Развитие государственно-частного партнерства

А.И. Исаев считает Исаев А.И. История России: правовые традиции. М.: Юкис, 1995. С. 255., что договор аренды близок по своему характеру к концессии, но не полностью совпадает по содержанию.

Анализируя концессионную практику Средневековья, С.А. СоснаСосна С.А. Концессионное соглашение - новый вид договора в российском праве // СПС «КонстультантПлюс», отметил, что в ту пору концессия была односторонним актом дарования прав феодальным сувереном вассалу на совершение какого-либо действия, составляющих исключительное право суверена. Это обусловливает, в частности то, что в современных условиях, когда концессия - это соглашение двух равноправных сторон, в употреблении остались словосочетания типа «предоставить концессию» или «выдать концессию».

Ряд цивилистов, в частности Н.С. Широков, определяют правовую природу концессионного соглашения сугубо как гражданско-правовую. Широков Н.С. Правовая сущность концессионного соглашения: автореферат дис. кандидата юридических наук. 2012. Москва. [Электронный ресурс] URL: http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1467391. (дата обращения 06.05.2014).

В пользу гражданско-правовой природы концессионного соглашения называется ряд аргументов:

1) стороны концессионного соглашения выступают юридически равными, а порядок заключения и расторжения договора аналогичен порядку заключения и расторжения гражданско-правовых договоров;

2)реализация контрактного ГЧП не возможна без гражданско-правовых механизмов;

3) концессионное соглашение лишь один из возможных вариантов управления публичной собственностью, реализуемое в рамках гражданско-правовых институтов;

4) формы контроля концендента за действиями концессионера устанавливается самим соглашением;

5) в рамках концессионного соглашения стимулирование концессионера к исполнению обязательств осуществляется путем предоставления какого-либо обеспечения;

6) за неисполнение концессионного соглашения наступает гражданско-правовая ответственность.

Однако при этом, сами же сторонники гражданско-правовой природы концессионного соглашения отмечают, что при его целостном рассмотрении оно обладает целым рядом черт и свойств, абсолютно не свойственных ни одному гражданско-правовому договору. Зинченко С.А., Ломидзе О.Г., Галов В.В., Концессионное соглашения - правовая форма взаимодействия бизнеса и государства // СПС «КонстультантПлюс».

Так, только концессионное соглашение, по сути, ставит целью привлечение частных инвестиций в строительство (реконструкцию) объектов публичной собственности.

Ни договор аренды, ни договор строительного подряда реализовывать такую цель не предназначены по своему содержанию, поскольку данные договоры не ставят экономической цели - модернизации публичной инфраструктуры.

Как отмечает Д.Ю. Засыпкин Засыпкин Д.Ю. Понятие и признаки концессионного соглашения // Российский юридический журнал. 2011. № 2. С. 179., в юриспруденции сложилось три основные концепции по вопросу правовой природы концессионного соглашения:

1) сторонники первой теории определяют его как публично-правовой акт, т.е. административный или публично-правовой договор (Ж.Ведель, М. Тривус, И.Н. Бернштейн, Б.А. Ландау, М.М. Богуславский, Д.Н. Барх, С.В. Шорохов и др.);

2) сторонники второй теории именуют договор как «гетерогенный», т.е. имеющий частноправовые и публично-правовые признаки (Л.С. Таль, С.А. Сосна, Л.К. Линник, О.Н. Савинова, А.В. Багдасарова и пр.);

3) сторонники третьей теории, наследуя римскую традицию, считают его гражданско-правовым (А.В.Венедиктов, Н.Г. Доронина, И.С. Вахтинская и пр.).

При этом, сторонники административно-правового, «гетерогенного» и гражданско-правового подходов признают, что концессия является одновременно актом власти и соглашением с участием публично-правового образования с частным лицом, затрагивающим как публичные, так и частные интересы, устанавливая при этом как публичные, так и частные отношения.

Точками преткновения трех концепций являются вопросы:

1) публично-правовыми или частноправовыми элементами определяется правовая природа соглашения?

2) находятся ли стороны в юридически равном положении как частноправовые контрагенты, либо государству противопоставлено подчиненное в рамках закона частное лицо?

Рассматривая правовую природу концессионного соглашения как правовой формы ГЧП, автору представляется целесообразным учитывать, в первую очередь, саму правовую природу государственно-частного партнерства.

То есть необходимо исходить из того, что ГЧП - публично-правовой институт, оперирующий гражданско-правовыми средствами.

Рассматривая концессионное соглашение как гражданско-правовое средство партнерства, стоит обратить внимание на доводы сторонников гражданско-правовой концепции, которые приписывают концессионному соглашению лишь некоторые отличительные особенности. Засыпкин Д.Ю. Понятие и признаки концессионного соглашения // Российский юридический журнал. 2011. № 2. С. 180.

Аргумент первый. Концессионное соглашение оформляется между юридически равноправными, независимыми и имущественно-обособленными субъектами с автономией воли, а тот факт, что концендентом является публично-правовое образование, не дают ему право в силу ст. 124 ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (с изменениями и дополнениям) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, № 32, ст. 3301. на применение властных полномочий к правоотношениям.

Аргумент второй. У концендент отсутствуют какие-либо односторонние права в отношении концессионера, дающие первому право диктовать свою властную волю.

Аргумент третий. Издание властным субъектом административного акта, который является предпосылкой возникновения концессионных правоотношений (см.: ст. 22 Закона о концессионных соглашениях), не может определять публично-правовую природу соглашения.

Следуя данной логике, следует принять позицию сторонников гражданско-правовой концепции, однако, по мнению автора, концессионные правоотношения по своей правовой природе не могут поместиться в рамки гражданского права.

Данный вывод можно сделать, хотя бы на том основании, что ч. 2 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях определило «концессию» как договор, в котором содержатся элементы разных договоров, предусмотренных федеральными законами и установила общее правило, по которому к отношениям сторон применяются правила гражданского законодательства о договорах:

1) элементы которых содержатся в концессионном соглашении;

2) иное не вытекает из специального федерального закона.

По мнению автора, наличие в договоре гражданско-правовых элементов, к которым тем более применяются правила специального законодательства, не делают природу концессионного соглашения сугубо гражданско-правовой.

Данная позиция автора подтверждается и судебной практикой. Туктаров Ю.Е., Дубинчина С.В. Судебная практика о концессионных соглашениях: новые грани в понимании проблем института // Закон. 2013. N 5. С. 170. Так, в случае если арбитражный суд обнаруживает в содержании по внешним признакам сугубо гражданско-правового договора (безвозмездного пользования, инвестиционного контракта, соглашения из совокупности различных договоров и т.п.) существенные условия концессионного соглашения, применяет соответствующие нормы Закона о концессионных соглашениях (т.е. специального закона).

С.А. Сосна, отстаивая публично-правовую модель концессии, тем не менее, настаивает на необходимости максимального приближения формы соглашения к гражданско-правовому договору, при этом следующим образом определяет публично-правовые признаки концессионного правоотношения Сосна С.А. Концессионное соглашение - новый вид договора в российском праве // СПС «КонстультантПлюс».:

1) особые основания возникновения концессионных правоотношений, которым никоим образом не может служить гражданско-правовая сделка;

2) исключительный характер прав, предоставляемый концендентом концессионеру, обусловленный не столько статусом концендента как собственника концессионного имущества, сколько прерогативой концендента как органа публичной власти;

3) наличие в договоре явно выраженных, четко зафиксированных полезных целей, публичного блага, что обусловливает примат публичного интереса в концессионном договоре;

4) в отношениях с иностранными концессионерами государство обладает суверенными иммунитетами (судебным, иммунитетом в отношении исполнения решений суда, иммунитета собственности).

По мнению Махиня Д.А., Харитоновой О.В., Махиня Д.А., Хритонова О.В; отв. редактор Н.А. Новикова. Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» // СПС «КонстультантПлюс». Закон о концессионных соглашениях наделил данный договор чертами и публично-правового акта, и гражданско-правового договора, в котором государство выступает в двоякой роли.

Государство (публично-правовое образование) одновременно и представитель интересов общества, временно уступающий концессионеру свои исключительные права на часть публичной собственности и осуществляющий контроль (надзор) за его деятельностью, и субъект гражданского права, что отражается в принципах равенства сторон, нерушимости условий договора в течение срока его действия, ответственности по обязательствам и т.д.

Автор согласен с мнением Э.В. Талапиной о том, что концессионное соглашение имеет смешанный характер. Талапина Э.В. Публичное право и экономика: курс лекций / Э.В. Талапина - М.: Волтерс Клувер, 2011. - С.172-178. Смешанный характер концессионного соглашения обусловливается не только тем, что может состоять из нескольких договоров, к которым применяются правила гражданского законодательства, но и тем, что в отношении концессии допускается не только гражданско-правовое регулирование.

Данная концепция базируется на сущностной (определяющей) роли публичных элементов в концессионных правоотношениях:

1) концендент - публично-правовое образование (РФ, субъект РФ, муниципальное образование), стремящийся к обеспечению публичных интересов при заключении соглашения;

2) концессионные правоотношения связаны с возникновение особого рода объектов, составляющих публичную собственность (ст.ст. 214, 215 ГК РФ);

3) не смотря на то, что Законом о концессионных соглашениях в целях принятия закона (ст.1 Закона) реализация публичной миссии не поименована, тем не менее, можно вывести третий публичный элемент - общественно значимую цель заключения концессионных соглашений.

Л.М. Буслаева, Буслаева Л.М. Правовая природа концессионного соглашения // Современное право. 2013. N 9. С. 59. отстаивая смешанный характер концессионного соглашения, указывает, что договорные отношения между государством и предпринимателями помещаются в рамки гражданского права лишь в случае, когда речь идет об универсально оборотоспособных объектах правоотношений или тех видов предпринимательства, которые не находятся в исключительном ведении государства. Для таких отношений и существуют, например: государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд; государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд; договор о закупках и поставках сельхозпродуктов, сырья и продуктов для государственных нужд и т.д.

Концессионный же договор объединяет по сути два договора: административный акт, регламентирующий положение концессионера и гражданско-правовой договор, устанавливающий условия эксплуатации публичной собственности и имущественные последствия.

К сожалению, стоит отметить, что в России отсутствует институт административного договора (что и заставляет нас оперировать гражданско-правовыми средствами), который был бы более приемлемым для концессионной практики.

Определяя правовую природу концессионного соглашения как смешанную, стоит вести речь о том, что соглашение подчинено одновременно двум правовым режимам: частноправовому и публично-правовому. Публично-правовая доминанта концессионного соглашения заключается в первую очередь в том, что в отличие от гражданско-правового договора, целью его реализации является обеспечение публичного интереса, который выражается в четко выраженных и зафиксированных в Законе о концессионных соглашениях общественно-полезных и необходимых целей.

Государство, вступая в концессионные правоотношения, руководствуется не, сколько предпринимательскими, сколько общественными интересами, которые иногда требуют определенного отступления от рыночных механизмов в рамках договора. Так, концессионное соглашение занимает отдельное, специфическое место в системе регулирования хозяйственных отношений с участием государства, выполняя те функции, которые не доступны гражданско-правовым договорам.

По мнению автора, в целях дальнейшего правового регулирования и разработки в доктрине концессионного соглашения как правовой формы государственно-частного партнерства следует исходить из смешанного характера данного договора, учитывая явно выраженную публично-правовую доминанту.

2.3 Публично-правовые аспекты в содержании концессионного соглашения как формы государственно-частного партнерства

Легальное определение концессионного соглашения (ст.ст.3,5 Закона о концессионных соглашениях) определяет двух субъектов концессионного соглашения: концендента и концессионера.

Концендентом выступает публично-правовое образование:

1) Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство РФ или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти;

2) субъект РФ, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта;

3) муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления.

Отдельные права и обязанности концендента могут передаваться нормативным актом соответствующего уровня отдельным государственным органам и юридическим лицам.

Однако, как отмечает Э.В. Талапина, в законе не нашла отражение процедура распределения ответственности при делегировании таких полномочий, а следовательно отсутствуют гарантии прав концессионера при неправильной реализации компетенции публично-правовым образованием, что может служить основанием оспаривания договора. Талапина Э.В. Публичное право и экономика: курс лекций / Э.В. Талапина - М.: Волтерс Клувер, 2011. - С. 134.С.181.

Концессионером является индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (совместной деятельности). Таким образом, концессионер - субъект гражданских правоотношений в «чистом» виде.

Однако, как следует из анализа ст. 5 Закона о концессионных соглашениях концессионером может выступать юридическое лицо со 100% участием (либо другой значительной долей) государства в капитале.

Таким образом, в соглашении на стороне концессионера могут выступать государственные корпорации, хозяйственные общества с государственным участием (например: ОАО «РЖД», ОАО «Газпром», ОАО «Роснефть», ОАО «Сбербанк» и т.д.).

Учитывая, что концендент определяется в ч.1 ст.5 Закона о концессионном соглашении через правовую конструкцию публично-правового образования, в таком случае можно говорить лишь о перераспределении средства внутри государственного сектора экономики. Такое соглашение, будучи по формально-юридическому критерию концессионным, абсолютно не соответствует правовой природе концессионного соглашения как правовой формы государственно-частного партнерства: не смотря на реализацию публичной миссии (допустим, что инфраструктурный проект был успешен) не было привлечения частных инвестиций (хотя по российскому праву привлеченные средства хозяйственных обществ с государственным участием таковыми являются).

Таким образом, частный по своей экономической природе капитал, не будет задействован в таком формате концессии. Где же в таком случае диалог «власть-бизнес»? Кроме усиления пагубных корпоративных тенденций в хозяйственной жизни государства такое «движение капитала» в государственном секторе экономики ничего принести не может.

По мнению автора, в данном случае налицо существенный пробел в Законе о концессионных соглашениях, нарушающий его правую природу как правовой формы государственно-частного партнерства. В этом контексте подход разработчиков закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации», исключающих возможность выступать ряду субъектов государственного сектора экономики на стороне частного партнера, представляется правильным и актуальным.

Как отмечает Е.Г. Седлецкая, Седлецкая Е.Г. Основные направления совершенствования нормативно-правового регулирования концессионных обязательств // Юридический мир. 2012. № 5. С.34. одним из недостатков Закона о концессионных соглашениях является отсутствие возможности концендента состоять из нескольких лиц. Также законом не урегулирована возможность взаимодействия концессионера с двумя и более концендентами и между концендентами.

Такой же позиции придерживаются И. Рачков и А.Сорокина, которые отметили, что данная проблема остро стала во время подготовки концессионного соглашения по проекту «Западный скоростной диаметр» (ЗСД). Рачков И., Сорокина А. Белые пятна в Федеральном законе «О концессионных соглашениях» // СПС «КонсультантПлюс».

Остается ожидать, что недостатки в правовой регламентации статуса концендента и концессионера, выявленные правоприменительной практикой, будут исправлены законодателем.

Преобладание в правовой природе концессионного соглашения публично-правовой доминанты выражается в его содержании, в том числе, через установление запретов и обременений для частного партнера.

Концессионеру запрещено передавать в залог объект концессионного соглашения, также он не имеет право изменять его целевое назначение. Концессионер обязан нести риски связанные с возможной утратой или гибелью объекта соглашения, в том числе в связи с деятельностью третьих лиц, привлеченных концессионером.

Установление подобных ограничений свидетельствуют о том, что государство стремится обеспечить соблюдение публичного интереса достижением социально полезного эффекта в соответствии с условиями, оговоренными в соглашении.

Тем не менее, Закон о концессионных соглашениях предоставляет концессионеру как инвестору ряд гарантий, в дополнение тех гарантий, которые установлены инвестиционным законодательством.

Статьей 20 Закона установлена защита имущественных интересов концессионера в случае изменения законодательства всех уровней, которое привело к определенным имущественным потерям, выраженным в потере концессионером того, на что он справедливо рассчитывал при заключении соглашения.

В таком случае концессионер и концендент изменяют соглашения в целях нивелирования негативных последствий изменений в законодательстве. При этом порядок внесения изменений в соглашение, в связи с изменениями законодательства, определяются самим соглашением, что также служит гарантией добросовестного поведения концендента.

Н. Г. Доронина и Н.Г. Семилютина обращают внимание на то, что публичный интерес в концессионном договоре, в частности, обуславливает объект концессионного соглашения, как его квалифицирующий признак. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Международное частное право и инвестиции: науч.-практ. исслед. М.: Контракт, Волтерс Клувер, 2011. С. 311.

Согласно ст. 4 Закона о концессионных соглашениях объектом концессионного соглашения является недвижимое имущество. Перечень объектов концессионного соглашения носит преимущественно инфраструктурный характер.

В перечне указаны: автомобильные дороги или участки автомобильных дорог, защитные дорожные сооружения, объекты железнодорожного и трубного транспорта, морские и речные порты, аэродромы, объекты производственной и инженерной структуры аэропортов, гидротехнические сооружения и др.

Как подчеркивает Э.В. Талапина Талапина Э.В. Публичное право и экономика: курс лекций / Э.В. Талапина - М.: Волтерс Клувер, 2011. - С. 134.С.180. по российскому праву объектом соглашения является именно «имущество», а не услуга или деятельность в отношении такого имущества, что достаточно распространено на Западе.

По мнению автора, правовая природа концессионного соглашения как формы ГЧП способна раскрыться еще в большей мере, если в российских правовых реалиях объект концессионного соглашения будет расширен с объема конкретных объектов имущества на сами действия, связанные с его коммерческой эксплуатацией (концессионная модель BOT это позволяет).

Специфическими особенностями обладает объект концессионного соглашения с точки зрения инвестиционной деятельности, осуществляемой концессионером. Ершова И.В., Отнюкова Г.Д. Российское предпринимательское право: учебник / Л.В. Андреева, Т.А. Андронова, Н.Г. Апресова [и др.]; отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. - 4-е изд. - Москва: Проспект, 2013. С. 526.

В отличие от общего правила инвестиционной деятельности, когда инвестор получает доход от пользователя, по концессионному соглашению инвестор, создает объект недвижимости для концендента - собственника, а сам в отношениях с концендентом выступает в роли пользователя.

Однако, как отмечает Д.Ю.Засыпкин, объект концессионного соглашения многогранен и его трактовка в узком смысле, установленная Законом о концессионных соглашениях недопустима.

Так, список объектов недвижимого имущества, приведенный в ст. 4 Закона о концессионных соглашениях, не является исчерпывающим в силу того, что конструкция концессионного соглашения ограничила его инфраструктурным назначением исключительно в правоприменительных целях, и содержит категорию «иное» передаваемое концендом концессионеру имущество. Засыпкин Д.Ю. Объект концессионного соглашения // Право и политика. 2010. № 11. С.237.

По мнению автора, вопросы правовой регламентации и доктринальной разработки таких категорий как «субъект» и «объект» концессионного соглашения остаются на повестке дня ввиду отсутствия единообразного подхода к их содержанию.

Так, формулируя условия концессионного соглашения, ст. 10 Закона о концессионных соглашениях делит их на два вида: существенные и простые (договорные).

По мнению автора, так в полной мере воплощается публично-правовая доминанта концессионного соглашения как правовой формы ГЧП.

Перечень существенных условий является открытым и может быть дополнен другими федеральными законами. Таким образом, законодатель достигает сразу нескольких целей:

1)наполняет содержанием соглашение, очерчивая через формулирование существенных условий соглашения те неотъемлемые вопросы, без которых невозможна правовая конструкция концессионного соглашения;

2) оставляет за собой право «законодательного маневра» в случае, если изменение экономической ситуации потребует внесения других существенных условий в целях обеспечения реализации публичного интереса в рамках концессии.

Формулирование открытого списка договорных условий дает партнерам пространство для моделирования наиболее выгодных для сторон партнерства условий. Единственное требование, которое ставит к договорным условиям Закон о концессионных соглашениях - это их соответствие гражданскому законодательству.

На практике, от того насколько концендент готов идти на уступки концессионеру в вопросе включения в соглашения тех условий, которые важны либо интересны частному партнеру, зависит степень заинтересованности государства в государственно-частном партнерстве.

Готовность идти на уступки бизнесу со стороны государства можно рассматривать как «индикатор» искренности намерений государства, провозглашающего государственно-частное партнерство в качестве принципа взаимодействия бизнеса и власти.

Наиболее проблемным, в инвестиционном контексте концессионного соглашения, является условие о сроке действия концессионного соглашения. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Международное частное право и инвестиции: науч.-практ. исслед. М.: Контракт, Волтерс Клувер, 2011. С. 314.

Статьей 6 Закона о концессионных соглашениях установлены требования к определению срока: срок соглашения устанавливается с учетом срока создания (реконструкции) объекта, объема инвестиций и срока окупаемости инвестиций, других обязательств концессионера (концендента) по концессионному соглашению.

Таким образом, срок исполнения договора относится к разряду существенных условий, поскольку:

1) при предоставлении концессионеру права на осуществление предусмотренной договором деятельности, срок его действия априори является существенным;

2) при возложении на концессионера обязанности строительства (реконструкции) объекта соглашения с соблюдением сроков, установленных договором, их следует рассматривать существенным условием в связи с возможностью изменении либо расторжения договора вследствие их неисполнения.

Пробелом, по мнению Е.Г. Седлецкой Седлецкая Е.Г. Основные направления совершенствования нормативно-правового регулирования концессионных обязательств // Юридический мир. 2012. № 5. С.36., является отсутствие конкретного перечня обстоятельств, при которых, концессионер имел бы право изменить срок концессионного соглашения, что могло бы ему гарантировать реализацию права в получении прибыли от инвестирования. Такими обстоятельствами могут быть:

1) задержка в завершении или приостановление эксплуатации предприятия в результате факторов форс-мажора или непреодолимой силы;

2) приостановление работы в результате действий органов власти;

3) повышение издержек, не предусмотренных договором, в результате требований концессионера, если у концессионера отсутствует возможность возмещения данных издержек без продления срока соглашения и т.д.

Рассмотрев публично-правовые аспекты в содержании концессионного соглашения, по мнению автора, Закон о концессионных соглашениях нуждается в некоторых изменениях:

1)ограничить возможность участия на стороне концендента юридических лиц, которые относятся к государственному сектору экономики;

2) предусмотреть в законе возможность множественности субъектов на стороне концендента;

3) четко сформулировать в законе конкретный перечень обстоятельств, при которых концендент мог бы настаивать на изменении срока соглашения с целью расширения гарантий частному партнеру.

Исходя из вышеуказанного, можно сделать вывод о том, что условия концессионного соглашения определяют содержание концессионного правоотношения и являются сущностным элементом рассматриваемого договора, направленными на обеспечение как публичного, так и частного интереса.

Специфика в правовой регламентации условий концессионного соглашения, так или иначе, продиктована публично-правовой природой государственно-частного партнерства и смешанным характером концессионного соглашения как его правовой формы.

Законодатель, осуществляя нормативно-правовое регулирование содержания концессионного соглашения не должен допускать искажения правовой природы концессионного соглашения и государственно-частного партнерства.

Заключение

В процессе выполнения исследования автор руководствовался целью осуществить обобщение существующих теоретических концепций государственно-частного партнерства и концессии как его формы в системно-сущностной взаимосвязи.

Опираясь на проведенное исследование, можно констатировать, что доктринальная разработка института государственно-частного партнерства в России далека от завершения и требует интенсификации в целях ее скорейшего завершения.

Использование автором гипотезы: «государственно-частное партнерство в России является публично-правовым институтом, который использует правовые конструкции частноправового характера» - полностью себя оправдало, а сама гипотеза нашла свое подтверждение.

В первой главе работы автор проследил генезис института государственно-частного партнерства через классификацию его моделей и признаков, раскрыл его экономико-правовую сущность, провел ретроспективный исторический обзор эволюции форм взаимодействия бизнеса и власти, определил правовую природу ГЧП и осуществил типизацию его правовых форм.

Также в рамках первой главы были рассмотрены проблемные аспекты нормативно-правового регулирования ГЧП в России, в том числе и в виде анализа проекта федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в России».

В рамках реализации задач исследования в первой главе автором был сделан ряд выводов.

Во-первых, государственно-частное партнерство является инвестиционным экономико-правовой механизмом и рассматривается как рамочная конструкция, которая оперирует различными правовыми формами.

Государственно-частное партнерство как система законодательства представляет собой комплексный институт, сочетающий в себе в первую очередь нормы гражданского и административного законодательства, что позволяет создавать целостные правовые конструкции в рамках ГЧП.

При этом конституционное законодательство устанавливает публично-правовой тип регулирования рыночных отношений, но предполагает, в то же время, сочетание частноправовых и публично-правовых интересов.

Во-вторых, в российском законодательстве складывается представление о государственно-частном партнерстве как о партнерстве контрактного типа и как особого подвида инвестиционной деятельности с характерными публично-правовыми особенностями ее осуществления.

В-третьих, согласно историческому ретроспективному анализу все периоды исторического развития данные общественные отношения характеризовались тремя сущностными особенностями: партнерство государства и власти было вызвано необходимостью решения важнейших общественных задач; в той или иной степени в «партнерстве» были заинтересованы как государство, так и субъекты частного права; начиная с XVII века, концессии стали одной из самых распространенных форм партнерства.

В-четвертых, правовая природа государственно-частного партнерства выражается через публично правовую доминанту, которая предопределяется условием успешного выполнения взаимных обязательств участников проекта государственно-частного партнерства, объединенных единой публичной миссией, учитывая собственно и правовую природу предпринимательской деятельности.

В-пятых, правовая природа государственно-частного партнерства формулирует правовое содержание его принципам, которые будучи имплементированными в нормативно-правовую базу России, пребывают в неразрывном смысловом единстве с ключевыми положениями, составляющими правовую природу ГЧП, обеспечивают тем самым его практическую реализацию через конкретные правовые формы.

В-шестых, многообразие классификаций форм ГЧП оставляет открытым вопрос о выборе наиболее оптимальной типизации, как в отечественной правовой доктрине, так и на всех уровнях законодательства в Российской Федерации.

Данная проблема может быть решена не иначе, как принятием рамочного закона о государственно-частном партнерстве, который должен заложить нормативные основы модели ГЧП в России.

В-седьмых, в большинстве классификаций форм ГЧП особое место занимает концессионное соглашение: наиболее распространенная форма контрактного государственно-частного партнерства.

Во второй главе автор дал характеристику правовому регулированию концессии в России в контексте правовой природы государственно-частного партнерства.

Автором дана характеристика концессионному законодательству, в том числе важнейшему нормативно-правовому акту - Федеральному закону «О концессионных соглашениях», определена правовая природа концессионного соглашения как правовой формы государственно-частного партнерства, а также проанализированы правовые нормы, регламентирующие его содержание, на предмет отражения в них правовой природы государственно-частного партнерства.

В рамках реализации задач исследования во второй главе автором был сделан ряд выводов.

Во-первых, в актах федерального законодательства о концессиях нашли отражение контрактные формы государственно-частного партнерства - концессионное соглашение и соглашение о разделе продукции; федеральный законодатель правильно определяет цели принятия данных актов законодательства, учитывая их сущность и назначение в механизме государственно-частного партнерства.

Во-вторых, Закон о концессионных соглашениях закрепляет совершенно конкретную модель концессии - BOT, что свидетельствует о том, что Россия на данный момент не в полной мере готова имплементировать полный спектр моделей концессий в российскую экономическую и правовую действительность.

В-третьих, определяя правовую природу концессионного соглашения как смешанную, стоит вести речь о том, что соглашение подчинено одновременно двум правовым режимам: частноправовому и публично-правовому.

Публично-правовая доминанта концессионного соглашения заключается в первую очередь в том, что в отличии от гражданско-правового договора, целью его реализации является обеспечение публичного интереса, который выражается в четко выраженных и зафиксированных в Законе о концессионных соглашениях общественно-полезных и необходимых целей.

В-четвертых, концессионное соглашение занимает отдельное, специфическое место в системе регулирования хозяйственных отношений с участием государства, выполняя те функции, которые не доступны гражданско-правовым договорам.

В-пятых, специфика в правовой регламентации содержания концессионного соглашения, так или иначе, продиктована публично-правовой природой государственно-частного партнерства и смешанным характером концессионного соглашения как его правовой формы.

По мнению автора, полученные в ходе исследования выводы соотносятся со смыслом основных положений работы, которые выносятся на защиту, выступая подтверждением их обоснованности.

Библиография

Правовые источники:

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // СЗ РФ. 2014. № 15, Ст. 1691.

2. Федеральный закон «О финансовой аренде (лизинге)» от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ // СЗ РФ. 1998.№44, Ст. 5394.

3. Федеральный закон «Об особых экономических зонах в Российской Федерации» от 22 июля 2005 г. № 116-ФЗ // СЗ РФ. 2005. № 30 (ч.II). Ст. 3127.

4. Федеральный закон от 12.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» // СЗ РФ, 25.07.2005, № 30 (ч.2), ст. 3126.

5. Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» // СЗ РФ.1996. №1. Ст. 18.

6. Федеральный закон от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // СЗ РФ. 12.07.1999. № 28. Ст. 3493.

7. Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» // СЗ РФ. 01.03.1999. № 9. Ст. 1096.

8. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (с изменениями и дополнениями) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, № 32, ст. 3301.

9. Закон РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» (ред. от 19.07.2011) // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 18.07.1991. № 29. Ст.1005.

10. Постановление Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2010 г. № 22-П // СЗ РФ, 03.01.2011, N 1, Ст. 264.

11. Постановление Конституционного Суда РФ от 19 декабря 2005 г. № 12-П // СЗ РФ. 16.01.2006.№ 3. Ст.336.

12. Постановление КС РФ от 16 мая 2000 г. № 8-П // СЗ РФ. 2000. № 21. Ст. 2258.

13. Постановление Правительства РФ от 10 августа 2007 г. № 505 «О порядке принятия федеральными органами исполнительной власти решений о даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества» // СЗ РФ. 2007.№ 34. Ст. 4239.

14. Постановление Правительства РФ от 05.12.2006 № 744 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов железнодорожного транспорта» // СЗ РФ, 11.12.2006, № 50, Ст. 5348.

15. Постановление Правительства РФ от 05.12.2006 № 744 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении метрополитена и другого транспорта общего пользования» // СЗ РФ, 01.01.2007, № 1 (ч.2), Ст. 252.

16. Закон Московской области от 26 мая 2011 года № 2/158-П «Об участии Московской области в государственно-частном партнерстве» // СПС «КонсультантПлюс».

17. Закон Челябинской области от 24.09.2009 № 475-30 «Об участии Челябинской области в государственно-частном партнерстве» // СПС «КонсультантПлюс».

18. Закон Санкт-Петербурга от 25.12.2006 N 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» // СПС «КонстультантПлюс».

19. Закон Томской области от 16 октября 2006 № П-244-ОЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Томской области» // СПС «КонсультантПлюс».

20. Закон Челябинской области от 24.09.2009 № 475-30 «Об участии Челябинской области в государственно-частном партнерстве» // СПС «КонстультантПлюс».

21. Законопроект «О государственно-частном партнерстве» одобрен Правительством Российской Федерации [Электронный ресурс] // Официальный сайт Минэкономразвития России. URL: http://www.economy.gov.ru/minec/press/news/doc20130307_06. (дата обращения 15.05.2014)

22. Законопроект «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Официальный сайт ГД РФ URL: http://www.duma.gov.ru/systems/law/?name=о+государственно-частном+партнерстве&sort=date. (дата обращения 15 .05.2014).

23. Пояснительная записка к проекту федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Официальный сайт Минэкономразвития России URL: http://www.economy.gov.ru/minec/press/news/doc20130307_06 (дата обращения 02.04.2014).

Список литературы:

1. Андреев В.К. О сочетании публичных и частных начал в правовом регулировании предпринимательской деятельности // СПС «КонстультантПлюс».

2. Белицкая А. Государственно-частное партнерство: историко-правовой аспект // История государства и права. 2010. № 21. С. 21-25.

3. Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство как вид инвестиционной деятельности: правовые аспекты // Предпринимательское право. 2011.№ 1. С.25-29.

4. Белицкая А.В. Зарубежный опыт государственного регулирования государственно-частного партнерства // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2010. № 4. С.10-15.

5. Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства: Монография. - М.: Статут, 2012. - 191 с.

6. Белицкая А.В. Правовые формы государственно-частного партнерства в России и зарубежных странах // СПС «КонсультантПлюс».

7. Бернштейн И.Н. Очерк концессионного права СССР. М.; Л.: Госиздат, 1930. - 128 с.

8. Буслаева Л.М. Правовая природа концессионного соглашения // Современное право. 2013. N 9. С. 57 - 60.

9. Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство в России: проблемы становления [Электронный ресурс]// Отечественные записки. 2004. № 2. URL: http://www.strana-oz.ru/2004/6/gosudarstvenno-chastnoe-partnerstvo-v-rossii-problemy-stanovleniya. (дата обращения 01.05.2014).

10. Васильева С.В. Обеспечение публичных интересов в частно-государственном партнерстве [Электронный ресурс] // URL: http://www.hse.ru/org/persons/68506 (дата обращения 01.05.2014).

11. Васильева С.В. Партнерство предпринимателей и власти: тенденции развития законодательства [Электронный ресурс] // URL: http://www.hse.ru/org/persons/68506 (дата обращения 06.04.2014).

12. Васильева С.В. Конституционное право России: учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. / С.В.Васильева, В.И.Виноградов, В.Д.Мазаев. - М.: Эксмо, 2011. - 560 с.

13. Вишняков В.Г. Особые экономические зоны: правовые аспекты и пути развития // СПС «КонсультантПлюс».

14. Гагарин П. Государственно-частное партнерство: проблемы и перспективы развития // Финансовая газета. 2013. N 14. С. 10 - 11.

15. Губанов И.А. Государственно-частное партнерство в реализации функций Российского государства: вопросы теории и практики: автореферат дис. ... кандидата юридических наук, Санкт-Петербург, 2010 [Электронный ресурс] // URL: http://www.dissercat.com/content/gosudarstvenno-chastnoe-partnerstvo-v-realizatsii-funktsii-rossiiskogo-gosudarstva (дата обращения 01.04.2014).

16. Денисов П.А. Соглашение о разделе продукции как форма государственно-частного партнерства // Налоги. 2012. N 3. С. 40 - 44.

17.Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Международное частное право и инвестиции: науч.-практ. исслед. М.: Контракт, Волтерс Клувер, 2011. - 163с.

18. Ершова И.В., Отнюкова Г.Д. Российское предпринимательское право: учебник / Л.В. Андреева, Т.А. Андронова, Н.Г. Апресова [и др.]; отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. - 4-е изд. - Москва: Проспект, 2013. - 808с.

19. Завьялова Е.Б. Государственно-частное партнерство во внешнеэкономической деятельности // Российский внешнеэкономический вестник. 2013. N 2. С. 52 - 62.

20. Засыпкин Д.Ю. Объект концессионного соглашения // Право и политика. 2010. № 11. С.2037-2046.

21. Засыпкин Д.Ю. Понятие и признаки концессионного соглашения // Российский юридический журнал. 2011. № 2. С. 177-184.

22. Зенин А.И. Гражданское право: учебник для бакалавров / И.А. Зенин. - 15-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство Юрайт, 2012. - 773 с.

23. Зинченко С.А., Ломидзе О.Г., Галов В.В. Концессионное соглашения - правовая форма взаимодействия бизнеса и государства // СПС «КонсультантПлюс».

24. Игнатюк В.А. Государственно-частное партнерство, М.: Юстицинформ, 2012 - 228 с.

25. Ильин А.И. Теория права и государства. М.: Зерцало: Система Гарант, 2003. - 398 с.

26. Институции Гая // Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М.: Зерцало, 1997. - 698 с.

27. Исаев А.И. История России: правовые традиции. М.: Юкис, 1995. - 319 с.

28. Концессии в жилищном строительстве, коммунальном и транспортном хозяйстве России и СССР: документы и материалы. Серия «Отечественный опыт концессий». Т. IV./ Под ред. Проф. М.М. Загорулько. Волгоград, 2006. - 735 с.

29. Курысь Н.В. Частно-государственное партнерство как историко-правовое явление // Общество и право. 2011. № 2. С. 30-35.

30. Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Т 45. М.: Издательство политической литературы. 1970 . - 730 с.

31. Лисица В.Н. Государственно-частное партнерство в российском праве // Административное право. 2010. № 3. С. 31-43.

32. Литягин Н.Н. О некоторых аспектах государственно-частного партнерства // Российская юстиция. 2012. N 7. С. 6-7.

33. Лурье Е.С. Организация и организации торгово-промышленных интересов в России. СПБ., 1913. - 191с.

34. Лысихина О.И. Концессионное соглашение как форма государственно-частного партнерства в транспортной сфере // СПС «КонсультантПлюс».

35. Любинин Д.А. Партнерство государства и бизнеса: необходимость, содержание и формы реализации: Автореф. дисс. канд. экон. наук. М., 2008 [Электронный ресурс] // URL: http://www.dissercat.com/content/partnerstvo-gosudarstva-i-biznesa-neobkhodimost-soderzhanie-i-formy-realizatsii (дата обращения 12.04.2014).

36. Мазаев В.Д. Публичная собственность в России: конституционные основы. - М.: ОАО «Издательский дом «Городец»», 2004 - 384 с.

37. Манько Н.Н. Совершенствование нормативной базы государственно-частного партнерства на современном этапе развития // Бизнес, Менеджмент и Право. 2012. № 1. С. 92-96.

38. Махиня Д.А., Хритонова О.В; отв. редактор Н.А. Новикова. Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» // СПС «КонсультантПлюс».

40. Муравьева К.М. Соотношение понятий «концессия» и «коммерческая концессия» // Законодательство и экономика.2007. № 8 // СПС «КонстультантПлюс»

41. Новицкий И.Б. Римское право. Учебник для вузов. - М.: ИКД ЗЕРЦАЛО-М, 2006. - 256 с.

42. Пашуканис Е.Б. Общая теории права и марксизм // Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. - 271 с.

43. Попов А.И. Становление и развитие концессионных соглашений в России // СПС «КонсультантПлюс».

44. Практическое руководство по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства. Нью-Йорк и Женева: ООН, 2008. [Электронный ресурс] // URL: http://www.un.org/ru/publications/ (дата обращения 01.05.2013)

45. Рачков И., Сорокина А. Белые пятна в Федеральном законе «О концессионных соглашениях» // СПС «КонсультантПлюс».

46. Родин А.А. Практические возможности реализации проектов государственно-частного партнерства по российскому законодательству // СПС «КонсультантПлюс».

47. Сазонов В.Е. Государственно-частное партнерство: гражданско-правовые, административно-правовые и финансово-правовые аспекты / Кафедра административного и финансового права Российского университета дружбы народов. - М., 2012. - 492 с.

48. Седлецкая Е.Г. Основные направления совершенствования нормативно-правового регулирования концессионных обязательств // Юридический мир. 2012. № 5. С.33-36.

49. Сосна С.А. Концессионное соглашение - новый вид договора в российском праве // СПС «КонсультантПлюс».

50. Сурженко Вера «Сколько стоит СРП» 07.09.2006 [Электронный ресурс] // URL: http://www.vedomosti.ru/newspaper/article/2006/09/07/112228 (дата обращения 13.05.2014).

51. Стучка П.И. Право - закон - техника // Советское государство и революция права. 1930. № 1. С.97-102.

52. Талапина Э.В. Публичное право и экономика: курс лекций / Э.В. Талапина - М.: Волтерс Клувер, 2011. - 520 с.

53. Таль Л.С. Концессионные договоры городских общественных управлений. Петроградъ, 1915. - 69 с.

54. Толстой Ю.К. Принципы гражданского права // Правоведение. 1992. №2. - С.49-53

55. Тихомиров Ю.А. Публичная власть и бизнес // Право и экономика. 2003. № 8. С.3-10.

56. Туктаров Ю.Е., Дубинчина С.В. Судебная практика о концессионных соглашениях: новые грани в понимании проблем института // Закон. 2013. N 5. С. 167 - 173.

57. Хатаева М.А., Цирин А.М. Законодательство о государственно-частном партнерстве в Российской Федерации: проблемы, тенденции, перспективы // Журнал российского права, 2008. № 10. С.156-167.

58. Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М.: «Статут», 2001. - 479 с.

59. Широков Н.С. Правовая сущность концессионного соглашения: автореферат дис. кандидата юридических наук. 2012. Москва. [Электронный ресурс] URL: http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1467391. (дата обращения 06.05.2014).

60. Шохин А.Н. Бизнес и власть в России: теория и практика взаимодействия [Текст]: монография / науч. ред. и рук. авт. кол. А.Н. Шохин; Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики». - М.: Изд. Дом Высшей школы экономики, 2011. - С. 13-29.

61. Шохин С.О. Правовое обеспечение государственно-частного партнерства с участием малого и среднего бизнеса // Юридический мир. 2013. N 12. С. 40 - 44.

62. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права (по изданию 1910-1912 гг.). Т.2. Вып. 2,3,4. М.: Юрид. колледж МГУ, 1995. - 362 с.

63. Шорохов С.В. Концессионное соглашение как форма публичного управления: сравнительно-правовое исследование: автореферат дис. кандидата юридических наук. 2009. Москва [Электронный ресурс] // URL: http://www.dissercat.com/content/kontsessionnoe-soglashenie-kak-forma-publichnogo-upravleniya-sravnitelno-pravovoe-issledovan (дата обращения 01.05.2014).

64. Шретер В.Н. Концессионное право // Вестник промышленности, торговли, транспорта. 1923. № 9-10.

65. Экономика общественного сектора: Учебник/под ред. П.В. Савченко, А.И. Погосова, Е.Н. Жильцова. - М.: ИНФРА-М, 2010. - 763 с.

Literature:

1. Burger, I.Hawkesrworsth How to attain money for value: comparing PPP and Traditional Infrastructure Public Procurement / OECD Journal of Budgeting, 2011/1. - 56 p.

2. D.Aziz Global Public-Private Partnership in International Law / Asian Journal of International Law, 2012. - 36 p.

3. Linder S.H. Coming to Terms With the Public-Private Partnership: A Grammar of Multiple Meanings // American behavioral scientist. - 1999. - Vol. 43(1).

4. Petersen O.H. Public-Private-Partnership as converging or diverging trends in public management? A comparative analysis of PPP policy and regulation in Denmark and Ireland // International Public Management Review. - 2011. - Vol. 12. - № 2.

Размещено на Allbest.ru

...