Проблемы правового регулирования института сведущих лиц

С одной стороны, специалист предоставляет следователю лишь сведения тактического характера, за фальсификацию которых уголовной ответственности нет и быть не может по определению. Но с другой - все меняется, когда эти сведения приобретают процессуальную форму, становятся частью доказательства, превращаются в осмотры, выемки, освидетельствования, вещественные доказательства. В итоге мы видим, что специалист юридически безнаказан.

Данная проблема упоминается в литературе. Так, например, предлагалось ч. 4 ст. 58 УПК РФ (специалист не в праве) изложить в следующей редакции: «Умышленно скрывать или уничтожать следы, предметы, которые могли бы иметь значение доказательств, а также давать заведомо ложные консультации, пояснения и советы»Тхакумачев Б.Ю. Тактико-организационные особенности участия специалиста при производстве следственных действий. Дис... канд. юр. наук. Нальчик. 2005 II URL: http://www.dissercat.com/content/taktiko-organizatsionnye-osobennosti-uchastiya-spetsialista-pri-proizvodstve-sledstvennykh d#ixzz2ci9rqaZS.

Кроме того, в литературе встречается мнение, согласно которому, если во время осмотра места происшествия специалист обнаруживает некие объекты, исследование которых необходимо расследованию, то затем в соответствии со ст. 80 УПК РФ он получает соответствующие вопросы от лица, производящего осмотр, проводит предварительное исследование и сообщает о его результатах в виде отдельного заключения.

Такой способ не совсем соответствует задачам столь оперативного мероприятия как следственное действие в частности, и непригоден для расследования в целом, так как решает проблемы скорее формы, чем содержания - проще указать изложенные специалистом сведения в протоколе того же следственного действия. Кроме того, ответственности за дачу заведомо ложного заключения специалист не несет.

Еще в 1968 году Н.А. Селиванов отметил, что установление уголовной ответственности специалиста является правовой гарантией точности сообщаемых им справочных сведений и результатов технической помощи, оказываемой следователю .

Поэтому мы предлагаем изложить в следующей редакции ч. 2 ст. 180 УПК РФ: «В протоколах описываются все действия следователя и специалиста, а также все обнаруженные при осмотре и (или)

освидетельствовании сведения, имеющие значение для расследования уголовного дела, в той последовательности, в какой производились осмотр и освидетельствование, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмотра и освидетельствования.

Изложить ч. 3 ст. 168 УПК РФ в следующей редакции: «Специалист обязан удостоверить своей подписью содержание и результаты совершенных им действий по обнаружению, закреплению и изъятию сведений, имеющих значение для расследования уголовного дела».

Добавить в ч. 4 ст. 58 УПК РФ и ч. 4 ст. 57 УПК РФ предложение следующего содержания: «предоставлять в ходе проведения следственного действия заведомо ложные сведения». Уточнения требует п. 3 ч. 3 ст. 57 УПК РФ: «Участвовать с разрешения дознавателя, следователя и суда в следственных действиях в порядке ст. 168 настоящего Кодекса».

Также через призму проблемы участия сведущего лица в следственных действиях необходимо рассматривать и механизм его участия в процессуальных действиях. Стоит, однако, иметь в виду, что попытка установления уголовной ответственности специалиста за проведение процессуальных действий, на которые уполномочен и адвокат-защитник, может повлечь за собой неблагоприятные последствия.

В связи с этим предлагается изложить ч. 1 ст. 307 УК РФ в следующей редакции: «Заведомо ложные показания свидетеля, потерпевшего либо заключение или показание эксперта, показание специалиста, а равно предоставление специалистом, экспертом, привлекаемым органом, осуществляющим уголовное преследование, и судом к содействию в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, заведомо ложных сведений, в том числе заведомо неправильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования».

Переходя к процедуре получения государственными органами "заключения специалиста", отметим, что основные идеи на этот счет уже были высказаны в первом параграфе третьей главы данной работы. В стадии предварительного расследования использование государственными органами свободных от формы сведений в виде исследования сведущего лица стоит признать скорее исключением, чем правилом, так как в данной стадии ничего не мешает получить легитимное доказательство - экспертизу.

К таким случаям, на наш взгляд, относятся следующие:

Первое - получение заключения специалиста прокурором в рамках осуществления надзорных мероприятий. В данном случае такие действия прокурора обоснованы ограниченностью его правомочий в сфере доказывания - прокурор не может формировать доказательство.

Второе - получение заключения специалиста следователем (дознавателем) в ходе сбора доказательств (и иных сведений) для возбуждения перед судом ходатайства о заключении лица под стражу. В данном случае действия следователя (дознавателя) обусловлены максимально сжатыми сроками для сбора таких доказательств (сведений) вместе с обязанностью соблюдения прав человека. Дело в том, что на практике в подавляющем большинстве случаев человека сначала задерживают в порядке ст.ст. 191-192 УПК РФ, а уже потом следователь переходит к подготовке материалов для ходатайства. Успеть подготовить заключение эксперта для приобщения к «материалам» ходатайства невозможно, так как срок задержания ограничен 48 часами (в исключительных случаях он может быть продлен судом до 72). Субъект доказывания обращается к упрощенной форме исследования, так как зачастую для квалификации установленных обстоятельств и определения тяжести инкриминируемого преступления, требуются специальные знания.

Третье - закон не требует обязательного проведения экспертизы, однако говорит о необходимости привлечения специальных знаний в форме «заключения» в ч. 4 ст. 187 УПК РФ ("при наличии медицинских показаний продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врача"), в п. 4 ч. 1 ст. 208 УПК РФ ("в временное тяжелое заболевание подозреваемого или обвиняемого, удостоверенное медицинским заключением, препятствует его участию в следственных и иных процессуальных действиях"), ч. 1 ст. 437 УПК РФ ("лицу, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, должно быть предоставлено право лично осуществлять принадлежащие ему и предусмотренные статьями 46 и 47 настоящего Кодекса процессуальные права, если его психическое состояние позволяет ему осуществлять такие права. При этом учитываются заключение экспертов, участвующих в производстве судебно-психиатрической экспертизы, и при необходимости медицинское заключение медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях"), ч 1. ст. 445 УПК РФ ("по подтвержденному медицинским заключением ходатайству администрации медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях, а также по ходатайству лица, к которому применена принудительная мера медицинского характера, его защитника или законного представителя суд прекращает, изменяет или продлевает на следующие 6 месяцев применение к данному лицу принудительной меры медицинского характера").

Важно обратить внимание, как в последнем примере законодатель напрямую указывает, что письменное исследование сведущего лица ("медицинское заключение") может быть использовано не только администрацией медицинской организации, но и иными лицами, в том числе защитником при заявлении ходатайства. Это факт еще раз подтверждает полномочия адвоката по оперированию в доказывании специальным знанием.

Последней рассматриваемой формой вовлечения в процесс специального знания по инициативе государственных органов является допрос специалиста. УПК РФ определяет показания специалиста как «сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями статей 53, 168 и 271 настоящего Кодекса».

На фактическую необходимость появления в УПК РФ норм, регулирующих данные правоотношения, не раз указывалось учеными-процессуалистами .

Так, в литературе указывается, что «предметом допроса специалиста «могут быть обстоятельства его участия ранее в следственных и иных процессуальных действиях, равно как и любые иные обстоятельства, требующие специальных знаний» Манова Н.С. Заключение и показания специалиста: опыт и перспективы использования в доказывании по уголовным делам П Известия вузов. Правоведение. 2011. N 2. С. 214 - 221.. Кроме того, отличительной особенностью показаний специалиста является то, что сведения, сообщаемые им, имеют (с точки зрения их доказательственного значения) характер нового, выводного знания, полученного путем логических умозаключении .

Ю.К. Орлов, Е.В. Селина именуют специалиста «сведущим свидетелем» и полагают, что в его показаниях доказательственное значение имеют также выводы, умозаключения, сделанные на основе специальных познании.

П.В. Копнин именовал такую деятельность «мысленным экспериментом». «Мысленный эксперимент -- это обычное теоретическое рассуждение, принимающее внешнюю сторону эксперимента. ...Вывод в данном случае сделан не на основе чувственного, практического наблюдения действия, а в итоге умозрительного рассуждения. Исследователь мысленно представляет, что случится с интересующим его явлением в тех или иных условиях. Это помогает уяснить теоретическое положение, но не имеет той доказательной силы, которая присуща настоящему эксперименту. Здесь отсутствует одно из необходимых его качеств -- непосредственная действительность. Однако, как и любое другое теоретическое рассуждение, мысленный эксперимент может приводить к достоверным заключениям, если исходные положения его доказаны практикой и не допускается логических ошибок в ходе самого рассуждения» .

Стоит согласиться с данной точкой зрения. На наш взгляд, такой подход выглядит вполне логично, если обраться, во-первых, к истории формирования форм вовлечения сведущих лиц в уголовный процесс, во-вторых, к содержательным особенностям этого самостоятельного вида доказательств.

Процедура производства логических умозаключений сведущим лицом с использованием специального знания была подробно описана в первом параграфе первой главы данной работы. Уникальность такого действия, его объективная необходимость, выводной характер полученных данных, а также отнесение к исключительной компетенции лиц, обладающих специальным знанием, не требует повторного изложения. Равно как не требует и повторного описания исторически сложившаяся необходимость такой формы привлечения сведущего лица как допрос, описанная в первом параграфе второй главы данной работы.

На данное обстоятельство указывал и Верховный Суд РФ. Так, он указывал: «Обратить внимание судов на необходимость наиболее полного использования достижений науки и техники в целях всестороннего и объективного исследования обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, путем производства судебной экспертизы во всех случаях, когда для разрешения возникших в ходе судебного разбирательства вопросов требуется проведение исследования с использованием специальных знаний в науке, технике, искусстве или ремесле. Если же проведение исследования не требуется, то возможен допрос специалиста Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам" II СПС Консультант Плюс.

Таким образом, Верховный суд указывает, что во всех случаях, когда нет необходимости в проведении исследования в форме экспертизы, допрос специалиста возможен по любым вопросам, требующих специальных знаний. К сожалению, Высшая судебная инстанция для разграничения допроса сведущего лица и получения его письменного заключения применяет понятие "исследование", хотя по своему содержанию данное понятие может включать любую деятельность сведущих лиц вообще.

Думается, что наиболее близкой к действительности будет следующая дефиниция показаний специалиста: «Сведения и выводы, сообщенные им на допросе, об обстоятельствах, требующих специальных знаний, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 187 - 191 настоящего Кодекса»..

Далее следует перейти к процессуальному механизму по привлечению в процесс сведущих лиц, представленного стороне защиты. Далеким от совершенства на сегодняшний день в УПК РФ является воплощение идеи предоставления права адвокату на привлечения специальных знаний. Главным вопросом, неурегулированность которого порождает многие споры, является вопрос о формах привлечения специального знания адвокатом и государственными органами, о соотношении этих форм.

Решение данного вопроса зависит от общей формы (типа) уголовного процесса и применяемых в нем методов. В отечественном уголовном процессе традиционным является превалирование публичного метода над частным. Баланс этих методов определяет форму (тип) российского уголовного процесса как смешанный (розыскное досудебное следствие и в какой-то мере состязательное судебное). Общий вопрос о соотношении форм привлечения специальных знаний разбивается на множество частных проблем. Одной из них является механизм привлечение специалиста.

Единственной процессуальной фигурой, правом на использование которой обладает сторона защиты в лице адвоката, является специалист. В литературе обосновано положение о «мнимом» характере права адвоката на привлечение специалиста как процессуальной фигуры. См. Лазарева Л.В. Проблема определения доказательственного статуса заключения и показаний специалиста в уголовном процессе // Мировой судья. 2008. N 9.; Давлетов А.А. Специалист в уголовном процессе: новые возможности и проблемы II Российская юстиция. N 9. 2003; Рябинина Т.К., Пашутина О.С. Допрос специалиста и истребование его заключения в уголовном судопроизводстве России: проблемы и пути их разрешения П Мировой судья. 2011. N 10. Для привлечения в процесс специалиста адвокат не располагает правами на вынесение каких-либо постановлений или проведение следственных действий, не располагает властными полномочиями. С данным мнением следует полностью согласиться. Правильнее было бы говорить, что адвокат привлекает "сведущее лицо".

Оформление взаимоотношений между адвокатом и сведущим лицом (специалистом в широком смысле слова) возможно в свободной форме, например, в форме гражданско-правового договора на проведение работ или оказание услуг, «возмездного договора о консультировании» .

Как отмечает Т.Ю. Маркова, «ничто не мешает заключить соответствующий договор и привлечь компетентное лицо в качестве специалиста для дачи заключения» Маркова Т.Ю. Некоторые проблемы использования в уголовном процессе заключения специалиста П Уголовное судопроизводство. 2010. N1. С. 23 - 26.. Результатом может быть опрос сведущего лица или заключение специалиста в свободной форме без предупреждения автора об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ.

Однако здесь следует обратить внимание на один очень важный момент. В случае привлечения сведущего лица адвокатом ему не может разъясняться ч. 3 и ч. 4 ст. 58 УПК РФ, то есть его права и ответственность специалиста, так как адвокат не располагает властными полномочиями.

Дело в том, что получение лицом, имеющим некий процессуальный статус (например, адвокатом) неких сведений у лица, таковым статусом не обладающим, (его правовое права и обязанности не только не защищены УПК РФ, но и не ограничены никакими нормами), выглядит неправомерно.

Любое доказательство в триединстве представляет из себя совокупность объекта носителя, формы, сведений. Адвокат в ходе своей процессуальной деятельности (опроса лиц с их согласия, запроса справок и т.п.) получает от некоего «носителя» один из составляющих элементов доказательства - это «сведения». «Сведения» могут быть использованы им двумя способами: путем ходатайства о приобщении к делу «как есть», то есть в качестве иных документов; путем легитимизации, то есть превращении их в самостоятельные доказательства опять же путем заявления ходатайства лицу, ведущему уголовный процесс. В первом случае добытые адвокатом сведения ложатся в материалы уголовного дела «напрямую», во втором - влияют на субъекта доказывания при принятии им решения об удовлетворении или отказе в удовлетворении ходатайства.

Не может ли носитель сведений оказаться священнослужителем, присяжным, адвокатом? Не сообщит ли он в ходе опроса сведения, запрещенные к использованию в качестве доказательства в УПК РФ? Не может ли опрошенное адвокатом лицо ходатайствовать о применении к нему мер безопасности? Думается, более детальное регулирование правомочий лиц, привлекаемых стороной защиты, в том числе гарантия некоторых их прав государством, могли бы послужить неплохим подспорьем к повышению уровня доверия между гражданами и адвокатами, качества проводимых адвокатом действий по сбору сведений в пользу своего подзащитного.

Полное игнорирование в УПК РФ, во-первых, правового режима получения таких «сведений», во-вторых, их содержательной стороны, может повлечь за собой негативные последствия.

Заключая договор и соглашаясь сотрудничать с адвокатом, как участником уголовно-процессуальной деятельности, то есть беря на себя некоторые обязанности, гражданин должен быть уверен в появляющихся у него в таком случае корреспондирующих правах. На сегодняшний день данные права (как и обязанности) могут быть предусмотрены только гражданским законодательством в рамках заключения договора между гражданином и адвокатом.

Полагаем, что закрепление этих стандартных «договорных» прав в УПК РФ пошло бы на пользу работе адвокатуры в целом. УПК РФ фиксирует такие правомочия (ходатайствовать о применении мер защиты, не свидетельствовать против своих родственников) только в отношении процессуальных фигур (специалист, свидетель). Следует иметь в виду, в том числе, что наиболее общие гражданские права закреплены в Конституции РФ и не ограничены конкретными процессуальными статусами.

Именно по пути укрепления правового статуса всех лиц, так или иначе вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства, идет законодатель (изменения в УПК РФ от 04.03.2013), когда закрепляет за участниками проверки сообщения о преступлении ряд новых правомочий. Согласно ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ «лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 настоящего Кодекса. При необходимости безопасность участника досудебного производства обеспечивается в порядке, установленном частью девятой статьи 166 настоящего Кодекса, в том числе при приеме сообщения о преступлении».

Таким образом, возвращаясь к нашей конкретной проблеме, заключим, что по факту адвокат привлекает специалиста, но не совсем в том содержании этого понятия, в каком его понимает УПК РФ. «Специалист следователя» наделяется обязанностями только исходя из норм УПК РФ, «специалист адвоката» исходя из норм гражданско- правового договора. Такой плавающий статус специалиста может не вызывать вопросы. Поэтому, вырабатывая наиболее общий подход к данной проблеме, логичнее было бы рассматривать указанную процедуру как «привлечение адвокатом сведущего лица в качестве специалиста по уголовному делу с разъяснением ему соответствующих прав и обязанностей, предусмотренных договором и иными федеральными законами».

Далее, при решении проблемы о равенстве прав сторон в доказывании и наличии публичности как метода уголовного судопроизводства, полагаем, что адвокату-защитнику должен быть предоставлен механизм заявления обязательных для удовлетворения ходатайств о проведении властно-публичным субъектов действий по формированию доказательств.

По мнению С.Н. Еремина данный механизм должен выглядеть следующим образом. Специалист составляет заключение по инициативе и по вопросам защиты, не будучи предупрежденным формально, но ознакомлен с соответствующими статьями УПК и УК РФ. При представлении его заключения следователю последний предупреждает специалиста об ответственности по ст. 307 УК и отбирает у него соответствующую подписку. В судебном заседании это делает суд. При отобрании подписки специалисту должна быть предоставлена возможность отказаться от заключения или изменить его. Такое предложение должно быть сделано следователем или судом в форме вопроса Еремин С.Н. Заключение специалиста как новый вид доказательства в уголовном судопроизводстве. Дис....к.ю.н. 2004. Краснодар. С. 45.

Мы же полагаем, что процессуальный механизм, позволяющий защитнику (адвокату) заставить орган публичной власти сформировать доказательство, должен отвечать трем критериям. Во- первых, не процессуальные сведения, собираемые защитником (адвокатом) и служащие основанием ходатайства, не должны являться доказательствами. Во-вторых, данный механизм должен быть реализуемым для государственных органов, как «хозяев» публичного процесса. В-третьих, перечень случаев, обязывающих орган публичной власти сформировать доказательство по инициативе адвоката, должен быть ограничен.

Как отмечалось, на следователя необходимо возложить обязанность по фиксации данных, которые необходимы защите и которые в дальнейшем могут быть утрачены, при этом четко определить случаи, в которых в ходатайстве об их закреплении не может быть отказано" Пиюк А.В. Собирание доказательств защитником - декларация или реальность? II Российская юстиция. 2010. N 3. С. 32 - 35.. Далее автор приводит в пример случаи допроса лиц, которые могут не дожить до судебного разбирательства дела, иностранных граждан, которые в дальнейшем могут не явиться в процесс, предметы и вещи, свойства которых могут быть с течением времени утрачены. Нельзя не согласиться с последним мнением, однако эта мысль требует развития.

В свою очередь, полагаем, что ст. 159 УПК РФ должна быть расширена положением, согласно которому следователь (дознаватель) обязан допросить лицо в качестве специалиста или свидетеля в порядке статей 187 - 191 УПК РФ, явка которого обеспечена стороной.

Проблема законодательного урегулирования показаний сведущего лица (в статусе специалиста) остается дискуссионной начиная с УПК РСФРС I960 года и до сегодняшнего дня. В частности, указывается на "отсутствие в законе регламентации порядка вызова специалиста на допрос для дачи показаний, порядка получения показаний специалиста, порядка фиксации его показаний" и т.д. Думается, что с формальной стороны вполне достаточно указания на общий порядок проведения допроса в порядке ст.ст.187-191 УПК РФ.

Об обязательности приобщения следователем "заключения специалиста", то есть не процессуального документа, получаемого адвокатом у сведущего лица, уже упоминалось в литературе . Однако каждое такое предложение сводится к норме "следователь обязан приобщить заключение специалиста". Не принимается во внимание, что приобщить такой не процессуальный документ можно, теоретически, только в качестве иного документа. Доказательственное значение его минимально, хотя бы по причине невозможности предупредить автора об уголовной ответственности.

В то ж время обойтись только допросом сведущего лица без письменного исследования невозможно по объективным причинам, требующим, например, в некоторых случаях проведения лабораторных анализов и тестов. Ведь такие методы находятся в распоряжении эксперта, как стороны противоборствующей, а оценка работы сведущего лица проводится, в том числе, по применяемым им методам.

Решение вопроса о приобщении письменного исследования сведущего лица видится нам в следующем. В соответствии с ч. 3 ст. 189 УПК РФ допрашиваемый вправе "пользоваться документами и записями", к которым, в нашем случае, может относиться письменное исследование (заключение), проведенное сведущим лицом за рамками уголовно-процессуальной деятельности. Данный документ, в случае использования его допрашиваемым лицом, должен быть приложен к протоколу допроса (по аналогии сч. 8 ст. 166 УПК РФ и ст. 279 УПК РФ).

В таком случае "исследование" становится частью протокола допроса, то есть такого доказательства как показания специалиста. Данное нормативное решение о форме имеет методологическое обоснование с позиции содержания, уже ранее обосновывавшееся в данной работе.

Обозначенный подход должен повлечь соответствующие изменения в ст. 58 УПК РФ, то есть привести к переосмыслению роли адвоката-защитника, следователя (дознавателя), места и роли специалиста в уголовном процессе.

Предлагается некоторые положения ст. 58 УПК РФ изложить следующим образом:

Часть 1: «специалист - лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое в уголовное судопроизводство для следующих целей: содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, дачи показаний, дачи заключения».

Часть 2: "Вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются статьями 80, 144, 159, 168, и 270 настоящего Кодекса.

По доказательственному значению. Еще одна проблема состоит в том, что заключение специалиста, доступное «сторонам», а фактически взятое на вооружение адвокатами, формально находится в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, то есть является доказательством.

Возникает три вопроса. Первый (общий) - самостоятельное ли это доказательство? Второй и третий частные: необходимо ли государственным органов такое доказательство? Может ли сторона защиты формировать такое доказательство? (адвокат - субъект доказывания?).

Касательно общего вопроса мнения ученых разделены на две группы. Первая - сторонники заключения специалиста как доказательства. Однако никто из них не приводит достаточных доводов (кроме имеющихся в УПК РФ норм) в пользу признания заключения специалиста самостоятельным доказательством. С одной стороны, они ограничиваются общими фразами, как, например, «необходимость отражения возрастающей роли состязательности уголовного-судопроизводства и формирования механизма обеспечения гарантий участвующих в нем сторон»Лазарева Л.В.Концептуальные основы использования специальных знаний в российском уголовном судопроизводстве: Дис. ... док. юрид. наук. Владимир. 2011. С. 237; «расширение возможностей доказывания» , «предоставить возможность стороне защиты привлекать специальные знания в уголовный процесс, не обращаясь с ходатайством к следователю, прокурору и суду» Кудрявцева А.В.Формы использования специальных знаний по УПК РФ II Эксперт-криминалист. 2008. N 1..

С другой стороны - эти же авторы выступают за доработку норм, касающихся заключения специалиста, суть которых состоит в том, чтобы «заключения специалиста могли составляться по аналогии с заключением эксперта» Быков В.М., Ситникова Т.Ю. Заключение специалиста и особенности его оценки П Вестник криминалистики. М., 2004. Вып. 1(9). С. 22.. Либо предлагается дополнить УПК РФ статьями «заключение специалиста», «привлечение специалиста для дачи заключения».Лазарева Л.В.Концептуальные основы использования специальных знаний в российском уголовном судопроизводстве, дис. ... док. юрид. наук.. Владимир. 2011.С.251 Существует предложение «регламентировать право стороны защиты на получение и представление заключения специалиста и соответственно предусмотреть обязанность следователя приобщить это заключение к материалам уголовного дела» и т.п.

Видится, что с позиции формы единственным доводом вышеуказанных авторов, обосновывающим самостоятельность заключения специалиста как доказательства, является только само формальное нахождение «заключения специалиста» в п.3.1, ч. 2 ст. 74 УПК РФивч.3 ст. 80 УПК РФ.

Позиция второго лагеря процессуалистов, критикующих заключение специалиста с позиции формы и не принимающих его как самостоятельное доказательство, обоснована более серьезно. Основную идею здесь высказал В.П. Божьев. Он пишет, что «собирание доказательств (ч. 1 ст. 74, ч. 1 ст. 86 УПК РФ) возложено на определенный круг лиц (дознавателя, следователя, прокурора, суд), наделенных властными полномочиями. Ничего подобного в отношении заключения специалиста законом не предусмотрено». Сторонникам заключения специалиста как самостоятельного доказательства он замечает, что «авторы, поддерживающие рассматриваемую законодательную новеллу, отмечают, что в заключении специалиста заинтересована сторона защиты. Именно на нее, вопреки публичному началу уголовного судопроизводства, возложены основные полномочия "по собиранию" указанных "доказательств". Нетрудно заметить, что эти нововведения не соответствуют ч. 1 ст. 86 УПК, определяющей субъектов обязанности доказывания».

В итоге В.П. Божьев резюмирует, что нововведения не были связаны с инкорпорацией в УПК РФ норм, предусматривающих процессуальный порядок получения указанных доказательств, структуру и содержание самого заключения, полномочия участников процесса, ответственных за ведение производства по делу, права других участников процесса, отнесенных законом к той или другой стороне. Поэтому говорить о самостоятельности заключения специалиста как доказательства, соответствующего требованиям формы, не приходится.

Согласимся здесь с указанным мнением и в свою очередь обратим внимание на следующее. Логика сторонников расширения возможностей доказывания и повышения роли состязательности требует понимания «заключения специалиста» в качестве основного инструмента защиты. Но закрепление в ч. 2 ст. 74 УПК РФ заключения специалиста как самостоятельного доказательства не согласуется с ч. 3 ст. 86 УПК РФ, именуемой «способы сбора доказательств защитником» (получения предметов, документов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; истребования справок, характеристик и т.п.). Данная статья не упоминает о заключении специалиста. Более того в ч. 2 ст. 74 УПК РФ такой вид доказательства как «опрос лиц с их согласия» добавлен не был, хотя именно этого и требует логика сторонников расширения возможностей доказывания.

В ст. 58 УПК РФ, посвященной специалисту как самостоятельной процессуальной фигуре, правомочие на дачу заключения не упоминается. Установлено, что «вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются статьями168и270УПКРФ».

Обращаясь к указанным статьям, мы не увидим в них права специалиста на представление своего заключения. Также в ст.ст. 42,

46, 47 УПК не указано право потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого на привлечение специалиста. Схожую критику формы заключения специалиста высказывала и его сторонник Лазарева В.А., однако эти обстоятельства не мешают ей утверждать о самостоятельности заключения специалиста, опираясь на доводы о развитии принципа состязательности .

Если обратиться к истории принятия вышеуказанных поправок в УПК РФ, а именно паспорту проекта федерального закона №279596

3, то можно пронаблюдать следующее. Принятый в первом чтении проект не содержал положений об изменении ст.ст. 74 и 80 УПК РФ, не смотря на то, что согласно ст. 118 Регламента Государственной Думы Федерального Собрания РФ именно в первом чтении «обсуждается его концепция, дается оценка соответствия основных положений законопроекта Конституции Российской Федерации, его актуальности и практической значимости».

Во втором чтении происходит рассмотрение поправок. Именно в этот момент появились (во временной промежуток не более 3 месяцев) вышеуказанные нововведения. Стоит также добавить, что первоначальная формулировка ч. 1 ст. 23 законопроекта №279596-3, вносившая изменения в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, включала только «показания специалиста» без его заключения.

Обратимся теперь напрямую ко второму вопросу. Доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств (ст. 85 УПК РФ). В ч. 3 ст. 86 УПК РФ указан перечень способов получения доказательств защитником: получение предметов, опрос лиц, истребование иных документов, но результаты адвокатской деятельности могут быть признаны только иными документами (п. 6 ч.2 ст. 74 УПК РФ, ст. 84 УПК РФ). Хотя логичнее было бы поместить все формы адвокатской деятельности вч. 2 ст. 74 УПК РФ. Более того, следовало бы установить уголовную ответственность за предоставление заведомо ложных сведений адвокату в статье 307 УК РФ. Однако ничего этого не сделано, и заключение специалиста, доступное сторонам, смотрится в перечне доказательств ч. 2 ст. 74 УПК РФ «белой вороной».

Проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором и судом (ст. 87 УПК РФ). Адвокат в этом перечне не указан.

Оценка доказательств (ст. 88 УПК РФ) производится следователем, дознавателем (ст. 215 УПК РФ), прокурором (ст.ст. 37, 221, 226, 226.8 УПК РФ), судом (305 УПК РФ). Адвокат и здесь не у дел.

Разве в таком случае адвокат - субъект доказывания? Разве собирает он «доказательства»?

Несмотря на формальное отсутствие в УПК РФ принципа всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств уголовного дела, фактически данный принцип остается руководящим началом (ст.ст. 33, ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 154, 239.1, ч. 2 ст. 325 УПК РФ) в деятельности государственных органов по познанию обстоятельств совершенного преступления. Именно на следователе, дознавателе, прокуроре лежит обязанность доказывания.

Адвокат не располагает в данном отношении никакими процессуальными полномочиями: защитник не проводит ни одного следственного действия, не обладает правом государственного принуждения, то есть не может предупреждать лиц об уголовной ответственности. Мы располагаем сейчас последовательной системой доказывания, когда адвокат остается ходатаем и просителем перед «хозяином дела» (следователем, дознавателем, судом) в приобщении тех или иных «сведений», могущих стать доказательствами по делу.

Следует согласиться с мнением А. С. Барабаша, который определяет цель участия защитника в процессе, базирующимся на публичном начале, как воспрепятствование односторонности в деятельности органов государства в тех случаях, когда подобное может угрожать правам и законным интересам его подзащитного Барабаш А.С. Публичное начало российского уголовного процесса. Юрид. центр Пресс. СПб.2009. С. 320-321.

Таким образом, результат (форма) привлечения в процесс специальных знаний адвокатом не может представлять собой доказательство. Адвокат - это не субъект доказывания. Но кем же тогда он является в процессе?

Думается, что адвокат остается в процессе «фигурой влияния». Представляемые им посредством ходатайств различные материалы являются не доказательствами, а «сведениями» и остаются «средством воздействия», воспрепятствования односторонности в деятельности органов государства.

Возвращаясь к первому вопросу отметим следующее. Заключение специалиста не может являться доказательством и стоять в одном ряду с заключением эксперта вч. 2 ст. 74 УПК РФ. На то есть несколько, помимо указанных выше учеными-процессуалистами, причин.

Первая - при том, что разграничить исследование сведущего лица от его "суждения" невозможно, существование в одном перечне двух одинаковых письменных исследований сведущих лиц бессмысленно. Деятельность сведущих лиц едина и уникальна, на что уже указывалось выше.

Вторая - заключения специалиста рационально использовать в тех случаях, когда невозможно применение заключения эксперта. Например, в стадии возбуждения уголовного дела, то есть в качестве материала проверки, а не доказательства.

Данное правило должно трактоваться в рамках некоторых исключений. Так в литературе существует мнение, согласно которому следователь и судья при необходимости решения тех вопросов, для которых достаточно компетенции специалиста, должны получать его «мнение», оформленное либо в виде справки, акта исследования, которые будут иметь доказательственное значение «иного документа» .

Мы полагаем, что дело здесь не в форме и содержании документа. Если по конкретному вопросу возможно получение такого доказательства как заключение эксперта, то необходимости в приобщении дублирующего «мнения» по этому же вопросу в качестве иного документа для решения задач государственных органов попросту нет. Разграничить содержательно заключение специалиста и эксперта, как уже было показано в третьем параграфе второй главы данной работы, не та задача, которую можно решить законодательным путем.

Непроцессуальные документы, именуемые "заключение", "опрос специалиста" доказательствами, в том числе иными документам, по делу не являются, если, во-первых, это прямо не предусмотрено в законе, во-вторых, если для их легитимизации возможно проведение допроса сведущего лица (в качестве специалиста) либо экспертизы. Стоит учитывать при этом, что

Третье - использование заключения специалиста как письменного исследования сведущего лица в доказывании вместо заключения эксперта имеет закрытый перечень описанных выше случаев. Во всех таких случаях заключение специалиста ("заключение врача" - наименование может быть любым), в силу отсутствия нормативной регламентации его получения, должно приобщаться к материалам дела в качестве иного документа.

Одним им исключений, предусмотренных законодательно, вместе с примерами применения "заключения врача", указанными выше, является "заключение специалиста", полученное по инициативе государственных органов в одной из упрощенных форм предварительного расследования - сокращенном дознании.

Литература

Уголовный процесс современных зарубежных государств: Учебное пособие / К. Б. Калиновский. Петрозаводск: Изд-во ПетрГУ, 2010. 48 с.

Давлетов А.А., Барабаш А.С. Место и роль публичности в уголовном судопроизводстве II Российский юридический журнал. 2011. N 4. С. 125 - 136.

Абшилава Г.В. Согласительные процедуры в уголовном судопроизводстве российской федерации. Дисс... докт. юрид. наук. М., 2012. С. 26; Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М., 2011. С. 227

Кудрявцев В.Л. Реализация конституционно-правового института квалифицированной юридической помощи в деятельности адвоката(защитника) в российском уголовном судопроизводстве: теоретические основы и проблемы обеспечения: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Москва, 2009.

Попов Е. А. Адвокат как участник уголовного процесса в досудебных стадиях: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2014.

Мухудинова Н. Р. Обеспечение конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи в российском уголовном процессе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ижевск, 2005.

Братусь С. Н., Казанцев Н.Д., Кечекьян С.Ф., Кожевников Ф.И., Коток В.Ф., Кудрявцев П.И., Чхиквадзе В.М. Советский юридический словарь. М.: Госюриздат, 1953. 782 с.;

Ясельская В.В. Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования. Томск: Изд-во ТГУ, 1999. С. 134 - 145.

Брестер А. А., Панченко В.Ю. Публичное начало современного российского уголовного процесса и юридическая помощь // Адвокат. 2012. N 12. С. 13 - 21.

Давлетов А.А. Системообразующие элементы уголовного судопроизводства // Российский юридический журнал. 2012. N 5 С. 114- 123.

Кашковский В.Ф. Юридическая помощь как правовая категория и социально-правовое явление: вопросы теории практики. Автореф. дисс...канд. юрид. наук. Тамбов, 2009. С. 7

Крысина Л. П. Толковый словарь иностранных слов. М.: Русский язык. 1998.

Зайцева Е.А. Концепция развития института судебной экспертизы в условиях состязательного уголовного судопроизводств. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 159.

Воробьев П. Процессуальный статус специалист: нужны разъяснения Пленума Верховного Суда // Законность, 2005, №11, С. 35.

Быков В. Заключение специалиста // Законность. N 9. 2004.

Аверьянова Т.В. Заключение специалиста как новый вид доказательства в уголовном судопроизводстве //Черные дыры в Российском законодательстве. - 2004. - № 4. С.261.

Савицкая И.Г. Формы участия специалиста в уголовном судопроизводстве : дис... к.ю.н. Владимир. 2012. С.112

Овсянников И. Заключение и показания специалиста // Законность. 2005. N 7. С. 32 - 33.

Аверянова Т.В., Корухов Ю.Г. Заключение специалиста как новый вид доказательства в уголовном судопроизводстве // Черные дыры в российском законодательстве. 2004. № 4. С. 260.

Ожегов, С. И. Толковый словарь русского языка / С. И. Ожегов, Н. Ю. Шведова. М.: Азбуковник, 2010. 940 с.

Словарь русского языка: В 4-х т. / АН СССР, Ин-т рус. яз.; Под ред. А.Г. Евстигнеевой. 2-е изд, испр. и доп. М.: Русский язык, Т.1. А-Й. 1981. С. 423.

Александрова З.Е. Словарь синонимов русского языка: Практический справочник / З.Е. Александрова. 13-е изд., стер. М.: Русский язык - Медиа,2005. 568 с.

Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. М.: Русский язык - Медиа, 2013. 2721 с.

Еремин С.Н. Заключение специалиста как новый вид доказательства в уголовном судопроизводстве: Уголовнопроцессуальное и криминалистическое исследование. Дис... к.ю.н. Краснодар. 2014;

Цховребова И. А. О дифференциации специальных знаний эксперта и специалиста // Фундаментальные и прикладные проблемы управления расследованием преступлений: Сборник научных трудов: в двух частях. М.: Академия управления МВД России, 2005. Часть вторая. С. 188.

Быков В.М., Ситникова Т.Ю. Заключение специалиста и особенности его оценки // Вестник криминалистики. 2014. Вып. 1. С. 20.

Махмутов М. Назначение исследований в стадии возбуждения уголовного дела//Законность. 2010. N 11

Ревенко Я. Д. Актуальные вопросы помощи специалиста на стадии возбуждения уголовного дела: дис... канд. юрид. наук. Челябинск, 2011. С. 70

Размещено на Allbest.ru