Институт необходимой обороны в российском уголовном законодательстве

· Путем информационного воздействия, заключающегося в угрозах причинения вреда правоохраняемым объектам. При этом возможна угроза реальным причинением вреда законным правам и интересам не только самого принуждаемого, но и других лиц.

· Путем непосредственного воздействия на бессознательную составляющую человеческой психики (прямое воздействие).

При информационном способе принуждаемый осознает фактический характер и реальную опасность реализации угрозы причинения вреда принуждающим. При прямом воздействии (гипноз, психозомбирование, психокодирование и т.п.) такого осознания может и не быть. В настоящее время воздействие на бессознательную сферу человека не отрицается, более того, исследования в этом направлении весьма актуальны.

В соответствии со ст. 40 УК РФ физическое и психическое принуждение в зависимости от степени подавления воли субъекта можно подразделить на: непреодолимое (принуждаемый полностью утрачивает способность самостоятельно руководить своим поведением) и преодолимое (принуждаемый сохраняет способность в той или иной мере руководить своим поведением). Преодолимость как признак принуждения имеет объективно-субъективный характер. Любое принуждение имеет субъективные критерии преодолимости, зависящие от психического осознания своего поведения как принуждаемыми, так и принуждающими. Во многих случаях субъективные критерии преодолимости связаны с объективными, но вместе с тем имеются и чисто субъективные характеристики преодолимости принуждения. Так, у каждого человека есть болевой порог. Одни могут терпеть побои, истязания и т.д. длительное время, а другие перестают сопротивляться сразу. Безусловно, это субъективное обстоятельство в качестве абсолютного критерия преодолимости принуждения использовать нельзя, но и сбрасывать со счетов "болевой порог" как субъективную характеристику восприятия принуждения не стоит. Во всяком случае, этот критерий можно выявить при проведении психофизиологической экспертизы. Представляется, что проведение такого исследования должно стать обязательным в рамках решения вопроса о применении ст. 40 УК РФ.

Наконец, обратимся к такой субъективной характеристике, как страх, осознание опасности, ведь принуждающий зачастую добивается своей цели, рассчитывая в первую очередь на испуг принуждаемого. Реальный, обоснованный страх за свою жизнь, жизнь близких, за жизнь другого человека нельзя не учитывать при решении вопроса о том, было принуждение преодолимым или нет. Страх может подтолкнуть человека к активному противодействию, а может и парализовать волю, сделать из него покорного исполнителя любого требования принуждающего. Реальный страх является одним из субъективных признаков преодолимости принуждения.

Итак, субъективные признаки преодолимости принуждения - это осознание самим принуждаемым и сохранение им волевой способности противостоять принуждению. Наличие или отсутствие психологической способности принуждаемого руководить своим поведением должно устанавливаться каждый раз, исходя из фактических обстоятельств дела, личности принуждаемого, на основе соответствующего заключения эксперта-психолога.

Путем комплексного, юридически обоснованного анализа всех объективных и субъективных признаков принуждения, с использованием психофизиологической и психологической экспертизы, можно решить вопрос о преодолимости или непреодолимости принуждения как обстоятельства, исключающего преступность деяния.

Физическое принуждение иногда носит такой характер, что у лица остается возможность действовать под контролем сознания. Например, лицо, испытывая боль от побоев, идет на сознательное причинение вреда, чтобы избежать дальнейшего избиения.

Если в результате физического принуждения лицо полностью не теряет контроль над ситуацией, может действовать по своей воле, выбирать варианты поведения, уголовная ответственность за содеянное исключается только при наличии признаков крайней необходимости.

Аналогично решается вопрос при психическом принуждении. При нем субъект под влиянием угрозы совершает поступки, охватываемые признаками конкретного состава преступления.

Угроза может быть выражена словесно, конклюдентными действиями, иногда в применении насилия как способа воздействия на психику в целях принуждения лица к совершению противоправных действий.

Таковой может быть угроза смертью, сопровождаемая истязанием и побоями, и т.п. В соответствии с ч. 2 ст. 40 УК психическое принуждение, если лицо сохраняло возможность руководить своими действиями, выступает основанием для решения вопроса об уголовной ответственности с учетом правил крайней необходимости. При отсутствии признаков ст. 40 УК физическое и психическое принуждение учитывается в качестве обстоятельства, смягчающего наказание (п. "е" ч. 1 ст. 61 УК)[44].

Физическое и психическое принуждение может выступать обстоятельством, исключающим преступность деяния.

При нем субъект причиняет вред:

· действуя под влиянием физического принуждения со стороны других лиц, когда его собственная воля полностью подавлена;

· действуя в ситуации, сходной с непреодолимой силой;

· причиняя вред при наличии признаков крайней необходимости.

Само физическое принуждение со стороны других лиц связано в таких случаях с применением незаконных методов воздействия.

Если субъект, испытывающий физическое или психическое принуждение, полностью не теряет контроль над ситуацией, имеет возможность выбора вариантов поведения, уголовная ответственность за содеянное исключается лишь при наличии признаков крайней необходимости.



ГЛАВА 5. ОБОСНОВАННЫЙ РИСК

5.1 Понятие и сущность обоснованного риска

Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния, ранее не выделялось уголовным законом. В науке уголовного права признается, что в некоторых случаях необходимо решать вопрос о привлечении лица, причинившего вред при выполнении каких-либо рискованных действий, к уголовной ответственности. Существуют определенные разногласия в наименовании таких действий: одни авторы предлагают называть их производственным, другие - профессиональным, третьи - хозяйственным риском. В одном авторы едины: это действия, направленные на получение положительного результата, основанного на предложении и не исключающего причинение вреда охраняемым интересам. Цель риска в большинстве случаев - раздвинуть рамки непознанного, научиться управлять новейшими технологическими процессами, освоить принципы совершенно иной экономической ситуации, где властвует конкуренция, где выигрывает тот, кто мыслит нестандартно. Нормы права, закона должны помочь творческим личностям реализовать общественно полезные цели, не связывая руки запретами и многочисленными условиями. В то же время право должно быть преградой для авантюристов и проходимцев, которые преследуют сугубо личные, подчас корыстные и криминально честолюбивые цели. Лишь тот риск оправдан, который pro bono publico (во имя общественного блага).

Следует признать, что наиболее полно и юридически точно сформулирована норма о сущности рискованных действий в новом УК. В соответствии со ст.41 УК не является преступлением причинение вреда охраняемым законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

Законодатель признает право на риск за любым гражданином, независимо от его профессиональной деятельности и рода выполняемых действий. Далее, право на риск признается в любой сфере, а не только в производственной и хозяйственной, в связи, с чем найдено удачное определение - обоснованный риск. Риск признается обоснованным, если общественно полезная щель не могла быть достигнута иными действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам (ч.2 ст.41 УК).

До недавнего времени российское уголовное законодательство не предусматривало института обоснованного риска, хотя в юридической литературе давно велись исследования по этому вопросу.

В юридической литературе обычно выделяют несколько видов обоснованного риска:

1. Производственный (профессиональный) риск может иметь место в любой сфере профессиональной деятельности человека, связанной с опасностью возникновения вредных последствий на транспорте, в промышленном производстве, строительстве, в области медицины, профессионального спорта и т.д. Целью рискованных действий в данном случае является стремление избежать нарушения законных интересов, вредных последствий. Данный вид риска очень схож с институтом крайней необходимости. Различие их заключается в том, что при крайней необходимости опасность уже возникла или грозит немедленно возникнуть, а при профессиональном риске - возникнет спустя определенное время.

2. Хозяйственный риск возможен в производственно-экономической сфере. Он связан с опасностью имущественного ущерба предприятию и с желанием получить экономическую выгоду.

3. Научно-технический риск (риск исследования, экспериментальный или новаторский риск) сопряжен с прогрессом в области исследования и разработок, включая лабораторные испытания.

Поскольку любой из видов риска чреват вредными последствиями для охраняемого правом интереса, рискованные действия, для того чтобы послужить основанием освобождения от уголовной ответственности, должны удовлетворять ряду условий.

Термин "риск" в русском языке определяется как возможный убыток или неудача в каком-либо деле. Ряд определений риска предлагается философами и психологами. В частности, риск трактуется как действие (поступок), выполняемое в условиях выбора, когда существует опасность в случае неудачи оказаться в худшем положении, чем до выбора.

Анализируя условия правомерности обоснованного риска, сформулированные в ст. 41 УК РФ, можно скорректировать некоторые их них.

1. Риск должен быть направлен на достижение общественно полезной цели, а именно должен сообразовываться со значением той цели, для которой он предпринимается.

В теории уголовного права указывается на то, что цель деятельности иногда может быть настолько общественно полезной, что правопорядок допускает создание некоторой опасности, сопряженной с этой деятельностью.

Так, хирургу не возбраняется производство операции, сопряженной с известным риском, поскольку цель деятельности настолько общественно полезна, что это вполне оправдывает допущение некоторого неизбежного риска, без которого не может эффективно осуществляться эта деятельность.

При правомерном риске, безусловно, речь идет не о всяком действии, направленном к общественно полезной цели, а о поступке, социальная полезность которого выше создаваемой опасности.

Можно сделать вывод, что если лицо совершает правонарушение, преследуя правомерные цели, это снижает опасность его действия, а в тех случаях, когда полезность действия выше возможной опасности, совершенно исключает ее.

Представляется, что более логично определять общественно полезный характер цели в зависимости от того, насколько действия лица, идущего на риск, совершаются для достижения результата, выгодного главным образом не самому себе, а другим людям, а также в целом для общества и государства. Кроме того, необходимо учитывать важность того объекта, которому причиняется ущерб при осуществлении полезной цели.

2. При правомерном риске цель не может быть достигнута обычными, нерискованными средствами. Риск оправдан, если существует выбор между рискованными и традиционными средствами достижения общественно полезной цели.

Главное отличие обоснованного риска от крайней необходимости заключается в том, что при обоснованном риске существует возможность выбора между рискованными и нерискованными средствами, если рискованное действие является единственным выходом для устранения опасности, тогда лицо действует в состоянии крайней необходимости, а не обоснованного риска.

Например, операция у человека связана с риском осложнения, но может привести к радикальному излечению застарелой хронической болезни. При наличии лекарств и других хирургических средств воздействия, требующих даже длительного применения, врач может принять решение проводить курс консервативного лечения или операцию. Если других средств лечения, кроме оперативного вмешательства, нет, то врач находится в состоянии крайней необходимости.

3. Лицо, допустившее риск, в любом случае обязано принять все возможные меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам.

По моему мнению, лицо должно предвидеть размер возможных вредных последствий и с учетом имеющихся возможностей правильно избрать те меры, которые могут если не устранить, то по крайней мере максимально снизить их размер. Речь идет именно о субъективных расчетах и мерах действующего в ситуации риска лица, способных, с его точки зрения, предотвратить возможные вредные последствия. Надо иметь в виду, что при риске всегда остается опасность причинения вреда правоохраняемым интересам, поэтому предусмотреть все необходимые меры, исключающие наступление такого вреда, практически невозможно.

Многие высказывают мнение, что субъект обоснованного риска, как и лицо, находящееся в состоянии крайней необходимости, обязан избирать тот способ, который связан с созданием менее угрожающей опасности, - другими словами, он должен идти на наименьший риск. Полагаю, правомерным будет не только действие, связанное с наименьшим риском, но и действие, связанное с наибольшим риском. Это еще одно отличие обоснованного риска от крайней необходимости.

При выборе необходимых мер для предотвращения вреда правоохраняемым интересам совершенные действия должны соответствовать современным научно-техническим знаниям и опыту.

Например, при производстве хирургической операции действия врачей не должны нарушать научно и практически обоснованную методику проведения такой операции, но в ситуации риска можно применить научно и экспериментально разработанные новые методы этого хирургического вмешательства, не получившие еще широкого применения в медицинской практике. В таких случаях новые разработки обычно включают элементы прежнего опыта.

4. Возможность вредного последствия при риске всегда является лишь вероятной.

Там, где речь идет о заведомом причинении ущерба, риск, разумеется, отсутствует. Риск - это возможность нежелательной случайности, большая или меньшая вероятность ее наступления. Вероятность в различных своих степенях располагается между невозможностью ущерба и его неизбежностью; она в соответствии с классической концепцией есть мера превращения возможности в действительность в ситуации неопределенности.

В настоящее время доминирующей в научном познании является статистическая концепция вероятности, в основе которой лежат действительные наблюдения появления некоторого события в ходе длительного опыта при точно фиксированных условиях. Практика подтверждает, что чем чаще происходит событие, тем больше степень объективной возможности его появления или вероятность.

Статистическая интерпретация вероятности отражает специфический характер закономерностей, присущих массовым явлениям случайного характера. Во многих социальных процессах приходится учитывать действие множества случайных факторов, которые характеризуются устойчивой частотой. Выявление этой устойчивой частоты и ее количественная оценка с помощью вероятности дают возможность вскрыть необходимость, которая прокладывает себе путь через совокупное действие множества случайностей. В этом находит свое проявление диалектика превращения случайности в необходимость

Случайное событие в сравнении с событием неизбежным - "это то, что имеет основание и причину не в самом себе, не в сущности самих явлений, процессов, событий, вещей, что вытекает не из внутренних связей, а из побочных или внешних связей и в силу этого может быть, а может и не быть" Напротив, под необходимостью диалектический материализм понимает то, что "имеет причину в себе самом, что с неизбежностью закономерно вытекает из самой сущности, из внутренней связи вещей, процессов, событий и что неизбежно должно произойти в главном так, а не иначе"

В природе случайных связей нет ничего непознаваемого, т.е. случайное последствие можно предвидеть. Безусловно, это предвидение может быть различным по степени конкретности, но и в этом случае, если общественно опасный результат вырисовывается в сознании субъекта лишь в общих чертах и степень вероятности его наступления представляется незначительной, такого предвидения достаточно, чтобы была вина субъекта.

При риске из предотвращения вреда может встать вопрос об ответственности лица, виновного в создании обстановки риска, условий, требующих обращения к обоснованному риску.

Таким образом, признаком правомерности обоснованного риска является одновременное наличие следующих условий:

1) риск должен быть направлен на устранение угрожающей опасности охраняемым благам либо на достижение наибольшего социально значимого эффекта;

2) эти цели не могут быть достигнуты традиционными общепринятыми средствами;

3) риск не должен переходить в заведомое причинение вреда;

4) совершенные действия должны соответствовать современным научно-техническим знаниям и опыту, лицом должны быть предприняты все возможные меры для предотвращения вреда правоохраняемым благам;

5) риск не может быть признан обоснованным, если он был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия.

Поскольку правовые категории "риск" и "ответственность" между собой взаимосвязаны, то в правоприменительной практике зачастую возникает необходимость в установлении степени проявления риска для определения объема ответственности.

Для того чтобы определить характер воздействия риска на объем юридической ответственности, необходимо проанализировать имеющиеся в науке и законодательстве определения различных рисков, сформулированные в зависимости от сфер деятельности и видовой принадлежности юридической ответственности.



5.2 Условия правомерности обоснованного риска

Уголовный закон признает риск обоснованным при соблюдении следующих условий:

· риск должен преследовать достижение общественно полезной цели;

· эта цель не может быть достигнута иными средствами;

· возможность вредных последствий риска должна быть лишь вероятной;

· действия с элементами риска должны соответствовать современным научно-техническим и иным знаниям;

· риск не должен быть заведомо сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия;

· субъект, решившийся на риск, должен предпринять достаточные меры, необходимые для предотвращения вреда правоохраняемым интересам.

Каждое из этих условий нуждается в анализе.

1. Риск всегда преследует достижение общественно полезной цели. Это означает, что он должен сообразовываться со значением той цели, для которой он предпринимается (Гринберг М.С. С.). Поступок человека при риске всегда социально полезнее создаваемой опасности (Гринберг М.С. С.). Человек, сознательно идущий на рискованный шаг, решает задачу полезную, выгодную для людей, общества и государства. Принести пользу - конкретная цель рискующего. Именно этими соображениями он руководствуется, предпринимая конкретные поступки и решения.

2. Поставленная цель не может быть достигнута иными, обычными, средствами. Возможность реализовать задачу обычными, нерискованными методами снимает вопрос о правомерности риска, превращает риск в общественно опасное и уголовно наказуемое действие (Гринберг М.С. С.).

3. Возможность вредных последствий риска должна быть лишь вероятной. Неизбежность наступления вредных последствий превращает риск в необоснованный. При риске субъект допускает вредные последствия лишь в самой общей (абстрактной) форме, как побочный, возможный результат, который в конкретной ситуации он фактически исключает, решаясь на действия, сулящие благоприятный исход.

Например, это условие налицо в действиях хирурга, который решается на новый вид операции на открытом сердце, стремясь облегчить страдания не только конкретного пациента, но и других людей, страдающих таким пороком.

4. Действия с элементами риска должны соответствовать современным научно-техническим и иным знаниям. Это означает, что в любой сфере, где используется риск, должны учитываться опыт поколений, производственные и бытовые навыки, профессиональные знания и умения. Причем при практическом учете этого признака, при разрешении конкретного уголовного дела планка знаний и умений должна приниматься в расчет, сообразуясь с опытом среднего специалиста, а не гениального профессионала, знатока.

Например, если человек пытается спасти потерпевшего, находящегося на смежном балконе горящего здания, перекинув ему доску, которую сам предварительно проверил на прочность, то в случае неудачного исхода (доска не выдержала тяжести) от него не следует требовать знания сопромата. Важно лишь установить, что спасти потерпевшего в сложившихся обстоятельствах иными средствами, без риска, было невозможно.

В конкретных случаях для установления этого условия нельзя исходить из требования, соблюдал ли субъект запреты нормативного характера (правила, инструкции, наставления). При риске он, стремясь к достижению полезного результата в производственной, научной и других сферах, намеренно идет на нарушение таких инструкций и правил. Поэтому вопрос о том, оправдан риск или нет, решается с учетом всех условий в совокупности.

5. Риск не должен быть заведомо сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия. Сама вероятность такой угрозы рассчитывается, сообразуясь с современным состоянием научных и иных знаний. Вместе с тем следует иметь в виду, что попытки спасти многих людей при заведомом поставлении их жизни в опасность, могут встречаться и расцениваться как правомерное поведение, но по иным основаниям. Например, исходя из условий крайней необходимости следует квалифицировать действия пилотов, которые во время нештатной ситуации производят вынужденную посадку на поле без выпущенного шасси.

6. Субъект, производя рискованные действия (бездействие), должен предпринять достаточные меры, необходимые для предотвращения возможного вреда. Достаточность мер связана с предварительным сопоставлением конкретных поступков, предпринятых действий и т.п. с возможными вредными последствиями. Достаточность определяется с учетом современных знаний и опыта. Однако при решении этого вопроса всегда следует исходить из учета знаний, опыта, умений конкретного человека, его представлений о достаточности предпринятых им предохранительных мер. Это означает, что достаточность мер определяется исходя из субъективных расчетов лица; однако эти субъективные представления должны опираться на объективный опыт и знания людей. Если субъект действует на "авось", анализируемое условие обоснованного риска отсутствует.

Когда нет условий правомерности обоснованного риска, лицо за причиненный вред несет ответственность на общих основаниях, но при этом следует иметь в виду, что вина за причиненный преступный результат проявляется в форме неосторожности.

Нельзя согласиться с рекомендацией, допускающей в подобных случаях косвенный умысел. При риске субъект не может сознательно допускать наступление последствий. Он решается на рискованные поступки только потому, что надеется на предотвращение грозящего вреда.

Весьма спорна содержащаяся в одном из комментариев к УК рекомендация усматривать превышение пределов оправданного риска в случаях, когда лицо ошиблось и, несмотря на принятые меры, вопреки его расчетам, наступивший вред оказался значительно большим, чем мог бы быть при принятии иных мер, не связанных с риском. Статья 41 УК не предусматривает специальных правил превышения обоснованного риска. Сам риск по своей природе - уже превышение. Причиненный при рискованных поступках неоправданный вред влечет ответственность на общих основаниях. Совершение преступления при нарушении условий обоснованного риска учитывается в качестве обстоятельства, смягчающего наказание (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК). Итак, обоснованный риск состоит в правомерном создании опасности наступления последствий, предусмотренных уголовным законом, для достижения общественно полезного результата в любой сфере деятельности людей, который не может быть получен обычными средствами и способами.

Условия правомерности обоснованного риска таковы:

· риск должен преследовать достижение общественно полезной цели;

· эта цель не может быть достигнута иными средствами;

· субъект обязан предпринять достаточные меры для предотвращении вреда;

· эти меры должны быть обоснованными;

· возможность вредных последствий риска допускается лишь как вероятная;

· риск не должен быть заведомо сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия.



ГЛАВА 6. ИСПОЛНЕНИЕ ПРИКАЗА ИЛИ РАСПОРЯЖЕНИЯ

6.1 Понятие и сущность исполнения приказа и распоряжения

Согласно ч. 1 ст. 42 УК не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действовавшим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение.

Нормальное существование общества невозможно без поддержания необходимого порядка и дисциплины. Серьезную роль в этом играют отношения власти и подчинения, требование обязательного выполнения законных приказов и распоряжений.

Приказ и распоряжение являются актами управления.

Приказ -- это основанное на нормативных правовых актах, издаваемое в порядке подчиненности управомоченным лицом, облеченное в надлежащую форму властное требование, адресованное подчиненным (подчиненному) ему по службе лицам (лицу), обязанным (обязанному) его исполнить.

Распоряжение отличается от приказа по ряду моментов:

· издается не только руководителем (начальником), по и любым другим субъектом управления (например, заместителем руководителя);

· адресуется не только подчиненным, но и иным лицам, входящим в сферу отношений, где действует данный акт;

· содержит характер требований не по службе, а по иным более общим вопросам.

Существует презумпция законности приказа или распоряжения, изданного в надлежащей форме лицом, обладающим на это правом, и адресованного лицу, обязанному подчиняться, что обусловлено требованиями исполнительской дисциплины, необходимыми для нормального существования общества и государства.

Во исполнение приказа (распоряжения) лицо совершает предписанные ему действия (бездействие), причиняющие вред общественным отношениям, охраняемым законом. Этот вред подпадает под признаки конкретного преступления, предусмотренного Особенной частью УК. Вместе с тем, поскольку ч. 1 ст. 42 УК предусматривает ситуацию, когда приказ не воспринимается исполнителем как заведомо незаконный, не может быть и речи о таких преступлениях, как убийство, причинение вреда здоровью, получение взятки и других деяниях, преступность которых очевидна. На практике встречаются следующие варианты причинения вреда во исполнение приказа, который не воспринимался исполнителем как незаконный: привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности, незаконное освобождение от уголовной ответственности и некоторые другие. Однако наиболее характерные примеры связаны с взаимодействием человека и техники, выполнением приказов, имеющих сложное техническое содержание. Так, оценка производственного процесса как единого целого с пониманием целесообразности отдельных его составляющих, осознание необходимости выполнения конкретных (иногда неординарных) действий могут быть в ряде случаев доступны лишь лицам, занимающим руководящие должности. Рядовые работники нередко оказываются не в состоянии оценить взаимосвязь явлений, а потому и незаконность отданных руководителем распоряжений.

Вред, причиненный исполнителем обязательного приказа или распоряжения, не влечет для него уголовной ответственности и признается актом социально допустимого, целесообразного поведения такого лица. Подчиненный, выполнивший, как он полагал, законное распоряжение своего начальника, не может отвечать за наступившие последствия, предвидеть которые был обязан не он, а лицо, отдавшее распоряжение. Таким образом, исполнитель причиняет вред невиновно, поэтому уголовной ответственности в этом случае подлежит только лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение. Подобные ситуации оцениваются как посредственное причинение вреда, и исполнителем такого преступления признается лицо, отдавшее обязательный приказ (распоряжение).

Для применения ч. 1 ст. 42 УК необходимы следующие условия:

Во-первых, обязательность приказа для данного исполнителя. Приказ должен быть отдан надлежащим лицом тому, кто обязан подчиняться, с соблюдением необходимой формы.

Во-вторых, необходимо отсутствие заведомости незаконности приказа или распоряжения для исполнителя. Это означает отсутствие у него умысла на причинение вреда. Поскольку исполнитель, несмотря на обязанность подчиняться, не лишен свободы воли, он не должен исполнять заведомо незаконные приказ или распоряжение. Данное положение распространяется в т.ч. и на военнослужащих, которые должны беспрекословно исполнять только законные приказы.

Можно выделить несколько видов незаконных приказов (распоряжений). Незаконными являются приказ или распоряжение:

1) изданные некомпетентным лицом;

2) отдельные положения которых выходят за рамки компетенции лица, наделенного правом на издание приказа;

3) изданные с несоблюдением необходимой формы или процедуры;

4) содержащие требования совершить деяние, нарушающее закон и ведущее к причинению вреда.

С точки зрения ст. 42 УК значение имеет последний из названных видов незаконного приказа или распоряжения.

За совершение умышленного преступления во исполнение незаконного приказа (распоряжения) к уголовной ответственности привлекается не только лицо, отдавшее приказ, но и исполнитель, который согласно ч. 2 ст. 42 УК несет уголовную ответственность на общих основаниях.

В. - начальник отделения по борьбе с экономическими преступлениями УВД дал указание своему подчиненному Ю. - старшему группы по выявлению экономических преступлений на потребительском рынке склонить лиц, занимающихся изготовлением фальсифицированной водки, к даче взятки на сумму не менее 5 тыс. руб., а полученные деньги передать ему. Обнаружив у М. фальсифицированную водку, Ю. получил от него 5 тыс. руб., после чего дал указание З. и Х. не оформлять документально факт обнаружения незаконно изготовленной водки. 5 тыс. руб. он разделил на три части, передав по 1650 руб. З. и Х., чтобы они передали деньги В.

Судом Ю. оправдан по п. "а" ч. 4 ст. 290 УК за отсутствием состава преступления. При этом суд исходил из того, что предварительного сговора на получение взятки не установлено; деньги Ю. получил по указанию начальника (В.) и до передачи их ему добровольно заявил в органы милиции о получении денег от М. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отменила приговор и направила дело на новое рассмотрение.

При совершении умышленного преступления во исполнение заведомо незаконного приказа имеет место соучастие в преступлении. Исполнитель незаконного приказа (распоряжения) признается исполнителем преступления, а лицо, отдавшее такой приказ, - организатором или подстрекателем.

Согласно п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК при назначении наказания исполнителю в качестве смягчающего наказание обстоятельства учитывается совершение преступления при нарушении условий правомерности исполнения приказа или распоряжения.

При назначении наказания лицу, отдавшему незаконный приказ, с учетом конкретных обстоятельств дела возможно в качестве обстоятельств, отягчающих наказание, учесть особо активную роль в совершении преступления (п. "г" ч. 1 ст. 63 УК) и совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения (п. "м" ч. 1 ст. 63 УК).

За неосторожное преступление, совершенное во исполнение незаконного приказа, исполнитель уголовной ответственности не несет. К уголовной ответственности в этом случае привлекается только лицо, отдавшее незаконный приказ.

Приказ может характеризоваться наличием серьезного психического принуждения, частично лишающего лицо свободы воли. В таком случае исполнение приказа подпадает под признаки психического принуждения (ч. 2 ст. 40 УК) и должно оцениваться по правилам о крайней необходимости с учетом того вреда, который угрожал исполнителю приказа, и вреда, причиненного этим лицом правоохраняемым интересам. Если исполнитель не мог избежать опасности для своих законных интересов без причинения вреда, осуществленного путем исполнения заведомо незаконного приказа, и причиненный им вред меньше предотвращенного, он не подлежит уголовной ответственности.

Уголовная ответственность лица, отдавшего приказ (распоряжение) и причинившего вред охраняемым законом интересам, имеет место не всегда, поскольку необходимо наличие его вины. Вместе с тем не исключается возможность невиновного причинения вреда. В последнем случае лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение, уголовной ответственности не несет в силу ст. 28 УК.

Встречаются случаи, когда при исполнении приказа или распоряжения причинен вред правоохраняемым интересам, и при этом исполнитель вышел за рамки предписанного ему поведения. Если вред причинен именно действиями, находившимися за границами положений приказа, ч. 1 ст. 42 УК применению не подлежит и уголовную ответственность несет именно исполнитель.

Помимо этого следует учитывать, что приказ (распоряжение) далеко не всегда подробно и детализировано регламентирует поведение человека, обязанного подчиняться. В каждом властном предписании, например, нет необходимости указывать, какие правила безопасности выполнения работ должен соблюдать исполнитель. Эти правила регламентированы в нормативных актах. Поэтому, если выполняя приказ, исполнитель пренебрегает такими правилами и в результате причиняет вред, он подлежит уголовной ответственности. Поскольку причинная связь между властными предписаниями лица, отдавшего приказ (распоряжение), и причиненным вредом отсутствует, нет оснований для его уголовной ответственности.

Исполнение приказа как обстоятельство, исключающее преступность деяния, изначально предполагает наличие деятельности как минимум двух лиц, поскольку административно - командные отношения предполагают и соответствующий круг субъектов этих отношений. С другой стороны, наличие заведомо незаконного приказа далеко не всегда влечет совершение оконченного преступления. Именно по этим причинам необходимо рассмотреть вопросы, связанные с исполнением приказа в свете теорий о соучастии и неоконченном преступлении.

Исходя из смысла ч. 2 ст. 33 УК РФ, исполнителем заведомо незаконного приказа должно признаваться лицо: непосредственно исполнившее такой приказ; непосредственно участвовавшее в его исполнении; исполнившее данный приказ посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности по предусмотренным в законе основаниям.

И если первые две формы исполнительства не вызывают особых трудностей при уголовно - правовой оценке деяния, совершенного во исполнение заведомо незаконного приказа, то третья имеет некоторые особенности. Так, в случае, когда фактический исполнитель приказа действует без заведомого осознания незаконности последнего, лицо, отдающее такой приказ, должно признаваться посредственным исполнителем. Так как заведомость незаконности приказа является обязательным критерием для ответственности исполнителя, то ее отсутствие превращает лицо в "слепое орудие" исполнения воли отдающего незаконный приказ.

Данное положение прямо предусмотрено ч. 1 ст. 42 УК, в которой говорится о том, что уголовную ответственность за причинение указанного вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение. Впрочем, не совсем понятно, почему лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение, должно всегда нести уголовную ответственность за причинение такого вреда. Ведь вполне допустима ситуация, в которой незаконность приказа не охватывалась умыслом данного лица. Однако согласно ст. 42 УК указанное лицо обязано нести уголовную ответственность, что противоречит принципу вины. Исходя из этого, предлагается ч. 1 ст. 42 УК изложить в следующей редакции: "Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее заведомо для него незаконные приказ или распоряжение".

Исследуемая норма носит универсальный характер и охватывает случаи причинения вреда при исполнении властных требований во всех отраслях социальной деятельности.

Единого понятия, которое охватывало бы все возможные обязательные для исполнения требования должностных лиц в различных сферах профессиональной деятельности, нет. Служебные предписания имеют различное наименование: приказ, указание, требование, распоряжение и т.д. Их наименование зависит от того, какими должностными лицами они издаются, к кому обращены (касаются всех лиц либо только некоторых), в какой форме издаются, какие вопросы разрешают и т.п. Для определения требований, исходящих от органов управления и должностных лиц и обязательных для исполнения, следует использовать родовое понятие. Таким понятием, на наш взгляд, должен быть термин "приказ", так как он применяется во всех областях профессиональной или служебной деятельности, а также в ситуационных отношениях подчиненности.

С учетом изложенного под термином "приказ" следует понимать акт управления, имеющий юридически властный характер, издаваемый в рамках компетенции должностных лиц и имеющий обязательную силу для субъектов, которым он адресован. (В данной статье термин "приказ" будет использован как родовое понятие.)

Значительные трудности в выяснении истинного положения дел при исполнении приказа вызывает то, что законодатель не разъясняет, что подразумевается под "обязательным приказом или распоряжением". К тому же в уголовно - правовой литературе о пределах повиновения приказу высказаны различные мнения. Это во многом обусловлено тем, что степень обязательности исполнения приказа различается в зависимости от сферы профессиональной или служебной деятельности, а нормативная база, в которой закреплены права и обязанности сторон, между которыми имеются отношения подчиненности, очень обширна и фактически не ограничена в иерархии законов и подзаконных актов. Решение данного вопроса имеет огромное значение из-за того, что именно исполнение подобного приказа, согласно диспозиции ст. 42 УК РФ, является условием обстоятельства, исключающего преступность деяния.

6.2 Условия правомерности деяния, совершенного при исполнении приказа или распоряжения

преступность уголовный принуждение правомерность

Причинение вреда правоохраняемым интересам лицом, действующим во исполнение обязательного приказа или иного распоряжения, отданного в установленном порядке и с соблюдением надлежащей формы, практически представляет собой вариант поведения, когда действия, внешне подпадающие под признаки преступления, таковыми не являются, так как в них отсутствует общественная опасность. Во всех таких случаях лицо действует в интересах дела. Его поведение лишено негативной мотивации. Исполнение обязательных приказов, распоряжений - непременное условие нормальной работы в любых сферах. Более того, в ряде областей деятельности беспрекословное, точное и своевременное исполнение приказов - залог успешной и безопасной их деятельности (транспорт, авиация, связь, военная служба и др.). Так, приказ командира (начальника) в армии - закон для подчиненного. Приказ должен выполняться беспрекословно, точно и в срок. Ряд статей УК в разделе о воинских преступлениях предусматривает уголовную ответственность за неисполнение приказа начальника, за неповиновение ему.

Условием исключения ответственности за вред, причиненный исполнением незаконного приказа или распоряжения, является то, что лицо не должно было сознавать его незаконного характера. Исполнение заведомо преступного приказа или распоряжения влечет уголовную ответственность, но с учетом характера взаимоотношений начальника и подчиненного может быть признано обстоятельством, смягчающим наказание (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК). Ответственность за вред, причиненный во исполнение незаконного приказа или распоряжения, несет само лицо, отдавшее такой приказ либо распоряжение. Вместе с тем лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения, несет за такие действия уголовную ответственность на общих основаниях.

Незаконными признаются приказ или распоряжение, явно противоречащие Конституции РФ, другим нормативным актам. Незаконным приказ (распоряжение) может признаваться и в случаях, когда он отдается неправомочным лицом либо с нарушением установленной формы.

В юридической литературе оспаривалось отнесение исполнения приказа или распоряжения к числу обстоятельств, исключающих преступность деяния. Предлагалось решать такие вопросы, опираясь на нормы административного права. Включение в УК ст. 42 четко определило юридическую природу данного института и устранило почву для споров.

Лицо не подлежит уголовной ответственности, если, осознав незаконность или преступный характер приказа или иного распоряжения, отказывается его исполнять. Такие действия признаются правомерными.

Исполнение приказа или распоряжения является обстоятельством, исключающим преступность деяния. Для применения ст. 42 УК необходимо установить три условия. Во-первых, приказ или распоряжение должны носить для исполнителя обязательный характер. Во-вторых, они должны быть правомерными, носить законный характер, отданы надлежащим начальником в установленной форме (ч. 1). В-третьих, лицо должно сознавать их незаконный характер (ч. 2).

За вред, причиненный в результате выполнения незаконного приказа или распоряжения, ответственность несет субъект, его отдавший.

Неисполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность.



ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, подводя итог, можно сделать следующие выводы: Правомерными надлежит считать лишь те обстоятельства, которые названы в УК. Более того, правомерными могут считаться и те обстоятельства, которые прямо не указаны в законе, но не запрещены им и не противоречат его принципам.

К обстоятельствам, исключающим преступность деяния, согласно главе 8 УК РФ относятся: необходимая оборона; причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление; крайняя необходимость; физическое или психическое принуждение; обоснованный риск; исполнение приказа или распоряжения.

Признаком обстоятельств, исключающих преступность деяния, необходимо признать то, что по своему социально - психологическому заряду они не несут в себе общественной опасности.

Таким образом, обстоятельства, исключающие преступность деяния, - это предусмотренные уголовным законом и внешне сходные с преступлениями общественно полезные и правомерные поступки, исключающие уголовную ответственность лица за причиненный им вред.

Термин "обстоятельства, исключающие преступность деяния" представляется на наш взгляд логически неверным. Все шесть декриминализирующих обстоятельств по законодательной конструкции объективной стороны имеют материальный состав, то есть применяются только в том случае, когда причинен объектам правоохраны определенный вред. Следовательно, эти обстоятельства должны исключать преступность не самого деяния, которое является лишь элементом объективной стороны поступка, но причиненного им вреда. Далее, понятие "обстоятельство" в строгом смысле слова должно трактоваться как явление, сопутствующее определенному процессу и оказывающее влияние на его развитие. Применительно к необходимой обороне таким обстоятельством является общественно опасное посягательство, которое исключает преступность причиняемого посягателю вреда. Необходимую оборону в таком случае следует считать декриминализирующим основанием точно так же, как существует основание уголовной ответственности. Поэтому представляется оправданным изъять из текста закона термин "обстоятельства, исключающие преступность деяния", заменив его следующим: "основания правомерности причинения вреда".

Одним из не урегулированных в УК специально, остается такое обстоятельство, как причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате выполнения специального задания.

Во-первых, реальность такова, что в борьбе с некоторыми видами преступлений, особенно в их организованных формах, внедрение в преступную среду оперативных сотрудников или лиц, конфиденциально содействующих правоохранительным органам, выступает неотъемлемым элементом такой борьбы. Совершенно очевидно и то, что в современных условиях такого рода внедрение сопровождается не только информированием названными лицами соответствующих органов о преступной деятельности, но и порой имитацией преступлений либо даже непосредственным участием в их совершении.

Во-вторых, не подлежит сомнению, что недопустимо бороться с нарушениями уголовного закона нарушением уголовного закона, включая процедуру его применения. С этой точки зрения явно недостаточной является существующая нормативно-правовая база для оправдания причиненного вреда в процессе осуществления оперативной деятельности в виде Закона РФ от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности". В ст. 16 этого Закона оговаривается лишь "допущение вынужденного причинения вреда правоохраняемым интересам". При этом отсутствуют указания на субъектов причинения вреда, его возможную степень тяжести и ситуации, при которых он оправдан. А это уже сфера правового регулирования уголовного законодательства. Поэтому необходимость легализации в УК такого деяния, как причинение вреда при выполнении специального задания, очевидна. Другой вопрос, как она должна быть оформлена.

В сферу уголовно-правового регулирования рассматриваемое деяние должно попадать лишь в части, касающейся причинения вреда не любым, а лишь охраняемым уголовным законом интересам. В этой связи можно назвать три основных параметра допустимости такого вреда и признания его правомерным. Необходимо, в силу вынужденного характера причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам, ограничить сферу его причинения:

1) только целями предупреждения совершения новых преступлений (а не каких-либо иных правонарушений), выявления и раскрытия уже совершенных преступлений;

2) достижением названных целей только применительно к групповой преступности (преступлениям, совершаемым группой лиц) и лишь в двух ее формах - организованной группе и преступной организации; 3) недопустимостью совершения при этом особо тяжкого или тяжкого преступления против жизни и здоровья человека.

На основании изложенного представляется целесообразным предусмотреть в УК РФ статью следующего содержания:

"Статья 38.1. Причинение вреда при выполнении специального задания

Не совершает преступления тот, кто, выполняя в соответствии с действующим законодательством специальное задание, принимая участие в организованной группе или преступной организации в целях предупреждения совершения ими преступлений либо выявления и раскрытия их преступной деятельности, вынужденно причинит вред охраняемым уголовным законом интересам.

Лицо, совершившее тяжкое или особо тяжкое преступление против жизни и здоровья человека при выполнении специального задания для достижения целей, указанных в части первой настоящей статьи, подлежит уголовной ответственности на общих основаниях, однако ему не может быть назначено наказание в виде пожизненного лишения свободы, а наказание в виде лишения свободы не может превышать половины срока, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса".

Кроме того, на случай нарушения общих условий правомерности причинения вреда при выполнении специального задания необходимо внести соответствующее дополнение в п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

С введением в УК РФ понятия обстоятельств, исключающих преступность деяния, казалось бы, предрешен и вопрос об уголовно-правовых последствиях поведения лица в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости и т.д.: если эти обстоятельства исключают преступность деяния, то они исключают и уголовную ответственность за него. Попытки же нарушить эту правовую связь путем указания в последнем случае на освобождение от уголовной ответственности, как это чаще всего имеет место в литературе, по меньшей мере нелогичны, поскольку, если деяние не является преступлением, не возникает даже обязанности отвечать за содеянное (не говоря уже о самой уголовной ответственности). Субъекта деяния не от чего освобождать в юридическом смысле.

В этой связи, на наш взгляд, следовало бы в уголовно-процессуальном законодательстве (либо в отдельной статье, либо в ст. 24 УПК наряду с "отсутствием события преступления") предусмотреть самостоятельное основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения дела на случай совершения того или иного деяния, преступность которого исключается в рамках гл. 8 УК.

Нельзя не обратить внимания и на то, как законодатель в тексте УК обозначает случаи непривлечения лица к уголовной ответственности. Например, при характеристике правовых последствий добровольного отказа от доведения преступления до конца используется формулировка "не подлежит уголовной ответственности" (ст. 31); при определении правовых последствий деятельного раскаяния законодатель, в частности, говорит об освобождении от уголовной ответственности (ст. 75). Прямо не называя уголовно-правовых последствий ОИПД и ограничиваясь объявлением их непреступности, законодатель лишь в одном случае (ч. 2 ст. 42) делает оговорку о том, что неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность. Представляется, что самой неопределенной и юридически некорректной в этом перечне является первая формулировка и от нее в УК следовало бы вообще отказаться, говоря в соответствующих случаях либо об освобождении от уголовной ответственности, либо об исключении уголовной ответственности.

Что же касается крайней необходимости, то при пробельности УК в этом вопросе в литературе и в судебной практике предлагается два варианта уголовно-правовой оценки умышленного причинения вреда при превышении пределов данного обстоятельства. Одни авторы предлагают квалифицировать содеянное на общих основаниях по соответствующим статьям УК, а факт нахождения в состоянии крайней необходимости учитывать при назначении наказания в качестве обстоятельства, его смягчающего (п. "ж" ч. 1 ст. 61). Другие - факт нахождения лица в состоянии крайней необходимости предлагают отражать уже на этапе квалификации содеянного ссылкой на ч. 2 ст. 39, предваряя этой ссылкой указание на соответствующую статью Особенной части УК.

...