Проблемы правового регулирования института сведущих лиц

Размещено на http://www.allbest.ru/

Контрольная работа

Проблемы правового регулирования института сведущих лиц



Содержание

сведущий компетенция расследование

1. Проблема разграничения компетенции сведущих лиц

2. Проблемы института сведущих лиц в стадии возбуждения уголовного дела

3. Проблемы института сведущих лиц в стадии предварительного расследования

Литература



1. Проблема разграничения компетенции сведущих лиц

У понятия «компетенция» есть два определения.

1. Осведомленность в каком-н. круге вопросов, какой-н. области знания. (К. этого специалиста не вызывает сомнений).

2. Круг чьих-н. полномочий, прав. (Это не входит в компетенцию суда) . Крысина Л. П. Толковый словарь иностранных слов. М.: Русский язык. 1998.

Соответственно и рассматриваемую проблему предлагается понимать с двух сторон: формальной и содержательной. В данном параграфе будет дано понимание каждой из них относительно деятельности сведущих лиц в уголовном процессе. Для начала обратимся к формальной стороне проблемы - полномочия, права.

Предоставление права обращаться к специалисту сторонам, к которым УПК РФ, помимо следователя, дознавателя, прокурора относит потерпевшего, обвиняемого, защитника, представителя и ряд других участников уголовно-процессуальной деятельности ознаменовало переворот в отношении законодателя к использованию специального знания в уголовном процессе. Если до этого обращение к сведущим лицам было исключительной прерогативой органов уголовного судопроизводства, то с 2002 г. данное право приобрели и иные участники уголовного судопроизводства.

Как следствие, возникла проблема разграничения полномочий сведущих лиц, привлекаемых, стороной защиты и обвинения. Данная проблема особое развитие получила после нововведений в УПК РФ от 04.07.2003, согласно которым заключение специалиста оказалось в перечне доказательств рядом с привычным заключением эксперта.

Во избежание смешения этих очень близких и по звучанию и по происхождению доказательств в ст. 80 УПК РФ появились их нормативные дефиниции. Водораздел между ними законодатель попытался провести через разные нормативные термины. Если заключение эксперта определено как «исследование» сведущего лица, то заключение специалиста - как его «суждение».

В уголовно-процессуальной науке возникли вопросы, что понимать под новыми правомочиями специалиста, какое содержание вкладывать в эти правомочия, как трактовать термин «суждение», разграничивающий компетенцию эксперта и специалиста. Главным вопросом, ответ на который позволял бы отграничить эксперта и специалиста в российском уголовном процессе, стал вопрос возможности или невозможности проведения специалистом исследования.

Начиная с 2002 года, по данной проблеме в литературе зародилось три точки зрения. Представители первой заняли классическую позицию, согласно которой специалист не может проводить исследование. В обоснование своих доводов они приводят следующие аргументы.

Е.Р. Российская полагает, что «заключение специалиста представляет собой письменную консультацию по вопросам, входящим в его компетенцию, представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами (ч. 3 ст. 80 УПК)» Российская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. М.: Норма, 2005. С. 14.

Е.А. Зайцева утверждает, что «в рамках уголовного судопроизводства только эксперт наделен полномочиями проводить научные исследования и делать из полученных результатов выводы на основе своих специальных познаний. Специалист такие исследования осуществлять не вправе. Иначе размывается грань между экспертом и специалистом».

По мнению Л.В. Лазаревой «специалист не имеет права и не должен проводить каких-либо исследований, поскольку это исключительная прерогатива эксперта». Лазарева Л.В.Концептуальные основы использования специальных знаний в российском уголовном судопроизводстве. Дис. ... д-ра ю.н. Владимир, 2011. С.246

П. Воробьев пишет, что «для расширительного толкования ч. 3 ст. 80 УПК РФ оснований нет, а буквальное позволяет утверждать, что в основе заключения специалиста, в отличие от заключения эксперта, не может быть исследований каких-либо объектов». Воробьев П. Процессуальный статус специалист: нужны разъяснения Пленума Верховного Суда II Законность, 2005, №11, С. 35.

В.Быков считает, что «специалисту не нужно проводить какие- либо исследования, чтобы ответить на вопросы следователя и суда - в ряде случаев он в состоянии после осмотра объекта, ознакомления с представленными ему предметами, документами или веществами высказать суждение и мнение об осмотренных объектах». Быков В. Заключение специалиста II Законность. N 9. 2004.

Как видно из приведенных выше доводов ученых- процессуалистов, все они при поиске ответа на заданный вопрос, во- первых, в большинстве своем приходят к разграничению конкретных документов (заключения специалиста и заключения эксперта) по содержанию, а не их источников (специалиста и эксперта). При этом авторы оперируют законодательными терминами «суждение» и «исследование» (ст. 80 УПК РФ), таким способом копируя позицию законодателя, полностью с ним соглашаясь. Во-вторых, такая логика скорее удовлетворяет потребностям государственных органов.

Представителями второй точки зрения приводятся аргументы в пользу проведения специалистом "неполноценного исследования". Так А.В. Кудрявцева, анализируя возможность производства специалистом исследования, приходит к выводу о том, что перед специалистом, проводящим исследование, не должны ставиться идентификационные задачи; в заключении должно быть отражено исследование в форме простого логического силлогизма, где первой посылкой являются фактические обстоятельства дела, малой посылкой - специальные знания, а вывод должен быть в форме умозаключения.

Т.В. Аверьянова предлагает к компетенции специалиста отнести решение диагностических и диагностико-классификационных задач в тех случаях, когда эти исследования не требуют сложных лабораторных условий. К диагностическим задачам может относиться установление класса объекта, механизма совершения преступления, установление причин и условий, способствовавших совершению преступления.

И.Г. Савицкая считает также, что «не все идентификационные исследования должны быть отнесены к исключительной компетенции эксперта, а лишь идентификация на уровне индивидуального тождества».

С данным подходом также следует не согласиться.

Во-первых, если мы применяем в доказывании логику следующего порядка: ни одно из доказательств не имеет заранее установленной силы (ч. 2 ст. 17 УПК РФ), то как можно вводить в перечень доказательств такой их вид, который заведомо по своему содержанию должен быть «слабее» другого, а именно заключения эксперта, по каким то заранее оговоренным критериям

Во-вторых, если к компетенции эксперта относится решение объема задач, который включает в себя объем задач, решаемых специалистом в его заключении, то возникает дублирование содержания одного доказательства другим. В таком случае правоприменителю приходится делать выбор, исходя из формы соответствующего доказательства. Согласно ч. 1 ст. 307 УК РФ специалист не несет ответственности за заведомо ложное заключение, что влечет за собой сомнения в достоверности данного доказательства то есть несовершенство формы. Этот факт, в свою очередь, влечет за собой признание доказательства недопустимым (ч. 3 ст. 7 УПК РФ).

В-третьих, вышеуказанные вопросы (диагностические или неидентификационные) должны ставиться субъектом, не обладающим специальным знанием. Он сможет поставить вопрос, но не сможет определить уровень необходимых исследований, так как содержание понятия конкретного объекта, изучение которого требует специального знания, на составляющие (уровни) возможно только при условии владения самим понятием объекта.

В-четвертых, неудачность современной формулировки понятия заключения специалиста является, с одной стороны, доказательством невозможности нормативными средствами разделить на составляющие процесс человеческого мышления, а с другой - качественным образом оформить в нормах уголовно-процессуального закона понятное разделение на виды всех исследований, предположительно проводимых специалистом и экспертом.

Сторонники третьей точки зрения выдвинули иную, навеянную временем, гипотезу, согласно которой специалист в уголовном процессе проводит исследование, а в обоснование своей позиции приводят иные доказательства.

С.А. Шейфер допускает, что деятельность специалиста можно назвать исследованием в том смысле, что «специалист активно выявляет искомую информацию», однако подчеркивает, «такое исследование ни в коем случае нельзя отождествлять с экспертным» .

И. Овсяников пишет: «Если специалисту для ответа на поставленные перед ним вопросы понадобилось не только осмотреть представленные ему объекты, но провести какие-либо эксперименты, исследования с помощью физических, химических, биологических, математических или иных методов, то факт проведения таких исследований сам по себе не может служить основанием для упрека в его адрес» .

Т.В. Аверьянова, Ю.Г. Корухов утверждают, что «в философской литературе суждение признается одной из наиболее распространенных форм познания» Аверянова Т.В., Корухов Ю.Г. Заключение специалиста как новый вид доказательства в уголовном судопроизводстве П Черные дыры в российском законодательстве. 2004. № 4. С. 260.. Кроме того они полагают, что при отсутствии исследования в заключении специалиста «оно не может быть проверено в соответствии со ст. 88 УПК РФ с позиции достоверности».

Полагаем, что наиболее перспективной в развитии на сегодняшний день остается вторая точка зрения. В то же время доводы сторонников возможности проведения специалистом исследования нуждаются в уточнении, актуализации и систематизации.

Проведем семантический анализ слова «исследование». Исследовать в широком смысле слова значит «осмотреть (осматривать) для выяснения, изучения чего-нибудь», Ожегов, С. И. Толковый словарь русского языка / С. И. Ожегов, Н. Ю. Шведова. М.: Азбуковник,2000. 940 с. тщательно осмотреть кого-, что-либо, внимательно ознакомиться с чем-либо, обследовать» Словарь русского языка: В 4-х т. / АН СССР, Ин-т рус. яз.; Под ред. А.Г. Евстигнеевой. 2-е изд, испр. и доп. М.: Русский язык, Т.1. А-И. 1981. С. 423. . Синонимами исследования являются понятия «изучение, поиски, анализ, освидетельствование, обследование, осмотр». Александрова З.Е. Словарь синонимов русского языка: Практический справочник I З.Е. Александрова. 13-е изд., стер. М.: Русский язык - Медиа, 2005. 568 с.

В более узком смысле слова «исследование» -- это научный метод (процесс) изучения чего-либо. Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. М.: Русский язык - Медиа, 2003. 2721 с. В более узком смысле данное понятие традиционно уже с начала XX века применяется по отношению к эксперту, использующему в своей деятельности единые научные методы анализа, синтеза, абстрагирования, эксперимента и проч. Но как понимать указанное понятие по отношению к иному сведущему лицу (специалисту)? Разве он не применяет те же методы?

Обобщая позиции по данному вопросу, можно резюмировать, что проблема имеет как минимум два аспекта: формальный и содержательный. В литературе также встречается разделение на внешнюю (процессуальную) и внутреннюю (гносеологическую) стороны Классен Н.А. Использование специальных знаний при осуществлении защиты по уголовным делам: автореф. дисс. канд. юрид. наук. Челябинск, 2009. С. 10 . Противники проведения специалистом исследования придерживаются формального (внешнего) подхода, так как не хотят смешивать в рамках уголовно-процессуальной деятельности компетенцию эксперта и специалиста, но сталкиваются с содержательной (гносеологической) проблемой. Их оппоненты исходят из содержательного аспекта, выражающегося в единстве познавательной деятельности всех сведущих лиц, но не всегда предлагают действенные процессуальные решения.

Вернемся к хронологии (истории) развития проблемы «исследования» и «суждения» в Законе и юридической литературе. Впервые конкуренция эксперта и специалиста начала обозначаться после принятия УПК РФ. В период с 2002 по 2010 год Закон стоял на одной позиции - только эксперт проводит исследование (ч. 1 ст. 80 УПК РФ). С 2003 года одной из форм деятельности специалиста стало заключение специалиста, представляющее из себя «суждение» (ч. 3 ст. 80 УПК РФ). Содержание данных явлений (суждения и исследования) презюмировалось при буквальном толковании как различное, однако, законодатель не указал даже примерных признаков, по которым они разнятся.

Несмотря на это нормативное упущение, данная позиция получила широкое освещение в литературе указанного периода. Множество авторов благодушно восприняли новый термин «суждение» и продолжили развитие понимания данного явления, а также поиск различий между «суждением» и «исследованием».

Предлагались различные варианты: суждение как поверхностный осмотр, как перечисление нескольких признаков объекта, как логический вывод без практических действий, как решение только диагностических задач, как эмпирический уровень познания и т.п. На этот этап приходится большинство работ, обосновывающих возможность дачи специалистом «суждения», как некого особого способа познания, отличного от «исследования» эксперта.

Спустя 7 лет, в марте 2010 законодатель начал менять свою позицию. Впервые применительно к специалисту был использован термин «исследование». Федеральный закон от 09.03.2010 N 19-ФЗ "О внесении изменений в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации" //СПС Консультант Плюс В соответствии с изменениями в ст. 144 УПК РФ лицо, проводящее проверку сообщения о преступлении, получило право «требовать... исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов». На этот момент количество работ в литературе, посвященных раскрытию уникальной сущности «суждения» специалиста уже некоторым образом сократилось и наметилась обратная тенденция.

Как отмечает в своей статье заместитель руководителя отдела процессуального контроля следственного управления Следственного комитета РФ по Республике Татарстан: «Данное полномочие ... "узаконило" практику назначения различных исследований в стадии возбуждения уголовного дела ... в новой редакции ч. 1 ст. 144 УПК к производству исследовании привлекаются именно специалисты» .

Я. Д. Ревенко пишет в своей диссертации о возможности проведения специалистом исследования, напрямую ссылаясь на текст нового закона, а также приводя в подтверждение стенограмму заседания Государственной думы и пояснительную записку к новому законопроекту. Ревенко Я.Д. Актуальные вопросы помощи специалиста на стадии возбуждения уголовного дела: дисс. канд. юрид. наук. Челябинск, 2011. С.70 И.Г. Савицкая приходит к философской трактовке «суждения» как одной из форм познания, неразрывно связанной с процессом исследования. Савицкая И.Г. Формы участия специалиста в уголовном судопроизводстве: дисс. канд. юрид. наук. Владимир. 2012. С. 106. Л.Г. Шапиро полагает, что «принципиальных различий между существом разрешаемых вопросов специалистом, дающим заключение в порядке ст. 80 УПК, и заключением эксперта не существует... в любом случае суждение является результатом мыслительной (познавательной) деятельности специалиста». Шапиро Л.Г. Ситуационный подход к использованию специальных знаний при расследовании преступлений в сфере экономической деятельности П Эксперт- криминалист. 2013. N 3. С. 15 - 17.

Противник возможности проведения специалистом исследования В.М. Быков задается вопросом: «Почему же законодатель использовал именно этот термин - "исследования специалистов", остается непонятным» .

В марте 2013 года новеллой Закона Федеральный закон от 04.03.2013 N 23-Ф3 (ред. от 28.12.2013) "О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации""// СПС Консультант Плюс стала еще одна форма предварительного расследования, именуемая сокращенное дознание. В главе, посвященной новой форме, а именно в. п. 3. ч. 3 ст. 226.5 УПК РФ дознаватель получил право не назначать экспертизу по вопросам «ответы на которые содержатся в заключении специалиста по результатам исследования, проведенного в ходе проверки сообщения о преступлении».

Спустя десять лет после принятых изменений законодатель расписался в собственной беспомощности разграничить место и роль в уголовном процессе специалиста и эксперта, одновременно используя при этом термины «суждение» и «исследование» (ст. 80 УПК РФ). С 2010 по 2013 год законодатель начал признавать единство в содержании познавательной деятельности сведущих лиц (специалиста и эксперта). Очевидно, что данный процесс пока не завершен и требует большого количества изменений в УПК РФ и иные нормативные акты.

После обозначения законодательной и научной стороны развития проблемы отдельного рассмотрения по данному вопросу требует история развития и изменения позиции Высшей судебной инстанции.

Первое разъяснение Верховного суда по данному вопросу было дано в 1971 году Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16.03.1971 N 1 "О судебной экспертизе по уголовным делам"// СПС Консультант Плюс. Согласно позиции Верховного суда РСФСР «в силу ст. 78 УПК РСФСР и соответствующих статей УПК других союзных республик экспертное исследование может быть проведено только лицом, назначенным в качестве эксперта в установленном законом порядке».

Далее Верховный суд разъяснял, что «при рассмотрении дела в кассационном или надзорном порядке суды не вправе назначать экспертизу, в том числе дополнительную или повторную. Представленные дополнительные материалы, в частности мнение сведущего лица, не могут заменить заключения эксперта и служить основанием к изменению или отмене приговора с прекращением дела».

Таким образом, Верховный суд соглашался с имеющейся практикой применения внеэкспертных методов использования специального знания, выражаемых в самых разных формах, например, в виде «мнения сведущего лица», однако не признавал за ними силы доказательства.

Здесь стоит указать на имевшую место коллизию, вызванную неторопливостью Высшей судебной инстанции, так как указанный Пленум действовал до 2010 года, то есть оставался в силе 7 лет после новелл в УПК РФ о новом доказательстве - заключении специалиста.

Следующим этапом толкования явился Пленум ВС РСФСР 1975 года Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.09.1975 N 5 (ред. от 09.02.2012) "О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел"// СПС Консультант Плюс. В нем Верховный суд вполне однозначно указал на место специалиста в уголовном судопроизводстве. Согласно п. 11 указанного Постановления «во всех случаях, когда для установления конкретных обстоятельств дела необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле, следует решать вопрос, требуется ли проведение экспертизы или эти обстоятельства могут быть выяснены путем привлечения к участию в судебном разбирательстве соответствующего специалиста».

Указанная позиция Пленума полностью соотносится с позицией советского законодателя вообще и роли специалиста в частности как лица содействующего правосудию. Более того, привлечение специалиста к участию в судебном заседании стало прообразом будущего доказательства - допроса специалиста.

Далее Пленум разъяснял, что «специалист приглашается для участия в судебном разбирательстве в тех случаях, когда суду либо участникам судебного разбирательства при исследовании доказательств могут потребоваться специальные знания и навыки (например, в существе технологического или производственного процесса, специфических особенностях той или иной профессии и т.п.). Мнение специалиста обязательно отражается в протоколе судебного заседания... постановка перед специалистом вопросов, относящихся к компетенции эксперта, недопустима, его мнение не может быть приравнено к заключению эксперта».

На сегодняшний день пункт 11 указанного Пленума не отменен, что выглядит не вполне логично, не говоря уже о том, что мнение специалиста сегодня может реализовываться через его показания или заключение.

После принятия УПК РФ Высшая судебная инстанция в нескольких своих разъяснениях последовательно указывала на уникальность экспертизы как единственной формы исследования с привлечением специального знания. Так в 2002 году Пленум ВС РФ разъяснил, что «при квалификации действий виновного по части второй статьи 162 УК РФ судам следует в соответствии с Федеральным законом от 13 ноября 1996 года "Об оружии" и на основании экспертного заключения устанавливать, является ли примененный при нападении предмет оружием, предназначенным для поражения живой или иной цели.

В то же время уже в 2006 году Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от

23.12.2010) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" //СПС Консультант Плюс Верховный суд занял несколько иную позицию, приравняв два доказательства - заключения эксперта и специалиста. Логичным следствием является, соответственно, и приравнивание их содержания, то есть «суждение» стало идентично «исследованию». В частности указывалось, «имея в виду, что для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов».

В 2008 году Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.2008 N 6 (ред. от

28.09.2010) "О судебной практике по делам о контрабанде"// СПС Консультант Плюс по аналогичным объектам Пленум предложил применять исключительно экспертизу. В частности указывалось «поскольку для отнесения предметов контрабанды к наркотическим средствам, психотропным веществам, их аналогам, сильнодействующим, ядовитым, отравляющим, взрывчатым, радиоактивным веществам, а также для определения вида указанных средств и веществ требуются специальные познания, суды при рассмотрении дел данной категории должны располагать соответствующими экспертными заключениями».

Последним этапом в формировании позиции Верховного суда по данному вопросу стал Пленум от 21.12.2010 N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам" Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам"// СПС Консультант Плюс.

Верховный суд соглашается с существованием на практике внеэкспертных исследований, указывая, что «справки, акты, заключения и иные формы фиксации результатов ведомственного или другого исследования, полученные по запросу органов предварительного следствия или суда, не могут рассматриваться как заключение эксперта и служить основанием к отказу в проведении судебной экспертизы».

В то же время Пленум отграничивает от данных исследований заключение специалиста, так как подчеркивает, что «указанные положения не препятствуют приобщению к материалам уголовного дела и использованию в процессе доказывания заключения специалиста, полученного в соответствии с частью 3 статьи 80 УПК РФ». Далее Верховный суд придерживается единой позиции, согласно которой «специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Поэтому в случае необходимости проведения исследования должна быть произведена судебная экспертиза».

При этом Верховный суд признает, что «заключение и показания специалиста также как заключение и показания эксперта в суде, являются доказательствами по делу (часть 2 статьи 74 УПК РФ)». Вместе с тем Пленум забывает в своем разъяснении как-либо оговорить о возможностях стороны защиты получать акты каких-либо исследований.

В заключение можно сделать вывод о том, что Верховный суд испытывает проблемы с занятием единой позиции по данному вопросу. Не смотря на это, в самом последнем из Пленумов видится попытка расставить все точки над I. Верховный суд не признает возможность существования в уголовном судопроизводстве наравне с экспертным такого доказательства, которое также являлось бы исследованием на основе специального знания, а также не видит необходимости в проведении специалистом исследования и отдает эту прерогативу эксперту. Данная позиция видится вполне логичной, так как существование в едином перечне двух доказательств с идентичным содержанием неизбежно повлекло бы за собой коллизии в их применении.

В то же время указанная позиция представляется лишь как однобокий способ попытки решения проблемы участия в доказывании государственных органов, а роль и место иных участников процесса в реализации своих правомочий здесь не учитывается совсем. Игнорируются право адвоката на привлечение специалиста (ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ), право адвоката- защитника на привлечение специалиста (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), право специалиста разъяснять сторонам вопросы, входящие в его профессиональную компетенцию (ч. 1 ст. 58 УПК РФ).

При этом Верховный суд не может раскрыть содержание заключения специалиста и определить признаки (кроме «суждения»), отграничивающие его от заключения эксперта. Таким образом, и Верховый суд не дает окончательного ответа на вопрос о проблеме разграничения эксперта и специалиста, фактически повторяя позицию советского Пленума с учетом неполноценных норм современного УПК РФ.

Кроме того, руководящие разъяснения Пленума зачастую отстают от позиции законодателя, признавшим, например, с 2010 года возможность проведения специалистом исследования. Возможно, соответствующие изменения в позиции Верховного Суда стоит ждать через 5-7 лет.

Показательным в этом отношении является практика Верховного суда, который пытается придерживаться обозначенной позиции и при принятии процессуальных решений. Например, в своем апелляционном определении, отказывая в удовлетворении жалобы, суд указал, что «в случае необходимости проведения исследования, связанного с применением специальных знаний, проводится судебная экспертиза, которую заключение или допрос специалиста заменить не могут».

А вот обратный пример. Изучая техническое заключение о причине пожара, Верховный суд в своем кассационном определении указал: «Тот факт, что в рассматриваемом случае заключение было подготовлено специалистом без специального о том постановления следователя и что специалист не предупреждался об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, не давало оснований для исключения заключения специалиста из числа доказательств. По смыслу ч. 3 ст. 80 УПК РФ для получения данного доказательства не является обязательным вынесение о том специального постановления.

Согласно ст. 307 УК РФ специалист (в отличие от эксперта) может быть привлечен к уголовной ответственности лишь за дачу заведомо ложных показаний, а не заключений». Кассационное определение Верховного Суда РФ от 22.05.2013 N 67-013-32 // СПС Консультант Плюс

Возникает вопрос, в чем содержательное, а не указанное формальное отличие технического заключения о причине пожара от аналогичной экспертизы? Данный вопрос суд не рассматривает и, очевидно удовлетворяясь его содержанием, кладет заключение в основу своего решения.

После рассмотрения позиции законодателя, научной дискуссии по данной проблеме и изучения судебной практики обратимся к примерам реальных документов. Так, например, возьмем один из образцов заключения судебной почерковедческой экспертизы URL:http://tomexp.ra/publ/obrazcy_dokumentov/obrazec_zakljuchenija_sudebnoj_p ocherkovedcheskoj_ehkspertizy/12-1-0-18 (дата обращения 01.01.12). С другой стороны противопоставим ему заключение о результатах почерковедческого исследования , составленное заведующим криминалистической лабораторией кафедры криминалистики УрГЮУ Антроповым А.В. (стаж экспертной работы более 20 лет), выступившим по запросу частного лица в качестве специалиста.

В описании применяемых как специалистом, так и экспертом методов встретим идентичные: «Изучалась визуально в косопадающем свете, на просвет, в ультрафиолетовых лучах и инфракрасных лучах...» и т.п. Применяемые в ходе работы, как эксперта, так и специалиста инструменты схожи: «Криминалистическая лупа с 4-х кратным увеличением, измерительная линейка, цифровой фотоаппарат, микроскоп» и т.п.

Перечисление признаков единства процессов познания можно продолжать и дальше, так как во многом указанные документы полностью совпадают, кроме предупреждения специалиста об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. Отметим также, что как эксперт, так и специалист в оформляемом ими документе одинаково ссылаются на традиционную качественно-описательную методику проведения почерковедческих экспертиз, изложенную в одной и той же в специальной литературе.

На указанную идентичность заключений эксперта и специалиста не раз указывалось учеными. Например, в своей статье профессор УрГЮУ, судебно-медицинский эксперт высшей категории П.П. Грицаенко (стаж экспертной работы более 45 лет) приводит случай из практики. Согласно материалам дела «судебномедицинский эксперт Б., проводивший экспертизу трупа К., пришел к заключению, что причиной смерти стала открытая черепно-мозговая травма, возникшая от удара по голове (в область затылка) тупым предметом».

Однако данное П.П. Грицаенко заключение, выступившим на стороне защиты в качестве специалиста, смогло зародить сомнение у сторон в выводах эксперта. Далее автор пишет, что «в судебное заседание по моему ходатайству был приглашен судебномедицинский эксперт Б., проводивший экспертизу трупа К. В ходе заседания он согласился с данным мною заключением».

Но так как в заключении специалиста отсутствует предупреждение автора об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, «судом была назначена повторная (комиссионная) судебномедицинская экспертиза, которая подтвердила вывод о том, что имел место не удар по голове, а удар головой при падении на плоскость».

Еще один случай о состязании заключений специалиста и эксперта мы находим у Л. Александровой. В своей статье она приводит пример об отмене в кассации решения суда первой инстанции и назначении при повторном рассмотрении дела комиссионной экспертизы в связи с жалобой адвоката, приобщившего к своему обращению заключение специалиста (медика), оспорившего выводы судмедэксперта, проводившего первичную экспертизу. В итоге автор также приходит к выводу, что «суждения специалиста зачастую не только не уступают заключению эксперта, но в некоторых случаях его опровергают» .

Из приведенных примеров видно, что представляемый специалистом процессуальный документ в отличие от заключения эксперта, во-первых, имеет частично другое название, во-вторых, дается лицом, не занимающим должность эксперта в государственном учреждении, в-третьих, не содержит предупреждения автора по ст. 307 УК РФ. Это признаки, характеризующие формальную сторону явления. Возникает закономерный вопрос, имеются ли содержательные (гносеологические) отличия заключения специалиста от заключения эксперта? Не являются ли действия специалиста по познанию обстоятельств уголовного дела таким же «исследованием»?

Как отмечали в своей статье Данилова Н.А., Николаева Т.Г., Рохлин В.И. утверждение об «исследовании» в таком доказательстве как заключение эксперта «справедливо в отношении органов предварительного расследования» Данилова Н.А., Николаева Т.Г., Рохлин В.И. Использование государственным обвинителем заключения и показаний специалиста П Российский следователь.

2012. N 10. С. 14- 18. . Но далее они обращают внимание, что вся разница только в том, что «защитник собирает не доказательства, а необходимые ему сведения в том или ином виде, которые после представления органам предварительного расследования или суду могут быть приобщены к материалам уголовного дела и использованы в качестве доказательства. Поэтому специалист, привлеченный защитником, может проводить исследования и давать заключение».

Полагаем, что проблема «исследования» (суждения) специалиста появилась в современном отечественном уголовном процессе по причине движении законодателя в направлении увеличения процессуальных возможностей защиты в доказывании, в расширении частного интереса в праве.

Думается, что решение данной проблемы должно лежать в плоскости процессуальных возможностей участников процесса, сторон обвинения и защиты, в направлении трансформации публичного интереса в уголовном процессе.

Как показывает многолетняя научная дискуссия, позиция законодателя и мнение Высшей судебной инстанции, для юриста содержательно разделить деятельность эксперта и специалиста если не невозможно, то очень непросто, как следствие, невозможно и подобрать в каждом случае необходимый нормативный термин и вообще донести до правоприменителя желаемую мысль.

Проще говоря, нельзя пытаться изменить форму, игнорируя при этом содержание.

Содержание не может существовать без формы и, наоборот, форма не может быть бессодержательной. «Форма существенна. Сущность формирована» Маркс К., Энгельс Ф., Ленин В. И. О диалектическом и историческом материализме. Редактор: Шептулин А.П. Издание: М.: Политиздат, 1984. . Форма есть способ организации содержания, а под содержанием понимается совокупность элементов (сторон, черт, признаков, процессов), составляющих данный предмет, и свойственные ему функции (действия, выполняемые этим предметом, его назначение и т. д.) .

Отмечено, что «форма способствует развитию содержания, если она соответствует ему; она тормозит развитие, если устарела и не соответствует содержанию. Для восстановления возможности развития старая форма должна быть заменена новой» Философия: Учебное пособие для высших учебных заведений (Издание 6-е, переработанное и дополненное). - Ростов н/Д: "Феникс", 2003.

Данные противоречия влекут за собой поиск иных формальных критериев для разграничения сведущих лиц.

В литературе можно встретить следующую классификацию разграничения компетенции эксперта и специалиста: 1) процессуальный порядок вовлечения в уголовный процесс специалиста и эксперта; 2) процессуальные последствия приобретения статуса специалиста и эксперта для других заинтересованных участников процесса; 3) объем полномочий специалиста и эксперта на разных этапах досудебного производства; 4) объекты и условия проводимых исследовании .

Полагаем, что разграничение между экспертом и специалистом может быть проведено: по субъектам их привлекающим; по процессуальному режиму деятельности; по доказательственному значению результата этой деятельности; по стадиям привлечения. Процессуальный механизм реализации данной идеи будет дан в третьей главе данной работы.

Следующим этапом рассмотрения проблемы компетенции сведущих лиц в уголовном процессе будет изучение ее содержательной стороны - первого определения понятия компетенция, указанного в начале данного параграфа - осведомленность в каком-нибудь круге вопросов, какой-нибудь области знания. При рассмотрении формальной стороны проблемы, очевидно было существование противоречий, непреодолимых нормативными методами. Разрешение этих противоречий возможно при детальном рассмотрении процесса доказывания в ходе уголовного процесса с применением правил формальной логики.

Дело в том, что в ходе производства по уголовному делу содержание личных доказательств (сформировавшиеся путём отражения информации об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания, в сознании людей) по общему правилу ограничены суждениями о фактах - обстоятельствах, подлежащих доказыванию (предмете доказывания).

Как писал Л.Е. Владимиров, свидетель, например, показывает, что супруги дурно жили. Это мнение (умозаключение, прим. А.В.). Свидетель должен дать факты (суждения, прим. А.В.), ему известные, из которых уже судьи сделают заключение (умозаключение, прим А.В.). Свидетель показывает, что подсудимый вообще вспыльчивого характера (умозаключение, прим А.В.) : он обязан представить факты (суждения, прим. А.В.), ему известные, из которых сделан был вывод (умозаключение, прим. А.В.) Учение об уголовных доказательствах. Части: Общая и Особенная / Владимиров Л.Е.. 3-е изд., изм. и законч. С.-Пб.: Кн. маг. "Законоведение", 1910. 440 c..

Здесь действуют общеизвестные законы формальной логики. Свидетели дают суждения об обстоятельстве, подлежащем доказыванию, а судья (следователь, дознаватель) делает умозаключение о нем на основе этих суждений.

Содержательная сторона компетенции сведущего лица в уголовном процессе уже подвергалась научному изучению. Так тот же Л.Е. Владимиров писал, что «мнение на суде может быть высказано: 1) сторонами 2) экспертами» Владимиров Л.Е. Указ. соч. С. 221. Под «мнением» он понимал именно умозаключение об обстоятельстве, подлежащем доказыванию.

"Они (сведущие лица, прим. А.В.) приглашаются не для сообщения о воспринятом ими, как свидетели, а для дачи заключений об известных фактах, для указания тех выводов, которые могут быть сделаны из этих фактов. Они приглашаются, как лица, обладающие специальными сведениями, которых недостает следователям или судьям, -- какими-либо специальными научными знаниями, опытностью в каком-либо искусстве, ремесле и т. п" Познышев С.В. Познышев С.В. Элементарный учебник русского уголовного процесса. Москва. 1913.

А. И. Винберг и Н. Т. Малаховская обосновывали, что «составление заключения (выводов заключительного суждения из посылок) есть функция эксперта. Показание свидетеля (подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего) -- это его суждение (или несколько суждений), и притом единичное. Если свидетель в своем показании делает умозаключение к общему суждению, то вывод его не имеет юридической ценности и как доказательство игнорируется».

М.С. Строгович отмечал также, что «проверяя и оценивая показания свидетеля, следствие и суд могут опереться только на факты, устанавливаемые свидетелем, но не на выводы, которые свидетель делает из этих фактов. Выводы же из этих фактов делают сами следствие и суд» .

Е.Р. Российская подчеркивает, что «заключение с категорическими выводами служит источником доказательств, а изложенные в нем фактические данные являются доказательствами».

Мы полагаем, что вполне логичным видится дальнейшее развитие этой идеи. Сведущее лицо представляет доказательство - умозаключение об обстоятельстве, подлежащем доказыванию, то есть выводы, облеченные в форму заключения, показаний.

Более подробно процесс дачи сведущим лицом умозаключения из суждений, содержащих специальное знание, был описан в первом параграфе первой главы данной работы.

Важным следствием здесь является тот факт, что под сведущими лицами понимается как эксперт, так и специалист.

Согласно ч. 1 ст. 80 УПК РФ и ч. 1 ст. 57 УПК РФ под заключением эксперта понимается «представленные в письменном виде содержание исследования и выводы», а под экспертом «лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном настоящим Кодексом, для производства судебной экспертизы и дачи заключения».

Можно утверждать, что Закон среди личных доказательств под проведением «исследования» на основе специального знания

понимает исключительное право эксперта делать умозаключение о доказываемых фактах.

Соответственно, если специалист определяется в Законе как лицо, привлекаемое для применения специального знания, процесс представления им умозаключений о доказываемых фактах ничем не отличается от аналогичных действий эксперта, именуемых в Законе «исследование». Представление же специалистом единичных суждений о фактах не сможет помочь субъекту доказывания в установлении истины по делу, так как они будут содержать специальное знание, а значит, из них невозможно будет сделать умозаключение - вывод - получить фактические данные - установить обстоятельства, подлежащие доказыванию. Если лицо излагает только суждения, не делая умозаключения на основе специального знания, значит для уголовного судопроизводства это не сведущее лицо, а свидетель.

То есть содержательная сторона компетенции едина, вопрос только в форме: в каких стадиях, кем, в каком порядке и с каким результатом эти субъекты привлекаются в уголовный процесс.

Ключ к толкованию здесь лежит в описанной в первом параграфе первой главы данной работы уникальности специального знания как предмета логико-познавательной деятельности участников уголовного судопроизводства.

Единственным спорным моментом в приведенной модели является идея о сведущем лице как о так называемом «судье факта». Данная идея получила свое развитие в дореволюционной литературе, например, в трудах Л.Е. Владимирова (хотя подвергалась обоснованной критике И.Я. Фойницким) и была полностью отброшена советской уголовно-процессуальной наукой.

Фактически, советские авторы признавали возможность судьи или следователя познать те же обстоятельства дела, что и сведущее лицо. В частности, указывалось «опираясь на свою общеобразовательную и криминалистическую подготовку, включающую изучение возможностей различных видов экспертиз, на жизненный и профессиональный опыт, следователь, судьи анализируют не только иллюстрации, если они имеются, но и содержание заключения, обращая особое внимание на условия и методы проводившихся исследований Теория доказательств в советском уголовном процессе / Белкин Р.С., Винберг А.И., Дорохов В.Я., Карнеева Л.М., и др.; Редкол.: Жогин Н.В. (Отв. ред.), Миньковский Г.М., Ратинов А.Р., Танасевич В.Г., Эйсман А.А.. - 2-е изд., испр. и доп. - М.: Юрид. лит., 1973. С. 727.

Суть идеи "научного судью" заключается в том, что сведущее лицо, обладая недоступным правоприменителю знанием, остается «судьей факта», то есть его выводы принимаются судьей как должное и неоспоримое доказательство. Действительно, если судья не обладает достаточными знаниями в определенной области науки или искусства, как он может соперничать со сведущим лицом?

Обоснованная критика данной идеи заключается в указании на тот факт, что таким образом осуществляется подмена субъекта доказывания сведущим лицом, что противоречит базовым принципам уголовного процесса. Сведущее лицо не вправе «судить» человека, и выносить ему какой бы то ни было, пусть даже научный «приговор».

Мы в свою очередь поддерживаем приведенные критические аргументы, однако хотим заметить, что в некотором роде теория о «судье факта» верна, требуется лишь ее дальнейшее развитие и вплетение в материю существующего судопроизводства. Представленные в данной работе идеи о сущности специального знания и содержательной стороне компетенции сведущих лиц позволяют это сделать.

Рассмотрим здесь пример с судьей, выносящим приговор. Для начала отметим, что такие обстоятельства, подлежащие доказыванию, как, например, характер и размер вреда, причиненного преступлением (п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ), то есть тяжесть телесных повреждений; событие преступления (п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ), то есть отнесение конкретного вещества к перечню наркотических; обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния (п. 5 ч. 1 ст. 73 УПК РФ), то есть невменяемость лица, совершившего преступление - устанавливаются сведущим лицом - экспертом путем проведения экспертизы.

Иных способов установить эти обстоятельства судья не имеет. Поэтому в приговоре судья укажет вывод, взятый из заключения эксперта, как доказательство, обосновывающие то, или иное обстоятельство, подлежащее доказыванию. Не является ли в таком случае сведущее лицо «судьей», но только одного единственного факта? Мы полагаем, является, но не до конца.

Во-первых, кроме установленного сведущим лицом факта, судье необходимо установить и иные обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу (ст. 73 УПК РФ). Только все вместе они составят необходимые посылки (суждения) для окончательного умозаключения о виновности или невиновности подсудимого при вынесении приговора судьей. Как писал М.С. Строгович, "Сам главный факт один - это действительное положение вещей" Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. Изд. Академ, наук. СССР, М., 1955. С. 238.

Таким образом, окончательную точку в деле может поставить только правоприменитель.

Во-вторых, умозаключение сведущего лица об одном из обстоятельств, подлежащих доказыванию, есть не что иное, как новое суждение (отличие лишь в том, что оно не содержит специальных знаний). Указанное новое суждение подлежит оценке судьей путем сравнения его с иными доказательствами (суждениями) по делу, то есть построения умозаключения из вновь полученных суждений. Для принятия окончательного решения судья пользуется всеми предоставленными ему суждениями, строя тем самым собственное промежуточное или итоговое умозаключение. М.С. Срогович же указывал, что "главный факт является сложным фактом...потому, что он включает в себя факты, являющиеся его составными частями" Строгович М.С. Указ. соч. С. 238.

Например, вывод (суждение) эксперта о невменяемости подсудимого наступившей до совершения преступления, опровергается суждениями соседей подсудимого, свидетелей преступления, описывающими его действия как адекватные обстановке, а также протоколом обыска жилища подсудимого, при котором был изъят, к примеру, целый арсенал вооружения, говорящий о планомерной подготовке к совершению преступления.

Тогда судья может вполне обоснованно, на основе имеющихся у него знаний, подвергнуть сомнению заключение эксперта и после допроса эксперта назначить, например, повторную экспертизу

"Каждое отдельное доказательство содержит определенный объем информации и потому дает не полную картину события, а только его фрагмент. Для перехода познания от доказательств к фактическим обстоятельствам надо проделать умственную работу ... Эта мыслительная работа есть умозаключение или вывод из доказательств, приводящим к качественно новому знанию ... ”

Итак, подведем некоторые итоги.

1. Проблема «исследования» специалиста возникла в новом УПК РФ после предоставления стороне защиты права использовать в доказывании специальное знание.

2. Законодатель, а вслед за ним Высшая судебная инстанция и многие ученые-процессуалисты попытались разграничить компетенцию специалиста и эксперта, используя нормативные термины «суждение» и «исследование».

3. На сегодняшний день стало очевидно, что данная попытка потерпела неудачу. Заключение специалиста и заключение эксперта признаются идентичными в своем содержании, термин «суждение» показал свою несостоятельность. Законодатель начал менять свою позицию.

4. Формальное разграничение компетенции между экспертом и специалистом может быть проведено по нескольким критериям: по субъектам их привлекающим; по процессуальномурежимудеятельности;по

доказательственному значению результата этой деятельности; по стадиям привлечения.

5. Содержательное разграничение компетенции между экспертом и специалистом некорректно. Любое сведущее лицо представляет доказательство - умозаключение об обстоятельстве, подлежащем доказыванию, то есть выводы, облеченные в форму заключения, показаний.



2. Проблемы института сведущих лиц в стадии возбуждения уголовного дела

В предыдущем параграфе было предложено разграничивать сведущих лиц по четырем критериям: стадиям, субъектам привлечения, доказательственному значению результата привлечения и процессуальному механизму.

По субъектам. Рассмотрим должностных лиц государственных органов в качестве субъектов, имеющих право привлекать в уголовный процесс, как эксперта, так и специалиста в стадии возбуждения уголовного дела.

Согласно ч. 1 ст. 144 УПК РФ к ним относятся дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа. Данная норма гласит: «При проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном настоящим Кодексом, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов».

Исходя из логики данной нормы, в стадии возбуждения уголовного дела правомочиями на привлечение сведущего лица обладают не только лица наделенные в УПК РФ по общему правилу компетенцией на проведение предварительного расследования, но также и проведение отдельных следственных действий без принятия дела к своему производству.

При таком положении вещей кажется законодательным упущением исключение из данного перечня начальника органа дознания и начальника подразделения дознания. Последний, как напрямую указано в УПК РФ, вправе «возбудить уголовное дело в порядке, установленном настоящим Кодексом, принять уголовное дело к своему производству и произвести дознание в полном объеме, обладая при этом полномочиями дознавателя» (ч. 2 ст. 40.1 УПК РФ).

Помимо лиц, обладающих компетенцией по проведению предварительного расследования, УПК РФ предусматривает круг субъектов, наделенных контрольно-надзорными функциями.

К ним относятся прокурор, руководитель следственного органа, начальник органа дознания, начальник подразделения дознания. Их полномочия в отношении следователя, дознавателя заключаются, в том числе, в отмене незаконных решений указанных должностных лиц без принятия дела к своему производству.

УПК РФ напрямую не предусматривает возможность привлечения сведущих лиц для осуществления контрольно-надзорных мероприятий. Соответственно, на лицо нормативный пробел, не дающий формальное право привлекать сведущих лиц (логичнее возложить эту функцию на специалиста, как лица содействующего) для проверки тех материалов, которые получены с использованием специальных знаний (например, заключения эксперта). Эти материалы остаются вне компетенции сотрудников контрольнонадзорного органа. Их знания в данной отрасли презюмируются.

...