Развитие государственно-частного партнерства

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Понятие и сущность государственно-частного партнерства

1.1 Генезис государственно-частного партнерства в России

1.2 Правовая природа и принципы государственно-частного партнерства

1.3 Правовые формы государственно-частного партнерства

2. Правовое регулирование концессии в России

2.1 Характеристика законодательства о концессиях в России

2.2 Правовая природа концессионного соглашения как формы государственно-частного партнерства

2.3 Публично-правовые аспекты в содержании концессионного соглашения как формы государственно-частного партнерства

Заключение

Библиография

Введение

Рыночная экономика в XXI веке постоянно претерпевает изменения, вне зависимости от уровня экономического развития любого государства, требуя поиска различных форм взаимодействия основных участников экономических отношений - власти и бизнеса.

Бюджетные возможности Российской Федерации достаточно ограничены в способности финансирования всей публичной инфраструктуры, требуемой для реализации полномочий государства. Качественное и эффективное осуществление государством этой функции на сегодня возможно лишь с привлечением к этому субъектов частного права, иными словами - бизнеса.

Для стабильного развития гражданского общества в рамках демократического правового государства и рыночной экономики важность установления партнерских отношений между государством и бизнесом трудно переоценить.

В отношениях подобного рода государство минимизирует расходы, экономя и аккумулируя публичные средства для решения первостепенных государственных задач, а для субъектов предпринимательской деятельности создаются более благоприятные условия хозяйствования. В совокупном итоге такое партнерство в целом позитивно сказывается на экономике страны и благосостоянии общества.

Для того чтобы найти оптимальную модель сотрудничества бизнеса и власти странам Запада потребовались десятки лет. Российская Федерация стоит лишь в начале этого пути, преодолевая последствия более чем полувековой попытки построения нового общества «без всего частного».

Необходимость привлечения бизнеса к реализации публичной миссии стоит перед государством уже не одно столетие, что способствовало накоплению в мировой практике широкого спектра способов построения партнерских отношений.

Одним таких способов является государственно-частное партнерство. Концессионная практика, как свидельствует мировой опыт, является достаточно распространенным и эффективным инструментом сотрудничества бизнеса и власти, что убедило автора рассматривать развитие государственно-частного партнерства в России на примере именно концессионного соглашения.

Актуальность написания данной работы обусловлена еще и тем, что в Российской Федерации на нормативном уровне происходят как попытки правового регулирования государственно-частного партнерства на всех уровнях законодательства, так и уже нашли закрепление некоторые формы сотрудничества государств и бизнеса, в частности - концессии.

При этом на уровне правовой доктрины не завершено формирование относительно целостного представления об институте государственно-частного партнерства: его сущности, дефиниции, принципов, правовой природы, форм реализации. Наличие большого количества противоречивых концепций и взглядов на государственно-частное партнерство является свидетельством возрастающего интереса к данному явлению, но явно не дает законодателю четкого доктринального инструментария для эффективного нормативно-правового регулирования. В связи с этим распространение практики государственно-частного партнерства в России происходит не так интенсивно и результативно, как бы хотелось.

Наличие в ряде субъектов Российской Федерации нормативных актов, регламентирующих государственно-частное партнерство, не позволяет говорить о целостности и системности правового регулирования данных отношений ввиду отсутствия их правовой регламентации на федеральном уровне, хотя в этом направлении ведется работа.

Как следствие, концессионному законодательству, закрепляющему институт концессионных соглашений в России в контексте государственно-частного партнерства, присуща некоторая фрагментарность, что осложняет правоприменительную практику.

Данные обстоятельства, в совокупности, лишь подтверждают необходимость глубокой и всесторонней разработки относительно единого доктринального подхода к государственно-частному партнерству в целом и к концессии как его формы в частности, в целях выработки сбалансированной нормативно-правовой политики в данной области.

Степень научной разработанности темы исследования. В юридической и экономической литературе разработка института государственно-частного партнерства и его форм (в том числе концессии) активно ведется с 60-70 годов XX века. В России к этому институт обратились после краха социалистической модели в СССР (в 90-е годы XX века), хотя отдельные наработки в отношении концессий велись до Октябрьской революции 1917 года и в первые годы Советской власти.

Теоретической разработке института государственно-частного партнерства посвятили свои работы: А.Н.Шохин, Д.А.Любинин, И.А.Губанов, В.Е. Сазонов, В.А. Игнатюк, Оле Х. Петерсен, Э.В. Талапина и другие.

Как в рамках исследования государственно-частного, так и вне их вопросу концессий посвятили свои работы: Л.С. Таль, С.А. Сосна, С.В.Шорохов, А.В. Багдасарова, А.В. Венедиктов, А.В. Белицкая, Н.С. Широков, О.Н. Савинова, С.А.Зинченко, А.И. Попов, Д.Ю.Засыпкин, Е.Г. Седлецкая, и другие.

Не смотря на наличие большого числа исследований и публикаций в области государственно-частного партнерства и концессионных соглашений, данные вопросы являются относительно новыми для нашей литературы. Следовательно, данная проблематика требует дальнейшего исследования с целью кристаллизации относительно универсального представления о государственно-частном партнерстве и концессиях в рамках доктрины.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие между государством и бизнесом в рамках государственно-частного партнерства.

Предметом исследования является концессионное соглашение как правовая форма государственно-частного партнерства.

Автор ставит целью работы обобщение существующих теоретических концепций государственно-частного партнерства и концессии как его формы в системно-сущностной взаимосвязи, что может быть в дальнейшем использовано в процессе формирования правовой доктрины о государственно-частном партнерстве и совершенствования законодательства.

В рамках работы автор ставит следующие задачи:

1) сформулировать общие положения о дефиниции, признаках, правовой природе и принципах государственно-частного партнерства в российских реалиях;

2)типизировать правовые формы государственно-частного партнерства и определить место концессионного соглашения в соответствующих классификациях;

3) охарактеризовать российское законодательство о концессиях на предмет отражения в нем подходов и концепций, правовой природы государственно-частного партнерства;

4) определить правовую природу концессионного соглашения как правовой формы государственно-частного партнерства;

5) охарактеризовать концессионное соглашение на предмет выявления публично-правовых составляющих.

В ходе исследования автор использует следующую гипотезу: государственно частное партнерство в России - это публично-правовой институт, который оперирует правовыми конструкциями частноправового характера. Публично-правовая доминанта в государственно-частном партнерстве обусловлена направленностью на успешную реализацию публичной миссии, то есть публичным интересом.

Основными источниками исследования являлась специализированная юридическая литература: учебники, пособия, публикации в периодических изданиях.

В частности, автор обращает внимание на мнения следующих специалистов: А.Н.Шохина, Э.В.Талапиной, В.Е. Сазонова, В.А. Игнатюка, А.И.Губанова, Н.С.Широкова, С.В.Шорохова, Д.А. Любинина, В.К.Андреева, Н.Г. Дорониной, Н.Г. Семилютина, Н.Н. Манько, Е.Г. Седлецкой, А.А. Родина, Н.В. Курысь, Д.Ю. Засыпкина, А.В. Белицкой, В.Н. Лисицы, А.И. Попова, С.А. Зинченко, О.Г. Ломидзе, В.В. Галова, С.А.Сосна, С.В.Васильевой, Д.А. Махиня, О.В. Харитонова и других авторов.

Особое место среди источников исследования занимают нормативные правовые акты: международные акты, акты федерального законодательства, в том числе акты конституционного правосудия и законодательства субъектов Российской Федерации.

Так, особое внимание уделено Федеральному закону №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» и Законопроекту «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации», одобренному Государственной Думой Российской Федерации в первом чтении.

В работе использованы аналитический, системно-структурный, исторический, сравнительный, формально-логический методы.

Аналитический, сравнительный и системно-структурный методы использованы при определении дефиниции государственно-частного партнерства, его признаков, правовой природы и принципов.

Исторический метод использован для ретроспективной характеристики концессионного соглашения как правовой формы государственно-частного партнерства.

Формально-логический метод использован при анализе нормативного материала.

Научная новизна исследования заключается в том, что обобщение существующих теоретических концепций о государственно-частном партнерстве и концессии как его правовой формы осуществляется в системно-сущностной взаимосвязи через призму их правовой природы.

В работе предлагается вынести на защиту следующие положения:

Первое. В российском законодательстве существенно преобладает контрактный подход к государственно-частному партнерству как особому подвиду инвестиционной деятельности с характерными публично-правовыми особенностями ее осуществления.

Второе. Публично правовая доминанта в правовой природе государственно-частного партнерства предопределяется условием успешного выполнения взаимных обязательств участников проекта государственно-частного партнерства, объединенных единой публичной миссией, учитывая собственно и правовую природу предпринимательской деятельности.

Третье. В целях правового регулирования и разработки в доктрине концессионного соглашения как правовой формы государственно-частного партнерства следует исходить из смешанного характера данного договора, учитывая явно выраженную публично-правовую доминанту. В содержании концессионного соглашения публично-правовая доминанта выражается:

1) в инфраструктурном характере объектов соглашения, которые относится к категории публичной собственности;

2) стороной (концендентом) в соглашении выступает публично-правовое образование;

3) существенные и договорные условия соглашения в рамках обеспечения цели партнерства - реализации публичной миссии, направлены как на защиту интересов государства, так и содержат определенные гарантии субъектам предпринимательской деятельности.

Вопросы обеспечения баланса частных и публичных интересов при правовом регулировании государственно-частного партнерства и концессионной практики как его правовой формы в российском законодательстве является его сущностной публично-правовой квинтэссенцией.

1. Понятие и сущность государственно-частного партнерства

1.1 Генезис государственно-частного партнерства в России

Советская экономическая модель, которая господствовала в СССР, отрицала бизнес как форму экономической деятельности, при этом в рамках социалистической экономики образовалась прочная связь между государственной властью и экономическими институтами социалистического типа.

После распада СССР произошла сущностная трансформация правоотношений между государством и экономическими институтами. Как справедливо указал Ю.А. Тихомиров, экономические субъекты в условиях рыночной экономики, будучи независимыми от государства, вместо универсального управления используют различные формы взаимодействия с государством, в том числе: регулирование, легализацию, поддержку, контроль, партнерство Тихомиров Ю.А. Публичная власть и бизнес // Право и экономика. 2003. № 8. С.3..

В основе идеи государственно-частного партнерства лежит идея «смешанной экономики». Как указывает Н.Н. Литягин Литягин Н.Н. О некоторых аспектах государственно-частного партнерства // Российская юстиция. 2012. N 7. С. 6 - 7. совершенствование системы управления в экономической сфере не возможно без интеграции частного и публичного капитала, что приобретает уже значимую социально-экономическую необходимость. Частный бизнес мотивирован на результат, следовательно, способен более эффективно воздействовать на экономические процессы и отношения.

Так, партнерские отношения по общему правилу подразумевают договорную основу между юридически равными субъектами, осуществляющие некую общую деятельность, направленную на определенный результат. Отсюда возникают вопросы в поисках модели, в которой бизнес и государство смогут выступать как равные стороны, насколько это вообще возможно, поскольку государство выражает интересы общества (в том числе бизнеса), а бизнес ставит перед собой задачу извлечение прибыли. По мнению автора, целесообразно рассматривать «государство» не только как публично-правовое образование, но и через его экономические структуры, осуществляющие коммерческую деятельность, а также государственные и муниципальные некоммерческие организации, занимающимся в уставленном законом порядке деятельностью, приносящей доход.

Назревшая в России необходимость вливания огромных средств в инфраструктуру, при неспособности бюджетов всех уровней обеспечить в полной мере эти потребности, заставляет государство искать альтернативные источники инвестиций.

В данной ситуации именно государственно-частное партнерство может стать важнейшей формой осуществления крупных, жизненно необходимых государству инвестиционных проектов, создавая при этом широкие возможности для частного сектора.

Преимущество внедрения и развития государственно-частного партнерства заключается Шохин А.Н. Бизнес и власть в России: теория и практика взаимодействия [Текст]: монография / науч. ред. и рук. авт. кол. А.Н. Шохин; Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики». - М.: Изд. Дом Высшей школы экономики, 2011. - С. 13-29. :

1) в повышении качества государственных услуг населению;

2)в создании правовых механизмов успешной реализации крупных инвестиционных проектов, которые государство не может реализовать в одиночку;

3) в развитии объектов публичной собственности Под «публичной собственностью» следует понимать государственную собственность (федеральную собственность и собственность субъектов федерации) и муниципальную собственность. См. Постановление КС РФ от 20.12.2010 № 22-П // СЗ РФ, 03.01.2011, N 1, ст. 264.;

4) в снижении финансовой нагрузки на налогоплательщиков;

5) в возможности рационального и эффективного использования потенциала бизнеса в сочетании сохранения контроля над активам государства;

6) в развитии диалога между государством и предпринимателями.

По мнению Э.В. Талапиной отношения между властью и бизнесом, которые вкладываются в рамки партнерства, могут иметь совершенно разные грани. Талапина Э.В. Публичное право и экономика: курс лекций / Э.В. Талапина - М.: Волтерс Клувер, 2011. - С. 134. Партнерство можно рассматривать как в широком смысле - любое взаимодействие власти и бизнеса, и в узком - как публично-частное партнерство. государственный правовой концессионный

Стоит согласиться с Д.А. Любининым, который рассматривая черты государственно-частного партнерства, предлагает критерии, по которым следует отделять государственно-частное партнерство от иных форм взаимоотношений между бизнесом и властью: Любинин Д.А. Партнерство государства и бизнеса: необходимость, содержание и формы реализации: Автореф. дисс. канд. экон. наук. М., 2008 [Электронный ресурс] // URL: http://www.dissercat.com/content/partnerstvo-gosudarstva-i-biznesa-neobkhodimost-soderzhanie-i-formy-realizatsii (дата обращения 12.04.2014).

1) у проектов государственно-частного партнерства более длительный срок реализации;

2) финансирование, как правило, сочетает частные инвестиции и государственные ресурсы;

3) партнерские отношения формируются в конкурентной среде (часто в рамках конкурсных процедур).

По мнению автора, после целостной правовой регламентации государственно-частного партнерства в России посредством правового регулирования на федеральном уровне можно будет четко говорить о границах государственно-частного партнерства и иных форм взаимодействия государственного и частного секторов экономики.

Родиной дефиниции «public-private partnership» считается США. История возникновения этого термина уходит корнями в 60-70 годы ХХ века, когда США и Великобритания остро столкнулась с проблемой развития публичной инфраструктуры и оптимизации публичных расходов, что привело власть на местном уровне к необходимости заключения комплексных соглашений с субъектами частного права Burger, I.Hawkesrworsth How to attain money for value: comparing PPP and Traditional Infrastructure Public Procurement / OECD Journal of Budgeting, 2011/1 - P.2-6..

Примечательным является то, что на сегодня в мировой практике отсутствует единый подход к содержанию понятия «государственно-частное партнерство» или «public-pravate partnership (PPP)» как в законодательстве, так и в доктрине. Ввиду отсутствия в российском федеральном законодательстве формализованных терминов «публично-частное партнерство» и «государственно-частное партнерство», в специальной литературе эти дефиниции используются синонимично понятию PPP.

Автору представляется более уместным использование дефиниции «государственно-частное партнерство» (далее - ГЧП), поскольку это обуславливается не только распространенным использованием данного термина в российской юридической литературе, но подчеркивает социальную значимость данного вида взаимодействия бизнеса и власти.

В мире не существует единого подхода к тому, каким образом надлежит осуществлять нормативно-правовое регулирование государственно-частного партнерства. Гагарин П. Государственно-частное партнерство: проблемы и перспективы развития // Финансовая газета. 2013. N 14. С. 10.

Так, в некоторых развитых странах отсутствует единый рамочный закон о ГЧП, а нормы его находятся в различных актах и нормах законодательства (Франция, Англия, Уэльс, Япония, Австралия). В некоторых государствах приняты законы о ГЧП (Германия, Бразилия, Греция, Египет, Ангола и ряде стран Восточной Европы). Следует отметить, что в первой группе стран ГЧП развивалось естественным образом («снизу»), что характерно для развитых стран. Для второй группы стран (за исключение Германии) характерна имплементация «сверху», иными словами, от государства требовалось его активное продвижение.

В этом контексте стоит отметить, что ООН рассматривает государственно-частное партнерство как перспективный механизм глобального решения социальных проблем Практическое руководство по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства. Нью-Йорк и Женева: ООН, 2008. [Электронный ресурс] // URL: http://www.un.org/ru/publications/ (дата обращения 10.04.2014)..

Обратим внимание, что вторая группа содержит страны с развивающейся экономикой (исключение - Германия). И.А.Губанов обращает внимание, что опыт развитых стран в практике государственно-частного партнерства заключается в том, что взаимодействие государства и бизнеса постоянно находится в поле зрения властей. Губанов И.А. Государственно-частное партнерство в реализации функций Российского государства: вопросы теории и практики: автореферат дис. ... кандидата юридических наук, Санкт-Петербург, 2010 [Электронный ресурс] // URL: http://www.dissercat.com/content/gosudarstvenno-chastnoe-partnerstvo-v-realizatsii-funktsii-rossiiskogo-gosudarstva (дата обращения 01.04.2014).Вопросы повышения эффективности управления государственной собственностью и привлечение инвестиций к реализации публичных интересов и правительственных инициатив зависит от систематического, а не стихийного, налаживания процессов финансовой децентрализации публичной власти.

Тем не менее, вопрос поиска оптимального пути правового регулирования ГЧП не может сводиться к формальному вопросу выбора способов его правового закрепления. Безусловно, тот факт, что на федеральном уровне в Российской Федерации отсутствует рамочный закон о ГЧП, порождает определенные правовые трудности в процессе его институционализации, однако, по мнению автора, данный фактор не является определяющим развитие данного правового института. Так, Е.Б.Завьялова отмечает, Завьялова Е.Б. Государственно-частное партнерство во внешнеэкономической деятельности // Российский внешнеэкономический вестник. 2013. N 2. С. 57. что основными факторами, которые препятствуют развитию ГЧП в России являются: недоверие бизнеса к государству и отсутствие транспарентных финансовых схем осуществления финансовых проектов. При наличии у государства и бизнеса средств для осуществления стратегических инвестиций в сочетании с привлекательными инвестиционными проектами, их реализация становится невозможной, в связи с несовершенством системы управления и неразвитой нормативно-правовой базой.

Таким образом, качественное нормативно-правовое регулирование ГЧП является важным фактором стабильного распространения практики ГЧП в России, однако без реального стремления государства быть «партнером», эффективное развитие института государственно-частного партнерства представляется затруднительным.

В мировой практике выделяют два основных подхода к ГЧП D.Aziz Global Public-Private Partnership in International Law / Asian Journal of International Law, 2012 - P. 4-9.. Первый подход предполагает партнерство между государством и субъектами частного права, оформленное в контракте (контрактное ГЧП).

Второй подход рассматривает партнерство как более комплексную конструкцию, не обязательно связанную с контрактом. Такое ГЧП называют институциональным. Институциональное ГЧП, как правило, охватывает все формы совместной деятельности государства и бизнеса.

Так, с точки зрения публичного права, как отмечает С.В. Васильева Васильева С.В.Партнерство предпринимателей и власти: тенденции развития законодательства [Электронный ресурс] // URL: http://www.hse.ru/org/persons/68506 (дата обращения 01.05.2014)., ГЧП в России могло бы рассматриваться как комплексное понятие, характеризующее все возможные формы партнерства бизнеса и власти в различных общественных отношениях. В качестве признаков институционального партнерства С.В.Васильева выделяет:

1) преимущественно публично-правовые формы осуществления;

2) многообразие юридических конструкций, порождающих ГЧП;

3) использование наряду с нормативными актами индивидуальных актов;

4) развитие институциональной структуры партнерства наряду с правовой.

Целесообразно отметить, что типизация ГЧП имеет значение для выбора модели партнерства в процессе правового регулирования и классификации правовых форм партнерства (более подробно правовые формы ГЧП буду рассмотрены в п. 1.3. работы).

Мировая практика выработала ряд признаков, которые характеризуют государственно-частное партнерство как экономико-правовой механизм. Приведем классификацию признаков ГЧП по Э.В. Талапиной Талапина Э.В. Публичное право и экономика: курс лекций / Э.В. Талапина - М.: Волтерс Клувер, 2011. - С. 146.:

1) реализация некой публичной миссии (как строительство и эксплуатация публичных сооружений, объектов инфраструктуры);

2) возможность реализации этой миссии через частное предприятие, оставляя при этом экономическую и финансовую ответственность государства;

3) возможность альтернативной реализации миссии, объединяя публичные и частные капиталы на условиях, когда частное конкурирует в реализации публичных целей;

4) реализацию миссии в рамках стабильных длительных отношений партнеров;

5) реализацию миссии на условиях взаимности рисков между публичной властью и частными партнерами.

Ряд специалистов, в частности С.О. Шохин, предлагают рассматривать государственно-частное партнерство в сугубо экономическом смысле через набор базовых признаков: Шохин С.О. Правовое обеспечение государственно-частного партнерства с участием малого и среднего бизнеса // Юридический мир. 2013. N 12. С. 43.

1) сторонами ГЧП являются государство и предприниматели;

2) ГЧП имеет ярко выраженную публичную направленность;

3) взаимодействие осуществляется официально на договорной основе;

4) в процессе реализации проектов ГЧП консолидируются ресурсы и вклады;

5)финансовые риски и затраты, результаты распределяются в заранее определенных пропорциях.

Тем не менее, автору представляется правильной позиция Э.В. Талапиной, согласно которой государственно-частное партнерство не может считаться ни сугубо юридическим, ни - чисто экономическим понятием. Талапина Э.В. Публичное право и экономика: курс лекций / Э.В. Талапина - М.: Волтерс Клувер, 2011. - С. 145.

Государственно-частное партнерство в целом представляется как экономико-правовой механизм привлечения частных инвестиций к выполнению публичных задач, при наличии условий минимизации рисков частному сектору.

По мнению автора, существенной особенностью государственно-частного партнерства является наличие в его механизме способов оптимизации и распределения рисков. Процедура распределения рисков осуществляется на переговорной стадии и стадии заключения конкретного контракта государственно-частного партнерства. Сазонов В.Е. Государственно-частное партнерство: гражданско-правовые, административно-правовые и финансово-правовые аспекты / Кафедра административного и финансового права Российского университета дружбы народов. - М., 2012. - С.108-113.

Частный партнер преимущественно несет риски связанные с проектированием, строительством, обслуживанием объекта, в том числе риски связанные с изменением в экономической политике государства.

Государственный партнер несет следующие риски:

1) политические риски, то есть государство также не застраховано от последствий изменения своей политики;

2) риски банкротства частного партнера.

По общему правилу, чем больше управленческих полномочий делегировано частному партнеру, тем больше рисков он несет. Однако стремление государства возложить дополнительные риски на частного партнера в сочетании с желанием минимизировать собственные, делают «партнерство» малопривлекательным для бизнеса. Это ставит государству дополнительные требования к нормотворчеству в области ГЧП - закрепление механизмов оптимального сочетания частного и публичного интересов, в том числе механизмов оптимального распределения рисков.

Как указывает Васильева С.В. Васильева С.В.Партнерство предпринимателей и власти: тенденции развития законодательства [Электронный ресурс] // URL: http://www.hse.ru/org/persons/68506 (дата обращения 16.04.2014). основы модели взаимодействия государства и предпринимателей заложены в Конституции Российской Федерации Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // СЗ РФ. 2014. № 15, Ст. 1691.. Модель зиждется на таких конституционных принципах как: принцип демократического государства (ст.1),свободы предпринимательской деятельности (ст.34) и других.

Реализация государственно-частного партнерства в России в условиях правового государства не возможна без уяснения его содержания через призму конституционного законодательства, как центрального звена воздействия на экономическую систему.

Механизм государственно-частного партнерства неразрывно связан с осуществлением деятельности, которая является предпринимательской по своему содержанию. Как справедливо отмечает В.К. Андреев Андреев В.К. О сочетании публичных и частных начал в правовом регулировании предпринимательской деятельности // СПС «КонстультантПлюс». конституционные категории предпринимательской и экономической деятельности не ограничиваются конструкциями частного права (в частности, изложенными в ГК РФ), но и выражаются в определенных публично-правовых конструкциях. Тем не менее, В.К. Андреев отмечает, что сих пор в России не сформулирована четкая концепция публично-правового регулирования хозяйственных отношений.

Рассматривая ГЧП как институт законодательства не целесообразно говорить о его классификации в рамках классических представлений о делении права на публичное и частное, поскольку речь идет о комплексном, глубоко интегрированном правовом явлении - сочетающим публично-правовые и частноправовые начала.

Ввиду того, что с начала ХХ века экономические отношения стали значительно сложнее, в полной мере применить классические теории о делении права на публичное и частное в целях определения характера ГЧП в рамках этой классификации весьма проблематично.

Так, Г.Ф. Шершеневич Шершеневич Г.Ф.Общая теория права (по изданию 1910-1912 гг.). Т.2. Вып. 2,3,4. М., 1995. - С.159. относил к публичному праву государственное право (дифференцируя его на государственное право в широком и узком смыслах, административное право, финансовое, уголовное, судебное, церковное право), а область частного права рассматривал лишь как совокупность норм гражданского и торгового права.

И.А. Ильин Ильин А.И. Теория права и государства. М., 2003. - С.123. видел основным отличием нормы частного права от нормы публичного то, какой метод правового регулирования ею используется - императивный или диспозитивный, т.е. находятся ли субъекты правоотношений в состоянии власти-подчинения, либо выступают равными субъектами.

Б.Б. Черепахин Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М.: «Статут», 2001. - С. 120. в основу разделения права на публичное и частное также положил формальный критерий: в зависимости от способа правового регулирования юридических отношений в системе частного (координация субъектов, децентрализованное регулирование жизненных отношений) и публичного права (субординация субъектов, централизованное регулирование жизненных отношений).

По мнению автора, деление права на частное и публичное скорее не проблема системы права в целом, а проблема философии права, поскольку отраслей права (законодательства), содержащих нормы только частного права на сегодня уже не осталось.

Институт ГЧП не вписывается в эту классификацию, пребывая, по сути, в «пограничном состоянии», сочетая в себе частноправовые и публично-правовые элементы. Кроме того, при осуществлении государственно-частного партнерства реализуются правовые нормы, которые обеспечивают целостность правовой конструкции конкретной модели партнерства. Для этого используются нормы административного, гражданского и иного законодательства.

Нормы административного законодательства используются в ГЧП, определяя компетенцию органов государственной власти и государственного управления, а также административные (конкурсные) процедуры.

Нормы гражданского законодательства предоставляют правовой инструментарий для различных видов договоров в сфере ГЧП.

Вышеизложенное позволяет говорить, что с точки зрения системы права - государственно-частное партнерство это комплексный институт законодательства.

Конституция Российской Федерации закрепляет либеральную модель рыночной экономики, при этом объем норм, посвященных регулированию экономических отношений минимален. Васильева С.В. Конституционное право России: учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. / С.В.Васильева, В.И.Виноградов, В.Д.Мазаев. - М.: Эксмо, 2011. - С.179-183.

Анализ норм Конституции РФ (в частности ст.ст.1,7,8,9,34,35) позволяет говорить, что при нормативно-правовом регулировании ГЧП необходимо исходить из того, что:

1)Конституцией РФ сформулированы основные принципы рыночной экономики;

2)отсутствуют значительные элементы регулирования экономики с учетом социальной природы государства.

Государство посредством нормативно-правового регулирования института государственно-частного партнерства воздействует на рыночные отношения с целью привлечения частных инвестиций к осуществлению отдельных капиталоемких проектов на взаимовыгодных условиях.

Как указывает В.Д.Мазаев Мазаев В.Д. Публичная собственность в России: конституционные основы. - М.: ОАО «Издательский дом «Городец»», 2004 - С.15. «экономический публичный порядок предполагает государственное воздействие на рыночную экономику в целях определенной стабилизации, упорядочения рыночных отношений, наполнения их социальным содержанием, поиска компромисса между частным и публичным интересом». Так, институт государственно-частного партнерства можно рассматривать как элемент публичного экономического порядка.

При этом законодатель, при осуществлении нормативно-правового регулирования государственно-частного партнерства, обязан учитывать в совокупности некоторые нормы Конституции РФ Постановление Конституционного Суда РФ от 19 декабря 2005 г. № 12-П // СЗ РФ. 16.01.2006.№ 3. Ст.336., которые провозглашая Россию демократическим правовым государством (ч.1ст.1), в котором гарантируются свобода экономической деятельности и свобода конкуренции (ч.1ст.8), в развитие данных положений, относящихся к основам конституционного строя, обязывает государство по смыслу ч.1 ст. 45 Конституции РФ во взаимосвязи со статьями 2,17 и 18, создавать наиболее благоприятные условия для рыночной экономики как путем непосредственно-регулирующего государственного воздействия, так и через стимулирование свободной экономической деятельности, основанной на принципах самоорганизации, баланса частных и публичных интересов, корпоративного взаимодействия и сотрудничества, в целях выработки отвечающей интересам и потребностям общества государственной экономической политики, в частности в сфере государственно-частного партнерства.

При этом публично-правовой тип регулирования рыночных отношений предполагает в то же время сочетание частноправовых и публично-правовых элементов. Законодатель, располагая широкой свободой усмотрения при выборе правовых средств, вместе с тем, связан конституционно-правовыми пределами использования публично-правовых начал (ст.ст. 7 и 8, ч.ч.2,3 ст.55 Конституции РФ).

Стоит учитывать, что именно такие рамки правового регулирования государственно-частного партнерства конституционное законодательство России ставит перед законодателем.

По мнению А.В. Белицкой, сотрудничество предпринимателей и государства в России имеет свою собственную историю, поэтому прямая имплементация зарубежного формата института государственно-частного партнерства в России вызывает ряд проблем. Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство как вид инвестиционной деятельности: правовые аспекты // Предпринимательское право. 2011.№ 1. С.25.

Проблемы возникают: во-первых, в процессе дефинизации и типизации ГЧП, поскольку в разных странах опыт партнерства настолько обширен, что с большим трудом поддается систематизации; во-вторых, отсутствие в России рамочного нормативно-правового акта, закрепляющего модель государственно-частного партнерства в стране, не способствует целостности правового регулирования данного правового института.

Стоит обратить внимание на ряд дефиниций ГЧП, которые предлагаются юридическим сообществом в процессе формирования в России отечественной доктрины государственно-частного партнерства.

Н.Н. Манько придерживается определения ГЧП, которое предложено организацией «Canadian Council for Public-Private Partnership»: «под государтсвенно-частным партнерством понимается взаимодействие между государством и частным бизнесом, основанное на знаниях и деловом опыте каждого из участников и направленное на наиболее эффективное достижение конкретных публичных задач посредством справедливого распределения расходов, рисков и доходов». Манько Н.Н. Совершенствование нормативной базы государственно-частного партнерства на современном этапе развития // Бизнес, Менеджмент и Право. 2012. № 1. С. 93.

А.В. Белицкая Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство как вид инвестиционной деятельности: правовые аспекты // Предпринимательское право. 2011.№ 1. С.27 считает ГЧП одной из правовых форм инвестиционной деятельности и особым направлением государственной инвестиционной политики, способной заменять в ряде случаев приватизационные программы либо привлекать инвестиции в капиталоемкие инфраструктурные объекты. Придерживаясь широкой трактовки инвестиций (как совокупности имущества и неимущественных прав, имеющих денежную оценку, подлежащих вложению в объекты какой-либо деятельности с целью получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта), А.В Белицкая считает, что в основе ГЧП лежат смешанные инвестиции.

При этом следует понимать, что смешанные инвестиции появляются не только в результате государственно-частного партнерства. Так, раздельное инвестирование государством и субъектом частного права в один и тот же объект само по себе не образует единого согласованного процесса, направленного на реализацию публичной миссии.

Н.А. Игнатюк Игнатюк В.А. Государственно-частное партнерство, М.: Юстицинформ, 2012 - С.13. определяет государственно-частное партнерство как вид сотрудничества органов публичной власти с субъектами гражданского права (юридическими лицами, гражданами и их объединениями), которое осуществляется на основе объединения ресурсов, средств, собственности, усилий и интеллектуального потенциала, направленного на реализацию государственной политики, удовлетворение общественных потребностей, создании общественной инфраструктуры и решения иных общественно значимых задач.

При этом ГЧП с точки зрения правового механизма рассматривается как рамочная конструкция, которая оперирует различными правовыми формами: договорами долгосрочной аренды, лизинга, доверительного управления, аутсорсинга, различных моделей концессий, соглашений о разделе продукции до создания юридических лиц с участием государственного и частного капиталов.

Таким образом, констатируем тот факт, что в доктрине нет единой точки зрения на дефиницию «государственно-частное партнерство».

Тем не менее, при всем многообразии подходов к понятию ГЧП можно говорить о том, что общим для большинства концепций признаков являются направленность на достижение определенной публичной миссии и инвестиционный характер партнерства.

Не смотря на отсутствие рамочного федерального закона, в более чем в 60 субъектах РФ (в частности: в Республике Алтай, Дагестан, Калмыкия, Тыва, Удмуртия, в Ставропольском крае, в Кемеровской, Курганской, Томской, Челябинской, Московской областях, городах Москва и Санкт-Петербург) приняты законы, устанавливающие основы правового регулирования государственно-частного партнерства. Данные законы принимаются для того, чтобы составить альтернативу закрепленной на федеральном уровне одной из форм государственно-чатсного партнерства: концессионного соглашения.

В действующем Законе Московской области от 26 мая 2011 года № 2/158-П «Об участии Московской области в государственно-частном партнерстве» Закон Московской области от 26 мая 2011 года № 2/158-П «Об участии Московской области в государственно-частном партнерстве» // СПС «КонстультантПлюс». (ст.1) государственно-частное партнерство определено как взаимодействие Московской области в лице исполнительных органов государственной власти Московской области и хозяйствующих субъектов в целях реализации отдельных проектов, направленных на решение задач социально-экономического развития Московской области, муниципальных образований Московской области.

К сожалению, действующее законодательство субъектов РФ о ГЧП не дает нам четкого представления о правовом содержании партнерства, так как анализ содержания данных законов позволяет выделить в них две группы региональных законов:

1) часть законов содержит нормы детального регулирования вопросов ГЧП (формы партнерства, формы участия публичного партнера, гарантии прав партнеров), в той или иной степени являются похожими на Закон Санкт-Петербурга о ГЧП. Закон Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 года N 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» // СПС «КонстультантПлюс».

2) большая же часть региональных законов носят рамочный, крайне схематичный характер, являясь по сути декларативными.

Безусловно, принятие рамочного федерального закона о ГЧП в российских правовых реалиях могло бы решить ряд стратегических задач, в том числе унифицировать различные подходы к ГЧП, устранив конфликты между нормами законодательства субъектов и Российской Федерации, учитывая мнения бизнеса и государства.

Как уже было обозначено выше, в Российской Федерации на федеральном законодательном уровне понятие «государственно-частное партнерство» не закреплено. Однако работа в данном направлении ведется.

Министерством экономического развития РФ разработан законопроект «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации» (далее - Проект закона о ГЧП), который одобрен Правительством РФ Законопроект «О государственно-частном партнерстве» одобрен Правительством Российской Федерации [Электронный ресурс] // Официальный сайт Минэкономразвития России. URL: http://www.economy.gov.ru/minec/press/news/doc20130307_06. (дата обращения 15.05.2014) и прошел первое чтение в Государственной Думе РФ. Законопроект «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Официальный сайт Государственной Думы РФ URL: http://www.duma.gov.ru/systems/law/?name=о+государственно-частном+партнерстве&sort=date (дата обращения 15 .05.2014).

Разработанный Министерством экономического развития РФ Проект закона о ГЧП ставит целью создание благоприятных условий для инвестиций в экономику в сочетании с одновременным повышением качества и доступности предоставляемых населении услуг. Уже первая статья Проекта позволяет говорить о том, что Правительство РФ рассматривает ГЧП как исключительно в рамках инвестиционного механизма.

Проект закона о ГЧП в ст. 3 определяет государственно-частное партнерство как взаимодействие публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера с другой стороны, осуществляемое на основании конкурсных процедур соглашения о государственно-частном партнерстве, направленного на повышение качества и обеспечения доступности предоставляемых услуг населению, а также на привлечение в экономику частных инвестиций.

По мнению автора, вариант дефиниции в Проекте закона о ГЧП лишь в некоторой части отражает представление теоретиков о государственно-частном партнерстве, что свидетельствует о поверхностном подходе к дефинизации ГЧП. Тем не менее, сам факт разработки и принятия рамочного нормативно-правового акта в сфере ГЧП является существенным шагом вперед.

Сам Проект закона носит явно выраженный рамочный характер, однако, по мнению автора, стоит остановиться на некоторых его аспектах.

Проект закона о ГЧП определил публичного партнера через публично-правовые образования: Российская Федерация и (или) ее субъект, и (или) муниципальное образование в лице уполномоченных ими органов.

Примечательно, что Проект закона о ГЧП исключает из числа частных партнеров: государственные компании, государственные корпорации, государственные и муниципальные унитарные предприятия, государственные и муниципальные учреждения, хозяйственные общества со 100 процентами акций (долей) в уставном капитале, которые пребывают в публичной собственности. С точки зрения ГК РФ, вышеперечисленные субъекты в гражданском обороте выступают в качестве субъектов частного права, однако их исключение из числа частных партнеров справедливо, поскольку они принадлежат государственному (публичному) сектору экономики.

Тем не менее, Проект предусматривает возможность по решению публичного партнера представлять его интересы по соглашению о ГЧП субъектам публичного сектора экономки, что дает государству пространство «для маневра» в процессе поиска ресурсов для реализации проекта ГЧП.

Проектом закона о ГЧП «соглашение о государственно-частном партнерстве» определяется как договор, содержащий элементы различных договоров, предусмотренные различными федеральными законами. При этом устанавливается приоритет специального правового регулирования над общегражданским.

Согласно Проекту закона частные партнеры должны отбираться в рамках конкурса, порядок проведения которого определяется публично-правовым образованием.

Также Проектом закона устанавливаются гарантии прав и законных интересов частных партнеров: возможность изменений соглашений о ГЧП в случае изменения федерального и регионального законодательства, ухудшающего положение частного партнера, таким образом, что бы соблюсти его финансовые и имущественные интересы.

По мнению автора, принятие ГД РФ данного Проекта закона способствует:

1) закреплению на федеральном уровне понятия «государственно-частное партнерство» и его конкретной модели, что положит началу целостного правового регулирования ГЧП в России;

2) способствует унификации законов о ГЧП в субъектах РФ, где во многом они пока носят декларативный характер.

Государственно-частное партнерство как система законодательства представляет собой комплексный институт, сочетающий в себе нормы в первую гражданского, административного права, что позволяет создавать целостные правовые конструкции в рамках ГЧП.

Так, исходя из складывающегося в российском законодательстве представлении о государственно-частном партнерстве, можно судить о существенном преобладании контрактного подхода к ГЧП как особого подвида инвестиционной деятельности с характерными публично-правовыми особенностями ее осуществления.

1.2 Правовая природа и принципы государственно-частного партнерства

Определение правовой (юридической) природы правоотношения, по мнению классика советского права Б.Б. Черепахина, заключается в понимании основания возникновения и характера общественных отношений, которые регулируются (либо должны регулироваться) нормами права. Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М.: «Статут», 2001. - С. 32.

По мнению автора, для определения правовой природы государственно-частного партнерства на первом этапе необходимо рассмотреть зарубежный и отечественный исторический опыт партнерства государства и предпринимателей с целью определения характера общественных отношений.

Ретроспективный исторический анализ сотрудничества государства и предпринимателей доказывает, что оно возникло задолго до формирования последних как класса. Государство уже на заре своего существования прибегало к практике передачи частным лицам своих исключительных прав за определенную плату и на определенных условиях с целью решения общественных задач. Белицкая А. Государственно-частное партнерство: историко-правовой аспект // История государства и права. 2010. № 21. С. 22.

Так, в Древнем Иране (VI в. до н.э.), Древней Греции и Древнем Риме (IV в. до н.э.) существовала практика откупов, то есть передачи права взимать налоги и другие государственные доходы. В римских провинциях прокураторы были наделены правом предоставлять частным лицам участки для разработки полезных ископаемых на условиях уплаты в казну десятины. Именно в Римской империи зародилась практика сотрудничества государства и частных лиц в инфраструктурной отрасли: на праве управления в частные руки передавались почтовые станции, порты, рынки и бани.

Таким образом, была разработана концептуальная идея, положенная в основу современного ГЧП - привлечение субъектов частного права к управлению инфраструктурой и инвестированию в объекты, которые пребывают в сфере государственных интересов.

Дальнейшее развитие системы экономических отношений, сложившихся в период Средневековья, способствовало распространению системы откупов: во Франции, в Голландии, Испании, Англии. Например, во Франции периода правления Генриха IV, была сделана первая попытка упорядочить откупы, разделив их на отдельные группы (таможни, акциз на напитки, соляной налог), которые отдавались на откуп с торгов (т.е. с применением конкурсных процедур).

Новое Время в Европе характеризуется формированием двух альтернативных моделей взаимоотношения государства и бизнеса - «английской» и «французской». В Великобритании сложилась частноправовая модель ГЧП, где государство практически полностью передает предпринимателям право выбора, где и как строить объекты инфраструктуры, оставляя за собой право применения разрешительной процедуры на строительство дорог со специальными пунктами платы за проезд. Во Франции складывалась публично-правовая модель взаимодействия, где государство оставляло за собой контроль над развитием инфраструктуры. Концессия (первый французский закон о концессиях принят при Наполеоне) являлась по содержанию и форме административным актом.

Вторая половина XIX века характеризуется широкомасштабной концессионной политикой. Например, в Италии на условиях концессии построены все железные дороги, в том числе первая - Неаполь-Портичи в 1839 году.

Начало XX века характеризовалось усилением государственного регулирования экономики. После Второй мировой войны это привело к резкому сворачиванию концессионной политики. В Европе новое рождение концессии получили лишь в 80-90-е годы XX века, когда собственно и оформлялся институт «PPP».

Отечественная история взаимодействия власти и бизнеса имеет свои традиции. Е.С. Лурье Лурье Е.С. Организация и организации торгово-промышленных интересов в России. СПБ., 1913. С. 25 обращал внимание, что уже в «Русской правде» указывалось, что сборщики виры, строители городов получали с населения определенное натуральное довольствие. Таким образом, функции государства по их содержанию возлагались на население. Только в 1555 году был издан Указ об отмене кормлений.

Первые откупы в России возникли в конце XV - начале XVII в., а особенную популярность приобрели таможенные, винные и соляные откупы. Манифестом Екатерины II от 1765 года откупы были введены повсеместно (кроме Сибири) с отдачею их с торгов на четыре года.

Глубоко в века уходит отечественная практика концессий. Первая концессия в России датируется 1555 годом, когда английской компании разрешалось искать железную руду и построить завод на Вычегде. Указ Петра I от 4 марта 1702 года создал прецедент передачи железного завода в частные руки - Никите Демидову - в целях развития производства необходимого для армии.

...