментарий к Федеральному закону от 16.07.1998 № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // «ЭлКниги» , 2014. .

Судебный порядок обращения взыскания на заложенную недвижимость применяется приоритетно Мочалова В. Новеллы законодательства об обращении взыскания на предмет ипотеки // Хозяйство и право. 2014. N 7. .

В случае возникновения споров при наличии соглашения о досудебном взыскании предмета ипотеки вопрос решается судом. В зависимости от того, у кого находится заложенное имущество, истцом может выступать как залогодержатель, так и залогодатель.

В соответствии с п. 6 ст. 349 ГК РФ, п. 2 ст. 55 и п. 3 ст. 54.1 ФЗ об ипотеке взыскание на предмет ипотеки может быть обращено только по решению суда в случаях, если:

- для ипотеки имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

- предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс;

- предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения;

- предметом ипотеки является земельный участок, государственная собственность на который не разграничена (ст. 62.1 ФЗ об ипотеке);

- предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

- предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке; - предметом ипотеки являются жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам;

- предметом ипотеки является имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности;

- сумма неисполненного обязательства, обеспеченного ипотекой, составляет менее чем пять процентов от размера оценки предмета ипотеки; - период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, составляет менее чем три месяца;

- залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

Для обращения взыскания на заложенное имущество в судебном порядке кредитор должен подать иск в суд в соответствии с правилами о подсудности и подведомственности, установленными процессуальным законодательством. Споры с участием граждан рассматриваются судами общей юрисдикции, а с участием индивидуальных предпринимателей и юридических лиц - арбитражными судами. При наличии в договоре, обеспеченном ипотекой, так называемой третейской оговорки или иного соглашения сторон, дело может быть передано в постоянно действующий или специально образуемый для рассмотрения конкретного спора третейский суд Гришаев С.П. Ипотека на современном этапе. Комментарий законодательства.// « Юстицинформ», 2012 . .

Рассмотрим пример судебной практики. Открытое акционерное общество "БыстроБанк" ( далее по тексту- ОАО "Быстробанк", банк, истец ) обратилось в суд с иском к Ш.А.В. об обращении взыскания на долю в праве собственности на земельный участок. Требования мотивированы тем, что 00.00.00 между истцом и ответчиком был заключен кредитный договор N (далее - кредитный договор). В соответствии с пунктами 1.1,1.2,2.1.1 кредитного договора истец предоставил ответчику кредит в сумме "данные изъяты" рублей под залог следующего объекта недвижимости - нежилое помещение "адрес", а ответчик принял на себя обязательство возвращать кредит, уплачивать истцу проценты за пользование кредитом, предусмотренном п. 3.1. кредитного договора. 15.07.2011 года Октябрьским районным судом г. Ижевска было вынесено решение об удовлетворении в полном объеме исковых требований ОАО "БыстроБанк" к Ш.А.В. о взыскании долга, обращении взыскания на заложенное имущество. Решение вступило в законную силу 26 июля 2011 года. Земельный участок, на котором расположено нежилое помещение (предмет залога) был приобретен ответчиком в собственность после заключения кредитного договора. На основании договора купли-продажи земельного участка от 00.00.00 N, соглашения от 00.00.00 Ш.А.В. является собственником "данные изъяты" доли в праве собственности на земельный участок, "адрес".

"данные изъяты" доли в праве собственности на земельный участок принадлежит ООО Оптово-розничное предприятие "Обувьторг". Указанные обстоятельства следуют из содержания искового заявления, подтверждаются объяснениями лиц, участвующих в деле, представленными письменными доказательствами, сторонами не оспариваются. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд пришел к выводу о том, что требования истца не основаны на законе, поскольку выделение доли ответчика в натуре из спорного земельного участка возможно, против этого не возражают остальные участники долевой совместной собственности, обстоятельств, указанных частью 3 статьи 255 ГК РФ не установлено, удовлетворение требований истца в заявленном виде влечет нарушение права ООО ОРП "Обувьторг" на спорную долю в земельном участке. Так, взыскание на имущество должника обращается в размере задолженности, то есть в размере, необходимом для исполнения требований, содержащихся в исполнительном документе, с учетом взыскания расходов по совершению исполнительных действий, исполнительского сбора и штрафов, наложенных судебным приставом-исполнителем в процессе исполнения исполнительного документа (ч. 2 ст. 69 Закона).

Если должник имеет имущество, принадлежащее ему на праве общей собственности, то взыскание обращается на долю должника, определяемую в соответствии с федеральным законом (ч. 6 ст. 69 Закона).

В соответствии со статьей 278 ГК РФ обращение взыскания на земельный участок по обязательствам его собственника допускается только на основании решения суда. Исходя из основных принципов земельного законодательства, перечисленных в статье 1 Земельного кодекса РФ, установлено единство судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому все прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков, за исключением случаев, установленных федеральными законами. Согласно статьи 35 Земельного кодекса РФ при переходе права на здание к новому собственнику недвижимости право на использование соответствующей части земельного участка, необходимой для использования, является производным от права в общей (долевой) собственности объектов недвижимости, а также прав прежнего собственника. Отчуждение доли в праве собственности на здания, строения, сооружения, находящиеся на земельном участке, принадлежащем на праве собственности нескольким лицам влечет за собой отчуждение доли в праве собственности на земельный участок, размер которой пропорционален доле в праве собственности на здание, строение, сооружение (пункт 2 части 4 статьи 35 ЗК РФ). Согласно пункта 2 статьи 552 ГК РФ в случае, когда продавец является собственником земельного участка, на котором находится продаваемая недвижимость, покупателю передается право собственности на земельный участок, занятый такой недвижимостью и необходимый для ее использования, если иное не предусмотрено законом.

Из материалов дела усматривается, что принадлежащая Ш.А.В. доля в праве собственности на земельный участок предметом залога не являлась, договор об ипотеке заключен и принято решение об обращении взыскания на заложенное имущество ранее приобретения ответчиком права собственности на долю земельного участка. В этой связи, исходя из системного толкования вышеназванных норм, учитывая, что реализация нежилого помещения, являющегося предметом ипотеки при судебном обращении на него взыскания осуществляется посредством его продажи с торгов, ввиду чего такая продажа может быть осуществлена только одновременно с продажей принадлежащего залогодателю на праве собственности доли земельного участка, на котором расположено это нежилое помещение, даже в том случае, если сама доля в праве собственности на земельный участок не была заложена, исходя из того, что иного способа обеспечения имущественных прав и законных интересов взыскателя, иначе как путем обращения взыскания на долю в праве собственности на земельный участок, находящийся в собственности должника, действующее законодательство не предусматривает, требования истца подлежат удовлетворению.

При этом, по вышеизложенным основаниям правила, установленные ст.255 ГК РФ применению не подлежат, иной судьбы доли в праве собственности на земельный участок исходя из принципа единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектами, в отрыве от нежилого помещения быть не может. Возможность реализовать с торгов недвижимое имущество, на которое обращено взыскание, без земельного участка, на котором оно находится, отсутствует.

И согласно правовой позиции изложенной в определении Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2011 N 569-О-О в соответствии с положением пункта 1 статьи 250 ГК РФ при продажи с публичных торгов доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности не наделяются правом преимущественной покупки этой доли. Такое регулирование соответствует правовой природе публичных торгов, предполагающей предоставление их участникам равных возможностей в приобретении имущества или прав. При этом положения статьи 250 ГК РФ, а также иные нормы данного Кодекса и ФЗ "Об исполнительном производстве" не препятствуют участнику общей долевой собственности, заинтересованному лицу в приобретении принадлежащей должнику доли общей собственности, участвовать в публичных торгах на общих основаниях, в связи с чем оснований для вывода о нарушении прав ООО ОРП "Обувьторг" на спорную долю в праве собственности на земельный участок не имеется.

Вместе с тем, кредитор-залогодержатель не имеет преимущественного права удовлетворения своих требований, обеспеченных ипотекой нежилого помещения, из денежной суммы, поступившей от продажи доли в праве собственности на земельный участок, не являющийся предметом ипотеки. Размер этой суммы в общей сумме, вырученной от продажи нежилого помещения и доли в праве на земельный участок, должен определяться исходя из соотношения начальной продажной цены помещения, установленной судом, и начальной продажной цены доли в праве собственности на земельный участок, определенной судебным приставом- исполнителем.

С учетом изложенных выше обстоятельств, решение суда не может быть признано законным и обоснованным, оно подлежит отмене с вынесением нового решения об удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 98 ГПК РФ расходы по оплате госпошлины, понесенные истцом при подаче иска подлежат взысканию с ответчика в пользу ОАО "БыстроБанк". Апелляционная жалоба ОАО "БыстроБанк" подлежит удовлетворению Апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Удмуртской Республики от 20 февраля 2013 г. по делу N 33-569// СПС «Гарант».

Суд может отказать в обращении взыскания на заложенное имущество, если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (п. 1 ст. 54.1 ФЗ об ипотеке) Лепехин И.А. Обращение на предмет ипотеки // http://www.justicemaker.ru/view-article.php?id=4&art=1458.

Реализация предмета ипотеки при судебном порядке обращения взыскания осуществляется по общему правилу на публичных торгах, за исключением случаев, предусмотренных ФЗ об ипотеке. Порядок проведения публичных торгов по продаже недвижимого имущества (прав на недвижимое имущество) определяется процессуальным законодательством Российской Федерации, поскольку ФЗ об ипотеке не установлены иные правила. С согласия залогодателя и залогодержателя, за исключением случаев, предусмотренных ФЗ об ипотеке, суд может установить, что предмет ипотеки подлежит реализации на аукционе в соответствии с правилами ст. 59 ФЗ об ипотеке.