Развитие государственно-частного партнерства

Вторая полвина XIX - начало XX века характеризуется сотрудничеством государства и предпринимателей в сфере решения коммунальных проблем уездных городов, строительства железных дорог, заводов, объектов инфраструктуры. Л.С. Таль отмечал Таль Л.С. Концессионные договоры городских общественных управлений. Петроградъ, 1915. С.6., что в это время «концессионный договор» в сущности, включал в себя два договора: административный акт, устанавливающий правовое положение концессионера, и договор между сторонами, регламентирующий имущественные последствия для сторон.

Непродуманная экономическая политика «военного коммунизма» вынудила советскую власть принимать решительные меры по оздоровлению экономики. 23 ноября 1920 года СНК РСФСР принял Декрет «Об общих экономических и юридических условиях концессии», положив начало советской концессионной политике и практике. По мнению В.И. Ленина, собственно: «практическая цель новой экономической политики состояла в получении концессии» Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Т 45. М.: Издательство политической литературы. 1970. - С.347.. Условия привлечения иностранного капитала были конкретизированы в Типовом концессионном договоре 1921 г.

С 1921 по 1929 г. было создано 2200 концессий с участием германских, английских, французских, американских компаний. Советские концессионные соглашения заключались в двух формах: «чистые концессии», в которых принимал участие только иностранный капитал и «смешанные», в которых наряду с иностранным инвестором принимало участие Советское государство (до 51% иностранного капитала). Если первоначально концессии имели задачу привлечения иностранного капитала, то Декретами ВЦИК и СНК РСФСР от 12 апреля 1923 года «О концессиях на коммунальные (муниципальные) предприятия» было введено понятие «внутренняя концессия», которая могла быть предоставлена гражданину СССР. Концессии в жилищном строительстве, коммунальном и транспортном хозяйстве России и СССР: документы и материалы. Серия «Отечественный опыт концессий». Т. IV./ Под ред. Проф. М.М. Загорулько. Волгоград, 2006. С. 62.

Концессионный договор по советскому праву не содержал гражданско-правововых элементов, будучи, по сути, административным договором. Ко второй половине 30-х годов в Советском Союзе концессионный механизм не вписывался в «сталинскую советскую экономическую модель» и был свернут. Окончательно Главконцесском СССР упразднили в 1937 году. Секретным постановлением СНК от 5 июля 1938 года была продлена только концессия Японии на добычу сахалинской нефти.

Таким образом, многообразные формы взаимодействия бизнеса и власти возникнув в период рабовладения, удачно трансформировались и нашли применение в условиях феодализма и капитализма, доказали свою эффективность даже в условиях социализма.

Все периоды исторического развития данные общественные отношения характеризовались тремя сущностными особенностями:

во-первых, партнерство государства и власти было вызвано необходимостью решения важнейших общественных задач;

во-вторых, в той или иной степени в «партнерстве» были заинтересованы как государство, так и субъекты частного права;

в-третьих, начиная с XVII века, концессии стали одной из самых распространенных форм партнерства.

По мнению автора, исторические особенности партнерства предпринимателей и государства необходимо учитывать при разработке доктрины ГЧП в России и его правовом регулировании.

При определении правовой природы государственно-частного партнерства как системы общественных отношений стоит учитывать ряд его важнейших признаков:

1) ГЧП является экономико-правовым механизмом привлечения частных инвестиций для определенной публичной миссии;

2) ГЧП в большинстве случаев является особым подвидом инвестиционной деятельности, имеющей смешанный характер;

3) ГЧП характеризуется ограниченно-императивным методом правового регулирования, учитывая его контрактную природу, однако выходит за рамки общегражданского регулирования.

Государственно-частное партнерство порождает разные формы сотрудничества между государством и субъектами частного права. Игнатюк В.А. Государственно-частное партнерство, М.: Юстицинформ, 2012 - С.45-48.

Те формы сотрудничества, когда отношения органа публичной власти и субъекта частного права возникают на основании гражданско-правовых норм, то есть возникают и реализуются как взаимоотношение двух и более юридических лиц речь можно вести о равноправных партнерах, хотя орган публичной власти может иметь больший объем прав по закону.

Основными чертами таких правоотношений являются:

1) характер и вид отношения между участниками ГЧП будет определяться публичным интересом;

2) внутри конкретного правоотношения могут возникать элементы функциональных либо организационных правоотношений;

3) споры и разногласия между участниками партнерства могут решаться, в том числе во внесудебном порядке;

4) порядок привлечения участников ГЧП к ответственности характеризуется определенной спецификой, то есть выходит за рамки сугубо гражданско-правовой ответственности.

Стоит отметить, что вопросу правовой природы государственно-частного партнерства в юридической литературе уделено не много внимания. Это обусловливается тем, что правовая природа ГЧП является многоаспектной и многогранной.

Так, Оле Хелби Петерсен Petersen O.H. Public-Private-Partnership as converging or diverging trends in public management? A comparative analysis of PPP policy and regulation in Denmark and Ireland // International Public Management Review. - 2011. - Vol. 12. - № 2. - P. 1-37. выделяет два подхода к пониманию правовой природы государственно-частного партнерства:

1) ГЧП рассматривается через призму правовой доктрины и проводимой государством политики в сфере ГЧП как новой формы государственного управления. Такой подход основан в первую очередь на англосаксонском опыте ГЧП и являет собой идею конвергенции национального опыта и международной практики.

2) ГЧП рассматривается как универсальное явление.

С.А. Сазонов предлагает рассматривать правовую природу ГЧП на двух уровнях.Сазонов В.Е. Государственно-частное партнерство: гражданско-правовые, административно-правовые и финансово-правовые аспекты / Кафедра административного и финансового права Российского университета дружбы народов. - М., 2012 - 112-122.

На первом уровне природа ГЧП определяется через природу соглашений, через которые оно осуществляется. Таким образом, правовая природа такого рода правоотношений для разного вида договоров различна.

Второй уровень интерпретации правой природы заключается в рассмотрении правоотношений в области ГЧП через конструкцию упорядоченной совокупности прав и обязанностей - «vinculum juris» («правовых оков»). По своему правовому содержанию договор о ГЧП является соглашением, в соответствии с которым собственник (государство), передает определенные права партнеру (субъекту частного права) при условии возложения на частного партнера обязательств по выполнению ряда действий, условий.

Так, отношения между партнерами обусловлены взаимовыгодным обменом обязательствами, ответственностью, компетенциями и рисками - то есть реализуется ключевая идея партнерства: солидарное взаимодействие (успех реализации проекта заложен в выполнении всеми субъектами своих обязательств, в обратном случае - реализация проекта будет парализована).

Как справедливо отметил Стивен Х. Линдер: «Представители государства должны вести себя как бизнес, в то время как бизнес должен учитывать публичные интересы». Linder S.H. Coming to Terms With the Public-Private Partnership: A Grammar of Multiple Meanings // American behavioral scientist. - 1999. - Vol. 43(1). - P 35.

В связи с вышеизложенным, императивом для государственно-частного партнерства является сложноструктурное разграничение прав и обязанностей публичного и частного партнеров, механизмов их взаимодействия, в том числе процедур выработки согласованных решений.

Таким образом, ГЧП можно определить как сложноинтегрированный публично-правовой институт, который при этом использует, как правило, гражданско-правовые средства. Публично правовая доминанта института ГЧП предопределяется условием успешного выполнения взаимных обязательств участников проекта государственно-частного партнерства, объединенных единой публичной миссией, учитывая собственно и правовую природу предпринимательской деятельности. Так, в данном институте проблема баланса частных и публичных интересов при его правовом регулировании и практической реализации является его сущностной квинтэссенцией.

По мнению автора, правовая природа правового явления диктует методологический подход к формулированию его принципов, которые с теоретической точки зрения раскрываются в системном единстве.

Развивая в дальнейшем это тезис, необходимо сформулировать и раскрыть содержание ряда принципов правового регулирования государственно-чатсного партнерства.

Под принципами правового регулирования необходимо понимать исходные положения, основные начала правового регулирования ГЧП, выражающие объективный характер правовой природы правоотношений в сфере ГЧП и их содержания, на основании которых строится нормативно-правовая база и осуществляется правоприменение и правореализация.

Сразу отметим, что Проект закона о ГЧП не предусматривает перечня принципов государственно-частного партнерства, в чем автор видит существенный недостаток законопроекта. Единственное, о чем упоминается в Проекте: «гарантии прав и законных интересов частных партнеров» (ст.7), что позволяет вывести один принцип: гарантирование интересов субъектов частного права.

В поисках остальных принципов можно обратиться к доктрине и законодательству субъектов РФ. Так, В.Н Лисица Лисица В.Н. Государственно-частное партнерство в российском праве // Административное право. 2010. № 3. С. 35., проводя анализ законодательства субъектов РФ о ГЧП, считает нормативное изложение принципов похожими, однако несистемными. Так, можно выделить принципы:

1) законности;

2) добросовестности;

3) максимальной эффективности использования средств бюджета;

4) равноправия сторон ГЧП;

5) равных условий доступа субъектов частного права к участию в ГЧП;

6) соблюдения прав и законных интересов сторон ГЧП;

7) транспарентности процедур ГЧП;

8) обеспечения баланса частных и публичных интересов в процессе ГЧП;

9)добровольности принятия обязательства сторонами государственно-частного партнерства, обеспечения обязательности их исполнения и т.д.

На уровне правовой доктрины государственно-частного партнерства можно выделить две группы принципов:

А) общеправовые принципы ГЧП: законности, равноправия, соблюдения прав и законных интересов сторон, добросовестности, добровольности принятия обязательств;

Б) специальные (институциональные) принципы ГЧП: обеспечения баланса частных и публичных интересов, эффективности использования бюджетных средств, равных условий доступа к проектам, транспарентности процедур.

Стоит подробнее раскрыть содержание некоторых принципов для иллюстрации отражения правовой природы ГЧП конкретно в каждом из них.

Принцип обеспечения баланса частных и публичных интересов в процессе ГЧП в первую очередь раскрывается через внутреннюю взаимосвязь частного и публичного права. Частное право не может быть реализовано без ряда институтов публичного права, а умаление роли публичного права в противовес частному может привести к недооценке их связи в системе права.

Принцип юридического равенства сторон, по мнению Ю.К. Толстого, Толстой Ю.К. Принципы гражданского права // Правоведение. 1992. №2. - С.49-53. заключается в том, что сторона правоотношения не в праве предопределять поведение другой стороны исходя из своего положения. Тем не менее, говорить о гражданско-правовом равенстве сторон в ГЧП можно лишь до тех пор, пока речь не заходит об ответственности за нарушение договорных условий. Хатаева М.А., Цирин А.М. Законодательство о государственно-частном партнерстве в Российской Федерации: проблемы, тенденции, перспективы // Журнал российского права, 2008. № 10. С.156-167.

Принцип равного доступа субъектов частного права к проектам ГЧП означает отказ от дискриминации субъектов частного права за право быть партнером.

Принцип эффективности расходования бюджетных средств является одним из ключевых принципов государственного управления и обусловлен естественным экономическим обстоятельством ограниченности бюджетных средств либо других ресурсов. В тех формах ГЧП, в которых подразумевается софинансирование проектов, этот принцип приобретает особое значение, так как представляет собой альтернативный способ оптимизации реализации сервисно-инфраструктурного проекта.

Таким образом, правовая природа государственно-частного партнерства формулирует правовое содержание его принципам, которые будучи имплементированными в нормативно-правовую базу, пребывают в неразрывном смысловом единстве с ключевыми положениями, составляющими правовую природу ГЧП, обеспечивают тем самым его практическую реализацию через конкретные правовые формы.

Так, от рассмотрения вопроса правовой природы государственно-частного партнерства и его принципов целесообразно перейти к вопросу типизации его правовых форм.

1.3 Правовые формы государственно-частного партнерства

В юридической литературе государственно-частное партнерство рассматривается не только в качестве принципа взаимодействия власти и бизнеса, но и в качестве правовой формы. Белицкая А.В. Правовые формы государственно-частного партнерства в России и зарубежных странах // СПС «КонстультантПлюс»

Что же понимать под правовой формой? Как указывал Е.Б. Пашуканис: «…правовая форма есть объективно выраженная и устойчивая связь между составляющими право элементами, а также между правом и неправовыми явлениями, нуждающимся в правовой регламентации. Возникновение правовой формы всегда обусловлено объективной социально-экономической ситуацией. Однако идеальной ее предпосылкой выступают товарные отношения, в которых массовидность индивидуальных споров приводят к созданию универсальной формы их решения - правовой формы» Пашуканис Е.Б. Общая теории права и марксизм // Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С.50..

Согласно концепции П.И. Стучки Стучка П.И. Право - закон - техника // Советское государство и революция права. 1930. № 1. С.100. правовая форма состоит из трех основных элементов: правоотношения, нормы и правосознания (идеологии).

Так, ГЧП, а точнее правовые формы правоотношений, которые возникают в его рамках, в силу правовой природы, по мнению О.И. Лысихиной Лысихина О.И. Концессионное соглашение как форма государственно-частного партнерства в транспортной сфере // СПС «КонстультантПлюс»., должны отвечать двум основным требованиям: обеспечить для инвестора привлекательность, безопасность вложения средств и реализовывать основную цель проекта - развитие стратегически важной для государства общественной сферы.

Не только в юридической литературе, но и в экономической и политологической приводится большое количество типологий форм ГЧП. Это объясняется использованием не только широкого спектра классификационных критериев, но и различным подходом к пониманию ГЧП как системы общественных отношений.

Так, С.В. Васильева Васильева С.В.Обеспечение публичных интересов в частно-государственном партнерстве [Электронный ресурс] // URL: http://www.hse.ru/org/persons/68506 (дата обращения 01.05.2014). указывает на наличие «зауженного» и «расширенного» подхода к пониманию ЧГП.

Под «зауженным» подходом следует понимать сведение государственно-частного партнерства к рассмотрению в виде реализации инвестиционных проектов с участием Инвестиционного фонда РФ.

«Расширенным» подходом может считаться отнесение к формам ГЧП: меценатства, благотворительности, социального партнерства, участия бизнеса в законодательном процессе, общественный контроль.

Э.В. Талапина обращает внимание на то, что многие исследователи видят в отнесении государственных закупок и приватизации к формам ГЧП чрезмерное расширение его понятия. Талапина Э.В. Публичное право и экономика: курс лекций / Э.В. Талапина - М.: Волтерс Клувер, 2011. - С. 148.

По мнению автора, при проведении классификации правовых форм ГЧП необходимо отталкиваться от контрактного подхода к государственно-частному партнерству, поскольку это даст возможность сформулировать более содержательные, с точки зрения формирования доктрины государственно-частного партнерства в России, типологии (классификации) форм партнерства.

Такая позиция автора, отчасти, подтверждается мнением профессора В.Г. Варнавского Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство в России: проблемы становления [Электронный ресурс]// Отечественные записки. 2004. № 2. URL: http://www.strana-oz.ru/2004/6/gosudarstvenno-chastnoe-partnerstvo-v-rossii-problemy-stanovleniya. (дата обращения 01.05.2014)., который указал, что ГЧП имеет широкий спектр правовых форм и относит к ним разнообразные контракты, которые государство предоставляет частным компаниям: на выполнение работ и оказание общественных услуг; контракты технической помощи; арендные (лизинговые) отношения, возникающие в связи с передачей государством в аренду частному сектору публичной собственности (зданий, сооружений, производственного оборудования); соглашения о разделе продукции (СРП); совместные предприятия; концессии .

А.В. Белицкая отмечает, что экономисты предлагают более сложную классификацию, в основу которой положен критерий степени огосударствления имущества и доходов. Приводится следующая классификация: сервисные контракты (на выполнение работ и оказание услуг); управляющие контракты (на управление и обслуживание объекта); аренда и временная передача прав (лизинг, СРП, инвестиционные контракты); концессионные соглашения и совместные предприятия. Белицкая А.В. Правовые формы государственно-частного партнерства в России и зарубежных странах // СПС «КонсультантПлюс».

А.А. Родин предлагает, по мнению автора, достаточно специфическую модель ГЧП, основанную на возможности реализации инфраструктурных проектов по праву РФ Родин А.А. Практические возможности реализации проектов государственно-частного партнерства по российскому законодательству // СПС «КонсультантПлюс».: концессионную модель, предусматривающую право публичной собственности на объект соглашения и основанную на частной собственности модель ГЧП, структурируемую в соответствии с общими положениями законодательства РФ.

Э.В. Талапина, основываясь на действующем российском законодательстве, выделяет следующие формы ГЧП Талапина Э.В. Публичное право и экономика: курс лекций / Э.В. Талапина - М.: Волтерс Клувер, 2011. - С. 153.;

1) лизинг;

2) функционирование особых экономических зон (ОЭЗ);

3)частное финансирование государственных (муниципальных) проектов.

4) инвестиционные соглашения и договоры;

5) соглашения о разделе продукции;

6) концессии.

Так, с сугубо юридической точки зрения можно провести классификацию форм ГЧП по критерию того, что положено в основу осуществления инвестиционного проекта - соглашение или создание проектной компании. В рамках этой классификации можно выделять корпоративные и договорные формы.

Согласно ФЗ-164 «О финансовой аренде (лизинге)» Федеральный закон «О финансовой аренде (лизинге)» от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ // СЗ РФ. 1998.№44 Ст. 5394. договор лизинга определяется как договор, в соответствии с которым арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (лизингополучателем) имущество у определенного ним продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование. Предметом договора могут выступать любые непотребляемые вещи: предприятия, имущественные комплексы, здания и сооружения, оборудование и другое имущество, которое может быть использовано в предпринимательской деятельности. Заметим, что в рамках лизинговых отношений государственно-частное партнерство возникает лишь в случае, когда сторонами договора являются публичный и частный партнер.

Выделяется из общей тенденции типизации ГЧП на контрактные и корпоративные формы создание и функционирование особых экономических зон (ОЭЗ). Согласно ФЗ-116 «Об особых экономических зонах в Российской Федерации» Федеральный закон «Об особых экономических зонах в Российской Федерации» от 22 июля 2005 г. № 116-ФЗ // СЗ РФ. 2005. № 30 (ч.II). Ст. 3127. особая экономическая - определяемая Правительством РФ часть территории Российской Федерации, на которой действует особый режим осуществления предпринимательской деятельности.

Законом предусмотрено создание четырех типов ОЭЗ: промышленно-производственные особые экономические зоны; технико-внедренческие особые экономические зоны; туристско-рекреационные особые экономические зоны; портовые особые экономические зоны.

Целями создания ОЭЗ являются развития обрабатывающих отраслей экономики, высокотехнологичных производств новых видов продукции, транспортной инфраструктуры, туризма.

Государство использует механизмы гибкой налоговой, инвестиционной и бюджетной политики путем установления различных льгот для привлечения бизнеса в рамках решения социально-экономических проблем отдельных регионов страны.Вишняков В.Г. Особые экономические зоны: правовые аспекты и пути развития // СПС «КонсультантПлюс».

Дефиниция «инвестиционный договор» в российских правовых реалиях стала родовым понятием.

Так, в постановлении Правительства РФ от 10 августа 2007 года № 505 Постановление Правительства РФ от 10 августа 2007 г. № 505 «О порядке принятия федеральными органами исполнительной власти решений о даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества» // СЗ РФ. 2007.№ 34. Ст. 4239. инвестиционный договор понимается как договор, устанавливающий права и обязанности лиц в связи с осуществлением ими действий по инвестированию внебюджетных средств для строительства, реконструкции, реставрации недвижимого имущества (прим: находящегося в федеральной собственности) независимо от названия договора (договор об инвестировании, контракт на реализацию инвестиционного проекта, договор участия в долевом строительстве и так далее).

Безусловно, в литературе справедливо относят к ГЧП, отношения связанные с реконструкцией публичной собственности за счет привлечения частных инвестиций, однако правовое регулирование в данной области государственно-частного партнерства остается фрагментарным, т.е. урегулированным немногочисленными законодательными актами, что затрудняет возможность применения данной правовой формы партнерства.

Особенности концессии как правовой формы государственно-частного партнерства будут рассмотрены во второй главе работы.

Особый интерес представляют корпоративные формы ГЧП в виде создания юридического лица либо совместного предприятия под конкретный проект (в международной практике: компания специального назначения или «special purpose vehicle (SPV)»). При этом после завершения процесса акционирования, степень свободы предпринимателя в управлении предприятием определяется его долей в акционерном капитале.

Мировым лидером применения такой формы ГЧП является Франция, где распространены смешанные общества (SEM), в которых намечается тенденция к увеличению доли государственных активов. Белицкая А.В. Зарубежный опыт государственного регулирования государственно-частного партнерства // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2010. № 4. С.14.

Стоит согласиться с А.В. Белицкой, по мнению которой, основной проблемой реализации корпоративной правовой формы ГЧП в России является внесение в качестве вклада в уставной капитал объектов публичной собственности. Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства: Монография. - М.: Статут, 2012. - С. 113-117.

После внесения публичной собственности в уставной капитал она теряет статус публичной, что создает определенные риски в связи с банкротством: законодательством не предусмотрено механизм защиты части уставного капитала, а отчуждение данной собственности с торгов противоречит публичному интересу (не смотря на потерю данной собственностью статус публичной). Законодательство лишь в некоторой части защищает социально значимые объекты от включения в конкурсную массу (дошкольные образовательные, общеобразовательные и лечебные учреждения, спортивные сооружения, объекты коммунальной инфраструктуры, относящееся к системе жизнеобеспечения). См. Постановление КС РФ от 16 мая 2000 г. № 8-П // СЗ РФ. 2000. № 21. Ст. 2258.

Автору представляется правильным, что бы законодательство содержало гарантии по возвращению данного имущества в публичную собственность по окончании реализации проекта ГЧП, поскольку обязанности кредитора, получившего данные объекты с конкурсной массой, сохранить целевое назначение объектов социальной инфраструктуры явно не достаточно для обеспечения публичного интереса.

Договорная правовая форма, несмотря на отсутствие рамочного закона о ГЧП, может быть реализована через широкий спектр юридических конструкций гражданского и (или) административного законодательства, позволяющих осуществить партнерство. При этом договоры, по которым осуществляется партнерство, находится не только в рамках общегражданского правового режима, а выходит далеко за его пределы (регулируется специальными законами).

Стоит также обратить внимание, что ряд законов субъектов РФ о ГЧП Закон Томской области от 16 октября 2006 № П-244-ОЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Томской области» // СПС «КонсультантПлюс». называют в числе форм государственно-частного партнерства венчурные фонды.

Законодательство субъектов России в вопросе определения форм ЧГП весьма разнообразно, и что характерно, называет конкретные формы партнерства Закон Челябинской области от 24.09.2009 № 475-30 «Об участии Челябинской области в государственно-частном партнерстве» // СПС «КонстультантПлюс». (например: финансирование работ по подготовке конкурса на заключение соглашения; областные государственные гарантии по кредитам, привлекаемым партнером с целью реализации соглашения; предоставление имущества, находящегося в казне субъекта, в доверительное управление, аренду и т.д.) совершенно не опираясь на какие-либо классификации.

По мнению автора, это обусловлено отсутствием рамочного закона о государственно-частном партнерстве. Проект закона о ГЧП, к сожалению, не содержит прямой классификации форм партнерства. Тем не мене, их можно вывести из совокупности частей 1,6,7,9,11 статьи 3 Проекта закона:

1) соглашения о ГЧП, направленные на повышение качества и обеспечения доступности услуг населению (т.е. комплекс сервисных договоров);

2) соглашения о ГЧП, направленные на привлечение в экономику частных инвестиций (т.е. комплекс инвестиционных договоров);

При этом «соглашением» является договор, содержащий элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами (т.е. не только ГК РФ).

3) концессионные соглашения (упомянуты отдельно);

4) иные, не запрещенные законом формы.

Таким образом, типизация форм ГЧП, предложенная в Проекте характеризуется, по мнению автора, следующим:

а) восприятием контрактного подхода к государственно-частному партнерству (следовательно, корпоративные формы ГЧП остаются вне регулирования данным законом);

б) наличием открытого списка правовых форм, что делает предложенную классификацию ГЧП достаточно гибкой.

Многообразие классификаций форм ГЧП оставляет открытым вопрос о выборе наиболее оптимальной типизации, как в отечественной правовой доктрине, так и на всех уровнях законодательства в Российской Федерации.

Данная проблема может быть решена не иначе, как принятием рамочного закона о государственно-частном партнерстве, который должен заложить нормативные основы модели ГЧП в России.

Можно констатировать, что в большинстве классификаций форм ГЧП особое место занимает концессионное соглашение: наиболее распространенная форма контрактного государственно-частного партнерства.

2. Правовое регулирование концессии в России

2.1 Характеристика законодательства о концессии в России

Как свидетельствует опыт развитых государств, концессия является одной из наиболее результативных правовых форм государственно-частного партнерства, позволяющая обеспечить эффективное управление публичной собственностью, будучи при этом инвестиционным механизмом. Шорохов С.В. Концессионное соглашение как форма публичного управления: сравнительно-правовое исследование: автореферат дис. кандидата юридических наук. 2009. Москва [Электронный ресурс] // URL: http://www.dissercat.com/content/kontsessionnoe-soglashenie-kak-forma-publichnogo-upravleniya-sravnitelno-pravovoe-issledovan (дата обращения 01.05.2014).

В рамках концессии государство отказывается от непосредственного (прямого) управления объектами публичной собственности и передает часть экономических, организационных и управленческих функций предпринимателю, оставляя за собой административно-контрольные полномочия.

По мнению автора, это дает основание рассматривать концессию как своеобразную управленческо-функциональную альтернативу приватизации «Приватизация» рассматривается не как правовое явления, связанное с переходом права собственности, а как экономическое - сокращение государственного присутствия в экономике. См. Экономика общественного сектора: Учебник/под ред. П.В. Савченко, А.И. Погосова, Е.Н. Жильцова. - М.: ИНФРА-М, 2010. - С.63. соответствующую потребностям управления публичной собственностью в ХХI веке.

Принятие в 2005 году ФЗ «О концессионных соглашениях» № 115-ФЗФедеральный закон от 12.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» // «Собрание законодательства РФ», 25.07.2005, № 30 (ч.2), ст. 3126. (далее - Закон о концессионных соглашениях) закрепило в федеральном законодательстве РФ одну из самых распространенных в мировой практике форм государственно-частного партнерства - концессию.

Федеральный законодатель, стремясь отразить теоретические представления о концессионном соглашении как о правовой форме государственно-частного партнерства, определил цели принятия закона как:

1) привлечение инвестиций в экономику РФ;

2) обеспечение эффективного использования публичной собственности на условиях партнерства государственного и частного секторов экономики в форме концессии;

3) повышения качества товаров, работ и услуг, предоставляемых потребителю.

По мнению автора, все три цели закона имеют явно выраженную публично-правовую направленность, объективно обусловленную характером экономических отношений в обществе.

Как отмечает С.А. Зинченко этимология термина «концессия» происходит от латинского слова «concession» («разрешение») и по содержанию имеет широкий смысл, позволяя государству взаимодействовать с бизнесом в различных сферах с использованием в разном объеме регулятивных методов, сопряженных с методом согласования, что делает концессионное соглашение наиболее востребованной формой партнерства. Зинченко С.А., Ломидзе О.Г., Галов В.В., Концессионное соглашения - правовая форма взаимодействия бизнеса и государства // СПС «КонсультантПлюс».

Также необходимо четко представлять, что концессионное соглашение не имеет ничего общего с предусмотренным ГК РФ договором коммерческой концессии (франчайзинга), который связан с передачей на основании договора права использования товарного знака и (или) других исключительных прав. Зенин А.И. Гражданское право: учебник для бакалавров / И.А. Зенин. - 15-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство Юрайт, 2012. С.685.

Соглашения о разделе продукции (СРП) рассматриваются рядом исследователей как разновидность концессионного соглашения, которое имеет не инфраструктурную, а природоресурсную направленность Муравьева К.М. Соотношение понятий «концессия» и «коммерческая концессия» // Законодательство и экономика.2007. № 8 // СПС «КонстультантПлюс».

Согласно ФЗ-225 «О соглашениях о разделе продукции» Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» // СЗ РФ.1996. №1. Ст. 18. СРП определяется как договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательства на возмездной основе (на определенный срок) исключительные права на поиск, разведку и добычу минерального сырья на участке недр, а инвестор обязуется осуществить работы за свой счет и риск. Соглашением предусматривалось порядок и условия раздела произведенной продукции межу партнерами.

СРП как разновидность концессионного соглашения имеет ряд особенностей по отношению собственно к концессионному соглашению:

1) за инвестором (концессионером) признаются права собственности на добытые ресурсы;

2) форма уплаты роялти - натуральная. Как отмечает С.А. Денисов, Денисов П.А. Соглашение о разделе продукции как форма государственно-частного партнерства // Денисов П.А. Соглашение о разделе продукции как форма государственно-частного партнерства // Налоги. 2012. N 3. С. 43. особенностью соглашения о разделе продукции как формы ГЧП является механизм расчетов при разделе доходов от полученной продукции. В российском законодательстве нашла отражение индонезийская модель СРП, которая используется в большинстве нефтедобывающих стран: разделу между государством и инвестором подлежит прибыльная продукция, которая состоит из произведенной продукции за вычетом компенсационной, а также продукции, используемой в качестве уплаты платежей за пользование недрами.

3) публичной стороной соглашения может выступать только РФ в лице Правительства РФ (либо уполномоченного ним органа), а субъектами концессионного соглашения могут выступать субъекты федерации, муниципальные образования.

Также закон о СРП подразумевает дополнительные обременения для инвестора, прямо касающиеся публичного интереса:

1) обязанность предоставлять преимущественное право российским субъектам предпринимательства в работах по соглашению (в качестве подрядчиков, поставщиков и перевозчиков);

2) не менее 80 процентов работников СРП должны быть гражданами РФ (с правом привлечения иностранных работников при отсутствии специалистов - граждан РФ соответствующих квалификаций);

3) не менее 70 процентов в объеме приобретенного технологического оборудования в каждом календарном году должно быть российского происхождения;

4) при выполнении работ по соглашению на объектах, расположенных на территории традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных и малочисленных народов, инвестор обязан в соответствии с законодательством РФ принимать меры по защите их исконной среды обитания и традиционного образа жизни, а в отдельных случая выплачивать компенсации.

Соглашение о разделе продукции (как форму государственно-частного партнерства) можно определить как особый порядок взаимодействия государственных органов и инвесторов в качестве пользователей недр. Соответственно соглашения в рамках СРП можно разделить на две группы (по регулируемым отношениям):

1) отношения между государством и инвестором;

2)отношения между субъектами, представляющими государство: Правительством РФ и высшими исполнительными органами субъектов.

На данный момент на территории Российской Федерации в рамках СРП разрабатываются всего три проекта ГЧП: Сурженко Вера. Сколько стоит СРП. Ведомости 07.09.2006 [Электронный ресурс] // URL: http://www.vedomosti.ru/newspaper/article/2006/09/07/112228 (дата обращения 13.05.2014).

1) Харьягинское нефтяное месторождение (оператор - компания «Тоталь Разведка Разработка Россия", принадлежащая французской нефтегазовой компании Total S.A.) на территории Ненецкого автономного округа (пос. Харьяга);

2) «Сахалин-1» (оператор - американская нефтяная компания Exxon Mobil Corporation) на территории Сахалинской области (о. Сахалин);

3) «Сахалин-2» (оператор - российская компания с иностранным участием Sakhalin Energy Investment Company Ltd.) на территории Сахалинской области (о. Сахалин).

По мнению автора, механизм осуществления проектов в рамках СРП является крайне сложным в связи с целым рядом согласительных процедур различными федеральными органами исполнительной власти (как по вертикали, так и по горизонтали), что позволяет опасаться за перспективы широкого распространения такой формы партнерства.

Легальное определение концессионного соглашения дано в ст. 3 Закона о концессионных соглашениях: «по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество … (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (конценденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концендент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и использования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности».

В Законе о концессионных соглашениях содержатся понятия «концессионное соглашение» и «концессионный договор», которые отождествляются в ч.2 ст.3. В то же время статья 11 Закона о концессионных соглашениях предусматривает, что земельный участок, на котором находится объект концессионного соглашения, предоставляется концендентом концессионеру на основании договора аренды (субаренды). Таким образом, понятие, указанное в названии ФЗ-115, шире понятия, установленного в дефинитивных нормах ст.3.

Как отмечает А.В. Белицкая Белицкая А.В. Правовые формы государственно-частного партнерства в России и зарубежных странах // СПС «КонстультантПлюс»., модели концессионных договоров в зарубежных странах разнообразны: BOT, ROT, BTO, BOOT, BOMT, BOO и прочие.

BOT (Build, Operate, Transfer - строительство - управление - передача) представляет собой классический вариант концессии, основанный на строительстве концессионером объекта, а затем его эксплуатации за свой счет и на свой риск. Модификацией данной модели является ROT (Rehabilitate, Operate, Transfer - реконструкция - управление - передача).

Также существуют модели: BOOT (Build, Own, Operate, Transfer - строительство - владение - управление - передача), BOO (Build, Own, Operate - строительство - владение - управление) и т.д.

Стоит отметить, что федеральным законом установлена совершенно конкретная модель концессии Пояснительная записка к проекту федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Официальный сайт Минэкономразвития России URL: http://www.economy.gov.ru/minec/press/news/doc20130307_06 (дата обращения 02.04.2014). - BTO (Build, Transfer, Operate - строительство - управление - передача) согласно которой имеет место строительство (реконструкция) объекта, передача объекта в собственность публичного партнера, осуществление эксплуатации объекта и получение от объекта дохода.

Учитывая инвестиционный характер концессионного соглашения, стоит отметить, что ряд гарантий для инвестора (концессионера) предусмотрено:

1) отдельными положениями Федерального закона № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» Федеральный закон от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // СЗ РФ. 12.07.1999. № 28. Ст. 3493.,

2) отдельными положениями Федерального закона от № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» // СЗ РФ. 01.03.1999. № 9. Ст. 1096. и в части не противоречащему ему сохраняют действие нормы Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» Закон РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» (ред. от 19.07.2011) //
Ведомости СНД и ВС РСФСР. 18.07.1991. № 29. Ст.1005..

Отдельные положения Закона о концессионных соглашениях реализуются через подзаконные нормативно-правовые акты, в частности через постановления Правительства Российской Федерации.

Согласно ч. 4 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях Правительство РФ утверждает типовые концессионные соглашения (на сегодня их принято 13): в отношении систем инфраструктуры, в отношении объектов культуры и спорта, в отношении метрополитена и другого общественного транспорта общего пользования, в отношении железнодорожного транспорта и др. Пр.Постановление Правительства РФ от 05.12.2006 № 744 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов железнодорожного транспорта» // Собрание законодательства РФ, 11.12.2006, № 50, Ст. 5348., Пр. Постановление Правительства РФ от 05.12.2006 № 744 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении метрополитена и другого транспорта общего пользования» // Собрание законодательства РФ, 01.01.2007, № 1 (ч.2), Ст. 252.

При этом И.Рачков, А.Сорокина обращают внимание на то, что установление по отдельным категориям объектов типовых форм концессионного соглашения имеет как положительные, так и отрицательные стороны. Рачков И., Сорокина А. Белые пятна в Федеральном законе «О концессионных соглашениях» // СПС «КонстультантПлюс».

Положительным является то, что государство предлагает инвесторам уже проработанный вариант соглашения, включающий все существенные условия с точки зрения государства, что служит признаком консолидированности государственной политики по данному вопросу. К тому же типовое соглашение не препятствует включению по желанию сторон дополнительных условий.

Негативной может оказаться влияние сложившейся административной практики, когда концендент будет требовать «прямого копирования» типового текста. К тому же типовое соглашение не может учитывать специфику абсолютно всех объектов.

По мнению автора, предложение И.Рачкова и А.Сорокиной об изменении статуса типового соглашения на рекомендательный, является разумным, поскольку законом установлены существенные условия концессионного соглашения, что само по себе способствует обеспечению публичного государственного интереса и в любом случае найдут отражение в тексте договора.

По мнению автора, в ряде положений Закона о концессионных соглашениях нашли свое практическое отражение некоторые принципы государственно-частного партнерства.

Так, принцип невмешательства государства в деятельность частного партнера нашел свое отражение в ст. 9 рассматриваемого Закона, согласно которому концендент имеет право на осуществление контроля за исполнением соглашения, при этом его представители не вправе вмешиваться в хозяйственную деятельность концессионера, разглашать сведения которые определены частным партнером как конфиденциальные или составляющие коммерческую тайну.

В развитие данного принципа ч.7 ст.3 Закона устанавливает, что продукция и доходы, полученные частным партнером в рамках соглашения являются его собственностью, если прямо не установлено обратное.

В Законе о концессионном соглашении нашел отражение принцип информационной открытости концессии как формы ГЧП. Статья 26 Закона предусматривает форму и порядок опубликования сообщения о проведении конкурса, включая перечень сведений, которые должны в нем содержаться.

В ч.13 ст.3 Закона нашел отражение принцип стимулирования государством ГЧП. Так, концендент наделен правом принимать часть расходов, возникающих в процессе выполнения условий соглашения, с предоставлением концессионеру государственных и муниципальных гарантий в соответствии в бюджетным законодательством Российской Федерации.

К сожалению, на данный момент не все принципы ГЧП нашли свое непосредственное отражение в нормах Закона о концессионных соглашениях. В этом автор видит недостаток и пробел в правовом регулировании концессии, принимая во внимание тот факт, что и проект Закона о ГЧП их не содержит.

Таким образом, законодательство России о концессиях в целом можно охарактеризовать следующим образом:

1) в актах федерального законодательства о концессиях нашли отражение контрактные формы государственно-частного партнерства - концессионное соглашение и соглашение о разделе продукции; федеральный законодатель правильно определяет цели принятия данных актов законодательства, учитывая их сущность и назначение в механизме государственно-частного партнерства;

2) Закон о концессионных соглашениях закрепляет совершенно конкретную модель концессии - BOT, что свидетельствует о том, что Россия на данный момент не в полной мере готова имплементировать полный спектр моделей концессий в российскую правовую действительность.

2.2 Правовая природа концессионного соглашения как формы государственно-частного партнерства

С принятием закона о концессионных соглашениях в доктрине не сложилось единого подхода к пониманию его правовой природы.

В первой главе данной работы уже приводилась общая ретроспективная историческая характеристика концессионной практики, как в зарубежных странах, так и в России. Рассмотрим подробнее только некоторые исторические аспекты практики применения концессионного соглашения в контексте правовой природы указанного договора.

Исторические тенденции и закономерности становления и развития института концессионных соглашений, по мнению А.И. Попова, позволяют судить, что при всем многообразии и сложности юридического оформления концессионных соглашений между государством и бизнесом в большинстве случаев договорная форма концессии занимала превалирующее положение, исходя из практических обстоятельств. Попов А.И. Становление и развитие концессионных соглашений в России // СПС «КонсультантПлюс».

Как отмечает С.А. Сосна, главное отличие концессионного соглашения от обыкновенного гражданско-правового договора состоит в том, что объекты концессионного правоотношения находятся в безраздельном, монопольном обладании только одной из сторон соглашения, а именно государства в лице публично-правового образования Сосна С.А. Концессионное соглашение - новый вид договора в российском праве // СПС «КонсультантПлюс», что сразу наталкивает на размышления о его наличии в нем публично-правового элемента.

Курысь Н.В. обращает внимание на то, что еще в Древнем Риме юристами выделялась особенная группа предметов, которые не могут находиться в частной собственности. Курысь Н.В. Частно-государственное партнерство как историко-правовое явление // Общество и право. 2011. № 2. С. 33.

В Институциях Гая говорилось Институции Гая // Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М.: Зерцало, 1997. С.45. (i.2.10; i.2.11): «Те же вещи, которые принадлежат к категории вещей человеческого права, составляют собственность или государства, или частных лиц. То, что принадлежит государству или общинам, не составляет, по-видимому, ничьей частной собственности, так как государственные имущества принадлежат всему обществу граждан. Частные же имущества - это те, которые принадлежат отдельным лицам».

Классификация вещей в римском вещном праве содержит две категории объектов Новицкий И.Б. Римское право. Учебник для вузов. - М.: ИКД ЗЕРЦАЛО-М, 2006. С.86-110.:

А) в обороте (res in commercio), к которым относились вещи, составлявшие объекты частной собственности;

Б) вне оборота (res extra commercium) - относились вещи, которые либо из-за своих свойств (воздух, морская вода) или в силу особого положения не могли быть предметом имущественных сделок (публичные дороги, реки, стадионы, бани, храмы и т.д.). К последней категории в римском праве применялось вещное право с ограниченным содержанием.

Природа данного ограничения заключалась, как правило, в том, что вещь находилась под властью не единоличного собственника, а множества собственников (общества). В целях нормального функционирования права собственности общества и, безусловно, в рамках публичного интереса, допускалась возможность предоставления лицу ограниченного права пользования чужой вещью.

Например, существовавший в Риме государственный земельный фонд, в интересах государства раздавался частным лицам для пользования. Таким образом, государство оставляло за собой право собственности, а отдельные лица получали право пользования, что по римскому праву составляло отношения аренды земельного участка «agri vectigales» на основании эмфитевзиса (долгосрочная наследственная аренда государственной земли).

Эмфитевт мог пользоваться земельным участком с правом изменения его характера, собирать урожай (необходимо отличать эмфитевзис от схожего с ним по природе сервитута (узуфрукта) - извлечения из вещи плодов с сохранением целостности субстанции вещи), закладывать, передавать по наследству, соблюдая обязательства по уплате арендной платы.

Таким образом, если государственный земельный фонд раздавался частным лицам для извлечения ими частной пользы, без права собственности на сами земельные угодья, налицо синтез публично-правового и частного интересов, что составляет суть и природу концессионного соглашения в современном понимании.

Так, в римском праве, находит истоки первый подход к пониманию правовой природы концессионного соглашения в рамках гражданско-правовой природы. Урегулированные римским правом правоотношения такого рода можно смело называть квазиконцессионными.

Непосредственное доктринальное отграничение понятий арендного и концессионного соглашения появилось уже в ХХ веке. В период НЕПа 20-х гг. XX в., арендной природы концессии придерживались не только В.И. Ленин и Н.И. Бухарин, но и профессор А.В. Венедиктов Бернштейн И.Н. Очерк концессионного права СССР. М.; Л.: Госиздат, 1930. С. 27., который считал концессии о сдаче предприятий по своей юридической природе договорами аренды.

С ними выражал несогласие В.Н Шретер Шретер В.Н. Концессионное право // Вестник промышленности, торговли, транспорта. 1923. № 9-10. С.14., который обращал внимание на то, что арендатор должен вернуть именно то оборудование и имущество в натуре, которое арендовал, а многолетняя концессия обязует концессионера вернуть, в любом случае, уже претерпевшее изменения имущество. Большинство советских юристов полагали, что аренда - это частная сделка с казной, а концессия - специальный закон, гарантирующий интересы концессионера от изменений в общем законодательстве.

...