Проблемы правового регулирования института сведущих лиц

В стадии возбуждения уголовного дела отдельно остановимся на правомочиях прокурора. Так, ст. 30 федерального закона от 17.01.1992 N 2202 "О прокуратуре Российской Федерации" устанавливает, что «полномочия прокурора по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими оперативнорозыскную деятельность, дознание и предварительное следствие, устанавливаются уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации и другими федеральными законами». Однако ни иные федеральные законы, ни УПК РФ не дают прокурору правомочий для привлечения специалиста при надзоре за органами, осуществляющими предварительное следствие и дознание. В то время как ст. 22 указанного закона в рамках проведения общенадзорных проверок дает прокурору полное право «требовать от руководителей и других должностных лиц выделения специалистов для выяснения возникших вопросов».

Ярким примером может служить реализация прокурором функции проверки исполнения требований федерального закона при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях (п. 1

ч.2 ст. 37 УПК РФ) в отношении органов дознания МЧС (ОГПН). Так как состоящие в должностях штатных дознавателей лица получили специальное образование, позволяющее им проводить следственные действия (например, осмотр места происшествия в случае пожара) и устанавливать при этом особые необщеизвестные признаки наличия либо отсутствия состава преступления, знаний прокурора для проверки правомерности проведенных ими следственных действий и вынесенных при этом решений порой оказывается недостаточно.

Полагаем необходимым как можно шире реализовывать возможности специалиста по привлечению его органами, осуществляющими уголовное преследование в качестве лица содействующего не только проведению следственных действий, но и контрольно-надзорным мероприятиям по отмене незаконных решений следователя (дознавателя).

Для этого необходимо внесение дополнений о праве «привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ» (подобно праву защитника в п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ) в ст.ст. 37, 39, 40.1 УПК РФ. Особняком здесь стоит формальное отсутствие в УПК РФ нормы, отдельно посвященной начальнику органа дознания. Очевидно, разработка такой нормы - дело будущего.

Проблема субъектного состава лиц, правомочных привлекать специалиста или эксперта со стороны защиты имеет свою отдельную историю, подробно изложенную во втором параграфе второй главы данной работы. В ней был сделан вывод о расширении правомочий адвоката на привлечение в процесс специального знания, а также предложено концептуальное обоснование адвокатской помощи как средства уравнивания прав сторон в доказывании.

Не является здесь исключением и стадия возбуждения уголовного дела, как первоначальный этап уголовного судопроизводства. Адвокатская помощь распространяется на все стадии уголовного процесса, существенным отличием является лишь процессуальный статус участвующего адвоката.

Закон напрямую указывает два таких статуса: это адвокат- защитник и адвокат-представитель. Мы полагаем обоснованным высказанное в литературе мнение о существовании и третьего статуса адвоката-консультанта Подробнее ем. Давлетов А.А. Адвокат-консультант в уголовном процессе II Электронное приложение к российскому юридическому журналу URL:http://electronic.ruzh.org/?q=system/files/%D0%B4%D0%B0%D0%B2%D0%B B%D0%B5%D1%82%D0%BE%D0%B2.pdf (дата обращения 01.01.12).

Отталкиваться в данном случае необходимо от ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, которая предусматривает следующие положения:

"Лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса, пользоваться услугами адвоката..."

Как отмечал Конституционной Суд РФ в своем постановлении от 29 июня 2004 г. N 13-П, Конституция РФ, закрепляя право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица подозреваемым или обвиняемым.

Стадия возбуждения уголовного дела не предусматривает таких процессуальных фигур как подозреваемый (обвиняемый), потерпевший, гражданский истец (представитель), частный обвинитель, поэтому фигурирование в данной стадии двух вышеозначенных статутов адвоката (защитник и представитель) невозможно. В то же время, ч. 1.1 ст. 144 УПК дозволяет участникам сообщения о преступлении пользоваться услугами "адвоката", но не определяет процессуальный статус данной фигуры.

Думается, в стадии возбуждения уголовного дела реализуемым было бы использование третьего процессуального статуса - адвоката- консультанта.

В литературе указывалось, что полномочия защитника, указанные в ст. 53 УПК РФ, также должны быть скорректированы с учетом его возможного участия в проверке сообщения о преступлении. Например, необходимо закрепить право иметь свидания с лицом, в отношении которого инициирована доследственная проверка, участвовать при даче доверителем объяснений, а также в ходе производства иных процессуальных действий, знакомиться с материалами проверки сообщения, по которому в возбуждении уголовного дела было отказано Ряполова Я.П. Участие адвоката в стадии возбуждения уголовного дела в свете новых изменений уголовно-процессуального закона II Российская юстиция. 2013. N11. С. 59- 62..

Как уже отмечалось, чтобы усовершенствовать УПК РФ, в него необходимо внести корректировки, направленные на полную и ясную нормативную регламентацию третьего статуса адвоката. Для этого достаточно свести воедино правомочия адвоката, предусмотренные ст. 6 ФЗ об адвокатуре, и правомочия адвоката свидетеля (ч. 5 ст. 189 УПК РФ), предоставленные ему нормами УПК РФ, уточнив, что все эти права адвокат имеет не только при допросе, но и при производстве любых процессуальных действий с доверителем Подробнее см. Давлетов А.А. Адвокат-консультант в уголовном процессе II Электронное приложение к российскому юридическому журналу URL:http://electronic.ruzh.org/?q=system/files/%D0%B4%D0%B0%D0%B2%D0%B B%D0%B5%D1%82%D0%BE%D0%B2.pdf (дата обращения 01.01.12).

По процессуальному режиму деятельности.

Для решения проблемы специальных знаний на данной стадии первоначально стоит определиться с концептуальным подходом к ней. Таких существует два. Первый Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Возбуждение уголовного дела М.: Госюриздат, 1961. - 206 c.; Михайленко А.Р. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе. Под ред.: Цыпкин А.Л. - Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1975. 150 с; Кузнецов Н.П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела Воронеж: Изд-во Воронеж, ун-та, 1983. 117 с - сохранение и дальнейшее развитие стадии возбуждения уголовного дела. Второй Ищенко В. Краткое практическое руководство для народных следователей. М, 1925, с. 7--8; Коваленков М. П. Основы советского уголовного судопроизводства. Л., 1925. с. 10; Вышинский А. Я. Курс уголовного процесса. М., 1927, с 145; Громов Вл. Предварительное расследование по уголовным делам. М., 1930, с. 121, 122, 124 и др.; Дорохов В. Я. Возбуждение уголовного дела как первоначальная часть стадии предварительного расследования в советском уголовном процессе. -- «Ученые записки Пермского ун-та», т. X, вып. 4, 1955, с. 114--117; Шамонова Т.Н. О новеллах УПК РФ, регулирующих проверку заявлений и сообщений о преступлении П Органы предварительного следствия в системе МВД России: история, современность, перспективы (к 50-летию со дня образования следств. аппарата в системе МВД России): Сб. материалов всерос. науч.-практ. конф.: В 2 ч. Ч. 2. М.: Акад. упр. МВД России, 2013. С. 127 - 131; Дикарев И.С. Стадия

возбуждения уголовного дела - причина неоправданных проблем расследования II Российская юстиция. 2011. N 11. С. 38 - 40; Усачев А.А. Некоторые вопросы оптимизации начального этапа уголовного судопроизводства П Вестник Российской правовой академии. 2005. N 4. С. 72 - 77. - уничтожение данной стадии и слияние ее с предварительным расследованием.

Мы полагаем наиболее рациональным развитие первого варианта, однако вступать в глубокую дискуссию по этому поводу задача, выходящая за границы данной работы. Поэтому обозначим лишь общие положения. Думается, однозначное направление в данном случае избрать не получится, так как любое развитие противоречиво и движется одновременно по двум направлениям. Однако приоритетным стоит считать сохранение стадии возбуждения уголовного дела и ее дальнейшее развитие.

Одной из проблем, стоящих перед государственными органами, осуществляющими уголовное преследование, является необходимость привлечения специальных знаний в случаях, когда затруднено использование таких форм применения специальных знаний, как экспертиза, допрос эксперта, допрос специалиста. Одним из таких проблемных случаев и является стадия возбуждения уголовного дела.

Рассмотрение многих вопросов в науке уголовного процесса целесообразно начинать с установления понятия доказательства. Оно является базовым. На сегодняшний день юристы сходятся в понимании доказательства как фактических данных (данных о фактах прошлого), обличенных в установленную законом форму, и исходящих от источников этих данных. Термин «данные», согласно толковому словарю С.И. Ожегова, обозначает «сведения, необходимые для какого-н. вывода, решения» Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений I Российская академия наук. Институт русского языка им. В. В. Виноградова. 4-е изд., дополненное. М.: Азбуковник,

1999. 944 с..

В соответствии с ч. 2 ст. 140 УПК РФ «основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления». В то же время при установлении "достаточных данных" никаких требований к их источнику и форме не предъявлено, поэтому действия по их получению именуют не следственными, а проверочными. Законодатель упрощает процесс доказывания. Таким образом, в данной стадии уголовного процесса задачей доказывания является обязательное установление только одного из составляющих элементов доказательства (содержательного) - это фактические данные (сведения/данные).

Поэтому в стадии возбуждения уголовного дела возможно применение свободных от строгой формы сведений, так называемых материалов проверки, содержащих те самые «достаточные данные», на необходимость которых указывает ч. 2 ст. 140 УПК РФ. Как уже было отмечено ранее в данной работе, содержательная сторона деятельности сведущих лиц едина, а значит идентичным является содержание составляемых ими документов.

Данное положение является первым основанием подхода к решению проблемы.

Вторым основанием является идея об универсальности прав человека в современном государстве, гуманизации закона, превалировании интересов личности над интересами государства, реализации основополагающих принципов международного права. Согласно ст. 2 Конституции РФ «признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства». Декларированию же прав человека, закрепленных в основном законе страны, посвящена гл. 2 УПК РФ.

Любое следственное действие в той или иной степени может затрагивать личность, а значит ограничивать ее права. Никаких процессуальных проблем не возникает в стадии предварительного расследования, когда применение государственными органами мер принуждения уже санкционировано установлением факта совершения преступления. Другое дело в стадии возбуждения уголовного дела.

До изменений в УПК РФ от 04.03.2013 года, существенно расширивших полномочия участников процесса на стадии возбуждения уголовного дела, решение данной проблемы было весьма нетривиальным. Государственные органы не вправе были ранее проводить большинство следственных действий, в том числе производить экспертизу. Привлечение специалиста осуществлялось в рамках небольшого закрытого перечня следственных действий.

Однако внесенные изменения нарушили устоявшийся баланс. К осмотру места происшествия, осмотру трупа и освидетельствованию были добавлены осмотр предметов и документов, назначение и производство судебной экспертизы, взятие образцов для сравнительного исследования (ч. 1 ст. 144 УПК РФ). Так же было установлено, что «полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 настоящего Кодекса. Если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению» (ч. 1.2. ст. 144 УПК РФ). Нельзя не согласится с высказываемым в литературе по этому поводу точек зрения.

Так, Ведищев Н.П. пишет: «Не решившись сразу отказаться от стадии возбуждения уголовного дела, авторы Закона N 23-ФЗ перенесли элементы следственной деятельности в первую стадию процесса» Ведищев Н.П. Новый закон - новые проблемы у адвокатов II Адвокат. 2013. N 9. С..

А. С. Александров и М.В. Лапатников в своей статье отмечают: «Распространение режима "доказательство" за пределы процессуального поля указывает на закладывание нового смысла устоявшихся понятий. Грань между процессуальной и непроцессуальной деятельностью практически стерта» Александров А.С., Лапатников М.В. Старые проблемы доказательственного права в новой уголовно-процессуальной упаковке "сокращенного дознания" П Юридическая наука и практика. Вестник Нижегородской академии МВД России. 2013. N 22. С. 23 - 28..

А.Р. Белкин пишет, что назначение и производство экспертизы до возбуждения уголовного дела - идея, имеющая давнюю историю. Инициаторы постановки указанного вопроса (Я.П. Нагнойный, 1967; Р.С. Белкин, 1969; X. Рооп, 1971, и др.), исходя из реальностей следственной практики, предлагали разрешить по закону наряду с осмотром места происшествия при необходимости или в

определенных случаях производство экспертиз в стадии возбуждения дела .

На сегодняшний день статья 144 УПК РФ допускает широкий спектр следственных действий. Например, взятие образцов для сравнительного исследования, обязательное назначение экспертизы в отношении живых лиц (ч. 2 ст. 195 УПК РФ) затрагивает право на неприкосновенность личности (ст. 10 УПК РФ); неуведомление лица, в отношении которого ведется проверка сообщения о преступлении, о назначении экспертизы, неознакомление его с результатами проведенного исследования и несоблюдение иных прав, предусмотренных статьей 198 УПК РФ, нарушает право личности на защиту (ст. 16 УПК РФ); не предоставление аналогичных прав потенциальному потерпевшему и в исключительных случаях свидетелю нарушает принцип охраны прав и свобод человека (ст. 11 УПК РФ). В единстве все эти упущения противоречат принципу законности при производстве по уголовному делу (ст. 7 УПК РФ).

Стадия возбуждения уголовного дела имеет строго определенную задачу, не связанную с доказыванием «обстоятельств, подлежащих доказыванию» (ст. 73 УПК РФ). Значит, данный этап деятельности не нуждается в развернутой системе следственных действий Давлетов А.А., Кравчук Л.А. Стадия возбуждения уголовного дела - обязательный этап современного отечественного уголовного процесса П Российский юридический журнал. 2010. N6. С. 114 - 120.. Не работает еще в полную силу аппарат государственного принуждения. Формальные требования к получаемым на этой стадии материалам лояльнее, чем требования, предъявляемые к доказательствам из перечня ч. 2 ст. 74 УПК РФ.

Конституционный суд по данному вопросу указывал следующее: «Не может быть сделан вывод о виновности лица в совершении преступления на стадии возбуждения уголовного дела, когда сугубо предварительно, с целью определения самой возможности начать расследование решается вопрос о наличии в деянии лишь признаков преступления, когда еще невозможно проведение всего комплекса следственных действий по собиранию, проверке и оценке доказательств виновности лица в совершении преступления». Определение Конституционного Суда РФ от 06.03.2013 N 354-0 "По жалобе гражданки Тришкиной Татьяны Петровны на нарушение ее конституционных прав положениями пункта 4 части первой статьи 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" В литературе давно отмечалось, что лишь только «возбуждение уголовного дела, произведенное правомочным государственным органом с соблюдением установленных законом условий, дает этому органу право совершать все необходимые действия, связанные с расследованием и разрешением дела» .

«Ввиду специфических задач, а также учитывая требование быстроты, закон не устанавливает развернутой процессуальной формы (процедуры) обнаружения признаков преступления. В ней нет необходимости, поскольку в данном случае не решается задача установления виновности определенного лица в совершении преступления, т.е. истины по уголовному делу, и не применяются меры процессуального принуждения» .

Третьим основанием решения проблемы является обязанность государства осуществлять уголовное судопроизводство "в разумный срок... в целях своевременного осуществления уголовного преследования" (ст. 6.1 УПК РФ). Укороченный срок принятия решения по сообщению о преступлении, составляющий от 3 до 10 суток (по собственным наблюдениям автора продление до 30 суток является скорее исключением, чем правилом) диктует правоприменителю условие об экономии времени при производстве процессуальных действий.

Таким образом, в стадии возбуждения уголовного дела критериями, определяющими востребованность применения государственными органами материалов проверки, должны являться: свобода оформления, соблюдение прав человека, высокая скорость формирования. В нашем случае к данным материалам следует отнести заключение и опрос сведущего лица.

Следует согласиться с имеющимися в литературе замечаниями, касательно существующего механизма привлечения специальных знаний государственными органами на стадии возбуждения уголовного дела.

М.В. Махмутов верно указывает, что от исследований как самостоятельного процессуального действия следует отказаться, заменив их правом следователя получать заключение специалиста в стадии возбуждения уголовного дела Махмутов М.В. Закон о дознании в сокращенной форме и реформа стадии возбуждения уголовного дела II Законность. 2013. N 7. С. 39 - 43.. Также следует ивч. 3 ст. 80 УПК РФ слово «суждение» заменить на «исследование», а из п. 3.1 ч. 2 ст.74 УПК РФ изъять слова «заключение специалиста».

А.Р. Белкин точно замечает, что возможность безусловно потребовать производства повторной экспертизы (ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ) фактически сводит на нет все преимущества производства экспертизы до возбуждения уголовного дела и может привести все к тому же дублированию экспертных исследований, от которого так хотели уйти процессуалисты и специалисты в области судебной экспертизы . Действительно, существование такой нормы вызывает скорее проблемы, чем способствует раскрытию уголовного дела.

И.О. Воскобойник и М.Г. Гайдышева пишут, что «ст. 198 "Права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при назначении и производстве судебной экспертизы" УПК РФ не дополнена соответствующими правами лиц, участвующих в ходе доследственной проверки» Воскобойник И.О., Гайдышева М.Г. Проблемы формирования доказательственной базы при проверке сообщений о преступлениях II Адвокатская практика. 2013. N 5. С. 23 - 26. . Поэтому требуется дальнейшая детализация процессуальных механизмов.

При сохранении стадии возбуждения уголовного дела (то есть сохранении идеи использования свободных от формы сведений) дальнейшее усложнение формы (всегда идущее в единстве с упрощением) в рамках стадии потребует появления новых процессуальных фигур: заявителя; лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении и т.п. Иначе появление на данной стадии прав государственных органов на производство экспертизы - это лишь бесполезная полумера. Однако отметим, что изучение в целом правового статуса новых для существующего законодательства процессуальных фигур выходит за границы нашего исследования. Мы попытаемся обозначит только те их правомочия, которые касаются вовлечения в процесс специальных знаний.

В случае появления таких процессуальных фигур полагаем возможным внести в УПК РФ статью 207.1 «проведение экспертизы до возбуждения уголовного дела» содержащую следующие положения:

1. Требования главы 27 настоящего Кодекса распространяются также и на случаи назначения и проведения экспертизы до возбуждения уголовного дела с изъятиями, предусмотренными настоящей статьей.

2. Судебная экспертиза может быть назначена и проведена до возбуждения уголовного дела исключительно в случае отсутствия лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении.

11 Заявителю предоставляются правомочия потерпевшего, предусмотренные п. 11 ч. 2 ст. 198 настоящего Кодекса. Судебная экспертиза может быть также назначена и проведена при получении письменного отказа заявителя от правомочий, предоставленных ему п.11 ч. 2 ст. 198 настоящего Кодекса.

Такая формулировка статьи предполагает наличие дополнительного, кроме заключения эксперта, способа получения письменного исследования сведущего лица в данной стадии. Думается, решение этого вопроса должно лежать в плоскости получения "свободных" от формы сведений.

Именно строгая форма, как уже было отмечено, влечет за собой ограничения прав и свобод личности, и она же является гарантом получения достоверных доказательств.

Возможно, процессуальным решением этого вопроса могло бы стать узаконивание письменных исследований сведущих лиц, получаемых в данной стадии вместо заключения эксперта.

Изменениями от 04.03.2013 N 23-Ф3 законодателем в ст. 226.5. УПК РФ (Особенности доказывания при производстве дознания в сокращенной форме) предложено следующее решение: "не назначать судебную экспертизу по вопросам, ответы на которые содержатся в заключении специалиста по результатам исследования, проведенного в ходе проверки сообщения о преступлении...".

Действительно, процессуальная фигура специалиста, как лица, наделенного специальными знаниями, является наиболее удобной для использовании ее в самых различных случаях оперирования специальным знанием. Так как процессуальная фигура эксперта исторически сложилась в весьма строгую конструкцию, возможными путями решения задачи вовлечения специальных знаний в те стадии уголовного судопроизводства, где эксперт не властен, видится либо появление новой процессуальной фигуры, либо расширение компетенции специалиста.

Действия законодателя за последние 10 лет говорят о реализации второго варианта. Так, например, федеральным законом от 2 декабря 2008 г. N 226-ФЗ внесено дополнение вч. 1 ст. 179 УПК РФ, в соответствии с которым в случаях, не терпящих отлагательств, освидетельствование может быть произведено до возбуждения уголовного дела. В соответствии сч. 3 ст. 179 УПК РФ, кроме врача, следователь может привлечь к участию в производстве освидетельствования и другого специалиста. В том же Законе было впервые зафиксировано, что осмотр трупа (с обязательным участием специалиста) при необходимости может быть произведен до возбуждения уголовного дела.

Федеральным законом от 9 марта 2010 r.N 19-ФЗ должностным лицам и органам, рассматривающим сообщения о преступлениях, предоставлено полномочие требовать исследования документов, предметов, трупов и привлекать к участию в этих проверках, ревизиях, исследованиях специалистов. Также предусмотрена возможность продления до 30 суток срока рассмотрения сообщений о преступлениях, при проверке которых назначены подобные исследования.

Думается, нормативное регулирование "заключения сведущего лица" должно лежать в той же плоскости, что и "материалы проверки", например, те же объяснения. Однако законодателем пока не предпринимается никаких нормотворческих мер в направлении урегулирования процедуры получения материалов проверки. Более того, не все ученые-процессуалисты согласны с данной позицией.

Е.А. Зайцева, например, пишет, что по ее мнению «лишено логики сохранение предварительных исследований в ряду проверочных мероприятий, если в стадии возбуждения уголовного дела по закону разрешается назначение и производство судебной экспертизы (которая вводится прежде всего для устранения дублирующей практики предварительных исследований!)» Зайцева Е.А. Новый закон о сокращенном дознании и регламентация использования специальных познаний в досудебном производстве по уголовным делам, или хотели как лучше, а получилось как всегда... II Российский судья. 2013. N4. С. 36- 39..

Хочется здесь заметить, что сохранение проверочных мероприятий в стадии возбуждения уголовного дела оставляет данную стадию самой собой, а не сливает ее границы с предварительным расследованием. В литературе высказывалось мнение, что «законодателю следует направить свои усилия не на расширение круга следственных действий, а на совершенствование системы и правового регулирования проверочных действии».

Кроме того, УПК РФ не предусматривает никакого срока для проведения экспертизы и никак не ограничивает эксперта в этом аспекте. Данное отношение урегулировано, в частности, п. 1.4. «Наставления по организации экспертно-криминалистической деятельности в системе МВД России», согласно которому экспертиза проводится «кроме случаев, не терпящих отлагательств, в срок, не превышающий 15 суток». А ведь стадия возбуждения уголовного дела, как говорится, не резиновая... Показательно также, что для назначения экспертизы и истребования заключения эксперта следователю требуется выполнить как минимум четыре процессуальных действия. Для получения сводного от формы заключения сведущего лица только одно.

Далее Е.А. Зайцева пишет: "Фактически лиц, применяющих специальные познания в непроцессуальных формах (ревизия, аудит, налоговые проверки, исследования трупов, исследования в порядке п. 5 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"), ошибочно причислили к участникам процессуальных отношений, распространив на них статус специалиста, предусмотренный ст. 58 УПК РФ" Зайцева Е.А. Указ. соч. С. 37

С данным мнением можно поспорить. Вынесение исследований специалиста за рамки уголовного процесса, с одной стороны, усложняет данное исследование другими, не закрепленными в УПК РФ, нормами. Например, ст. 11 указанного Закона «Об ОРД» предусматривает, что «представление результатов оперативнорозыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Процедура предоставления вполне подробно описана См. например Приказ МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27.09.2013"0б утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативнорозыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд" или Временную инструкцию о порядке представления оперативными подразделениями органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, дознавателю, следователю, прокурору или в суд, утвержденную приказом ФСКН России от 12 мая 2006 г. N 147 и требует некоторых сил и средств, об экономии которых опять же упоминалось.

С другой стороны такое положение дел никак не способствует «прозрачности» решений и действий, производимых государственными органами в стадии возбуждения уголовного дела.

На сегодняшний момент в ст. 144 УПК РФ не отсутствует логика, а имеется выбор из двух решений: экспертиза (в строгой форме) или "исследование сведущего лица" (в свободной форме).

В свою очередь полагаем, что вполне возможно, совмещая идею о "свободных" от формы сведений с занимаемой законодателем позицией и применяемой им терминологии, использовать в стадии возбуждения уголовного дела "заключения специалиста", однако не том ключе, в каком он понимается сегодня в УПК РФ.

Под заключением специалиста предлагается понимать материал проверки, то есть представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед специалистом следователем, дознавателем, органом дознания, начальником органа дознания, начальником подразделения дознания, начальником следственного органа, судьей или прокурором. Данное положение может быть закреплено в ст. 144 УПК РФ.

В литературе отмечалось, что "процессуальный закон не определяет момента, с которого в уголовном судопроизводстве России появляется специалист как процессуальная фигура" Рябинина Т.К., Пашутина О.С. Допрос специалиста и истребование его заключения в уголовном судопроизводстве России: проблемы и пути их разрешения // Мировой судья. 2011.N 10. С. 16 - 20. . Полагаем, что процессуальный статус специалиста оформляется с момента наступления соответствующего юридического факта, предусмотренного процессуальным режимом его деятельности (соответствующие изменения в ст. 58 УПК РФ изложены в следующей главе).

В литературе существует мнение о необходимости вынесения следователем (судом) постановления (определения) для получения заключения специалиста, а также установление уголовной ответственности специалиста за дачу заведомо ложного заключения и оформлении заключения специалиста по аналогии с заключением эксперта Гришина Е.П. Константинов А.В. Логико-гносеологическая сущность заключения специалиста и его доказательственное значение в уголовном процессе //Современное право. 2005. N 12..

Мы же предлагаем развивать иную конструкции. Для получения заключения специалиста проведение следственных действий не требуется, инициация получения заключения специалиста происходит посредством процессуального действия, например, вынесения уполномоченным лицом отношения о проведении исследования. Форма заключения специалиста остается свободной, ответственность за дачу заведомо ложного заключения отсутствует. Аналогично никаких серьезных требований, как к проверочному действию, не предъявляется и к опросу специалиста.

Оправе адвоката на представление квалифицированной юридической помощи в стадии возбуждения уголовного дела уже упоминалось в литературе Бургер Б.М. Квалифицированная юридическая помощь в стадии возбуждения уголовного дела II Общество и право. 2009. N4.C.211- 215.. Действительно, данное правомочие не может быть ограничено какими-либо стадиями.

Обоснование юридической помощи как универсального явления, средства реализации идей Концепции судебной реформы 1991 года, уже давалось во втором параграфе второй главы данной работы.

Вопрос о процессуальном режиме получения письменного исследования сведущего лица представителями стороны защиты, а именно адвокатом, в стадии возбуждения уголовного дела остается открытым, так как в УПК РФ он никак не урегулирован.

Необходимо предоставить возможность адвокату донести собранные им сведения до лица, ведущего уголовный процесс, без существенных на то процессуальных ограничений.

За системообразующую предлагается взять идею об "адвокатском расследовании", учитывая два основных критерия: равенство участников процесса в доказывании, публичность как метод уголовного судопроизводства.

С одной стороны, лицо, ведущее уголовный процесс в стадии возбуждения уголовного дела так же, как и адвокат, собирает не доказательства (за некоторым исключением). С другой - собранные адвокатом материалы могут стать частью "материалов проверки сообщения о преступлении" только по воле "хозяина дела".

Как решение - нам думается возможным обязать следователя, дознавателя, орган дознания приобщать добытые адвокатом сведения к материалам проверки. При этом существенного ущемления компетенции государственных органов не произойдет. Во-первых, они все еще располагают правом на получении некоторых доказательств в данной стадии, которые формально стоят выше материалов, представляемых адвокатом. Во-вторых, небольшие сроки данной стадии не дадут адвокату существенно затруднить производство проверки. Скорее наоборот - действия адвоката будут направлены на рационализацию действий государственных органов в данной стадии. В-третьих, итоговое решение фактически принимает независимый арбитр, третье лицо - прокурор. Точнее, прокурор, осуществляя предоставленные ему полномочия по надзору, санкционирует два ключевых решения, принимаемые в данной стадии: возбуждение уголовного дела, отказ в возбуждении уголовного дела

В ч. 4 ст. 146 УПК РФ предусмотрено, что копия постановления руководителя следственного органа, следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору. В случае, если прокурор признает постановление о возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, он вправе в срок не позднее 24 часов с момента получения материалов, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, отменить постановление о возбуждении уголовного дела, о чем выносит мотивированное постановление, копию которого незамедлительно направляет должностному лицу, возбудившему уголовное дело.

Согласно ч. 4 ст. 148 УПК РФ копия постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в течение 24 часов с момента его вынесения направляется заявителю и прокурору. В соответствии с ч. 6 ст. 148 УПК РФ признав постановление органа дознания, дознавателя об отказе в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, прокурор отменяет его и направляет соответствующее постановление начальнику органа дознания со своими указаниями, устанавливая срок их исполнения. Признав отказ руководителя следственного органа, следователя в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, прокурор в срок не позднее 5 суток с момента получения материалов проверки сообщения о преступлении отменяет постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, о чем выносит мотивированное постановление с изложением конкретных обстоятельств, подлежащих дополнительной проверке, которое вместе с указанными материалами незамедлительно направляет руководителю следственного органа.

Кроме того, собранные как следователем (дознавателем, органом дознания), так и адвокатом материалы проверки не перегружают собой будущее уголовное дело. Их задача установить возможность для возбуждения уголовного дела.

Доказательственное значение. Заключение специалиста не является доказательством по уголовному делу, и не должно находится в п. 3.1 ст. 74 УПК РФ ич.З ст. 80 УПК РФ. Его место в главе 19 УПК РФ. Более подробно данный вопрос рассмотрен в следующем параграфе данной работы.

Процессуальный режим письменного исследования сведущего лица, получаемого представителями стороны защиты, а именно адвокатом, одинаков для любых стадий уголовного судопроизводства, так как адвокату не важно, на какой из стадий принимать участие в доказывании - он всегда занимает подчиненную роль, собирая "сведения", но не доказательства.

3. Проблемы института сведущих лиц в стадии предварительного расследования

По субъектам. Рассмотрим должностных лиц государственных органов в качестве субъектов, имеющих право привлекать в уголовный процесс, как эксперта, так и специалиста в стадии предварительного расследования.

Данные лица в своей деятельности преследуют задачи защиты прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а также защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (ч. 1 ст. 6 УПК РФ).

Государственные органы привлекают сведущих лиц в следующих случаях: получение заключения эксперта, показаний эксперта, показаний специалиста, заключения специалиста, привлечения специалиста и эксперта к содействию в проведении следственных действий. Проблемы непосредственного процессуального механизма привлечения сведущих лиц будут рассмотрены ниже, в данном же случае остановимся на проблеме определения перечня субъектов, управомоченных пользоваться помощью сведущих лиц в некоторых ситуациях.

В литературе существует мнение Участие специалистов в следственных действиях, производимых на досудебных стадиях. Комментарий к статье 168 УПК РФ II СПС Консультант Плюс, согласно которому «право пригласить специалиста для участия в уголовном процессе в качестве специалиста принадлежит любому субъекту уголовного процесса, которым рассматриваемое процессуальное действие осуществляется (готовится) Это аксиома». Если согласится с данной аксиомой (то есть утверждением, не требующим доказательств), то очевидных проблем не возникнет.

Однако же если обратиться напрямую к системному анализу норм УПК РФ то можно установить, что правом привлечения специалиста к проведению следственного действия обладают только следовать (ст. 168 УПК РФ) и дознаватель (ч. 1 ст. 223 УПК РФ). Определения данных процессуальных фигур даны в законе (п. 40 и п. 7 ст. 5 УПК РФ соответственно), чем подчеркивается их самостоятельность.

Схожая норма устанавливает право эксперта «участвовать с разрешения дознавателя, следователя и суда в процессуальных действиях (согласно п. 32 ст. 5 УПК РФ понятие процессуальные действия включает в себя понятие следственные, прим. А.В.) и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы» (п. Зч.З ст. 57 УПК РФ).

Возникает вопрос, может ли кто-то иной привлекать специалиста или эксперта к проведению следственных действий? Если может, то в каком случае? Согласно нормам действующего закона полномочиями следователя и дознавателя в случае «принятия дела к своему производству» наделяются руководитель следственного органа (ст. 39 УПК РФ), следователь-криминалист (п. 40.1 ст. 5 УПК РФ), начальник подразделения дознания (ст. 40.1 УПК РФ).

УПК РФ единственный раз прямо обозначает возможность начальника следственного органа, а также органа дознания «привлекать специалиста и назначать экспертизу» (ч. 1 ст. 144 УПК РФ) в стадии возбуждения уголовного дела. Фактически УПК РФ разрешает им это сделать только в тот момент, когда уголовное дело еще не возбуждено и не принято к производству следователем или дознавателем.

Таким образом, в стадии предварительного расследования правом на привлечение специалиста или эксперта обладает лицо, принявшее дело к своему производству.

Проблема видится нам в случае производства уполномоченным лицом государственного органа следственных действий без принятия дела к своему производству и необходимости привлечения в таком случае сведущих лиц в качестве содействующих. Так, например, в соответствии п. 4 ч. 1 ст. 39 УПК РФ руководитель следственного органа вправе давать согласие следователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, о продлении, об отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения, лично допрашивать подозреваемого, обвиняемого без принятия уголовного дела к своему производству при рассмотрении вопроса о даче согласия следователю на возбуждение перед судом указанного ходатайства.

Руководитель следственного органа вправе допрашивать уголовно-преследуемое лицо, однако УПК РФ не оговаривает при этом его правомочий по привлечению специалиста (эксперта), что на наш взгляд является законодательным упущением. Так, например, ч. 4 ст. 425 УПК обязывает «обеспечить» привлечение педагога или психолога при допросе несовершеннолетнего. Но где в нормах УПК РФ найти право, корреспондирующее этой обязанности?

Аналогичный пробел допущен в отношении следователя- криминалиста. Согласно п. 40.1 ст. 5 УПК РФ он определяется как должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или производить отдельные следственные и иные процессуальные действия без принятия уголовного дела к своему производству.

Полагаем, что данный нормативный пробел должен быть устранен путем замены в ст. 168 УПК РФ и п. 3 ч. 3 ст. 57 УПК РФ слова «следователь» на словосочетание «лицо, проводящее следственное действие».

Помимо лиц, обладающих компетенцией по проведению предварительного расследования, УПК РФ предусматривает круг субъектов, наделенных в отношении указанных лиц контрольнонадзорными функциями и в стадии предварительного расследования.

Так, например, прокурор вправе возвратить уголовное дело следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков со своими письменными указаниями (п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ). Подвергая сомнению, например, заключение эксперта при составлении соответствующего постановления (о возвращении уголовного дела) прокурор мог бы указывать в описательно-мотивировочной части установленные специалистом, как лицом содействующим, фактические данные, послужившие, в том числе, основанием для вынесения решения. Участие специалиста в таком случае может быть подтверждено его подписью в процессуальном документе.

На этом рассмотрение проблемы привлечения сведущих лиц субъектами, обладающими властными полномочиями, можно закончить и перейти к проблемам аналогичного субъектного состава со стороны защиты. Как частный случай, Н.А. Классеном высказана точка зрения о возможности получения, например, заключения специалиста только «защитником (подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, их представителям)» Классен Н.А. Использование специальных знаний при осуществлении защиты по уголовным делам: автореф. дис... канд. юрид. наук. Челябинск, 2009. С. 10.

Полагаем, так как в качестве защитника в уголовном процессе может выступать адвокат, то данная возможность опосредованно транслируется через адвокатскую помощь на любых граждан, вовлеченных в уголовный процесс в том или ином качестве, в том числе в качестве свидетеля, заявителя, участника проверки сообщения о преступлении и т.д.

Если быть последовательным, то адвокаты привлекают в уголовный процесс не специалиста, как процессуальную фигуру, а сведущее лицо, так как они не располагают властными полномочиями.

По процессуальному режиму деятельности. Самостоятельной проблемой является процессуальный механизм привлечение сведущего лица (как правило, в статусе специалиста) органами, осуществляющими уголовное преследование, к проведению следственных действий.

При рассуждении в данном вопросе за основу необходимо взять гипотезу, поддерживаемую большинством процессуалистов, согласно которой доказательство рассматривается как триединство Эйсман А.А. Заключение эксперта. Структура и научное обоснование. Москва. 1967.С. 126 . Например, А.А. Давлетов рассматривает «фактическую сторону доказательства», как состоящую из «объекта носителя, сведений, формы» Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. Екатеринбург. 1998. С. 81. Сведения содержатся в объектах носителях по причине всеобщего качества материи - отражения. Форму им придает субъект доказывания, пользуясь при этом собственными знаниями и законом. Носителями неких «сведений» (в литературе также используют и более широкий термин «информация») в ходе осмотра места происшествия выступают, в частности, предметы обстановки осмотра, то есть окружающая действительность. Но перед этим они должны быть найдены и как следствие отражены наивысшей формой материи человеческим мозгом

На данном этапе познания необходимо обратить внимание на специалистов, участвующих в следственном действии. Считается, что в ходе познания по уголовному делу субъект доказывания получает «сведения» от носителей «информации», буквально отражая их в своем сознании, после чего переносит таковые в процессуальную форму. В перечень носителей информации входят свидетели, вещественные доказательства, а также показания и заключения экспертов и специалистов. При этом подчеркивается такой характер познания по уголовному делу как его ретроспективность, т.е. направленность в прошлое Подробнее ем. Шейфер С.А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок, и доказательственное значение. Самара.: «Самарский университет». 2004. С. 12-23.

Во-первых, видится, что разделение носителей информации по такому признаку как время произошедшего отражения следа должно быть вполне очевидным и смешение в одну группу сведений, поступающих от специалиста, со сведениями, извлекаемыми из обстановки осмотра, выглядит нелогично. Во-вторых, искомые сведения могут носить признаки специального знания, а значит либо не вполне полно и верно отражаться в сознании субъекта доказывания, либо быть полностью недоступны ему.

Лаконичнее и вернее схема познания в ходе осмотра места происшествия с привлечением специалиста должна выглядеть так: на первом этапе сведения прошедшего события отражаются на предметах обстановки, на втором - в сознании специалиста (эксперта), на третьем - в сознании субъекта доказывания.

Проблема видится в том случае, когда облеченные в форму, сведения теряют своего второго отражающего субъекта (сведущее лицо), действия которого могут быть не зафиксированы в протоколе осмотра. В нормах УПК РФ презюмируется, что следователи умеют пользоваться дактилопленкой, изготовлять гипсовые слепки, высвечивать следы крови люминолом, а специалист им в этом «содействует».

В таком случае сведения оказываются собранными только субъектом доказывания, что хоть и соответствует УПК РФ, но влечет за собой «безличие» участвующих в следственном действии специалистов.

Полагаем, что для привлечения специалиста (эксперта) к участию в следственном действии необходимо внесение в протокол данного действия соответствующей пометки, включающей в себя полное имя сведущего лица и его подпись. В протоколе должны отражаться все действия, производимые сведущим лицом, что также подтверждается его подписью под описанием данных действий.

Взглянем, как поступает следователь сегодня. В ходе осмотра места происшествия он «вместе» со специалистом описывает и/или изымает (право такое имеется в ч. 3 ст. 177 УПК РФ) объекты, содержащие те или иные сведения, и, может быть, отправляет их для проведения предварительных исследований или экспертизы. Несомненно, правовая наука сделала большой шаг вперед, выделив процессуальную фигуру специалиста в следственном действии, но несправедливо забыла о фиксации его действий и как следствие ответственности за эти действия.

Во-первых, необходимо найти и изъять объект, свойства которого относимы к специальным знаниям, и также сделать это законно. У суда всегда вполне обоснованно могут возникнуть вопросы кто, когда и где обнаружил те или иные сведения. Согласно действующим нормам УПК РФ специалист «содействует» в поиске и фиксации сведений. Фактически он остается «тенью» следователя, и какие действия проводил конкретно специалист в ходе осмотра места происшествия, может остаться для суда тайной, так как уголовно процессуальный закон не обязывает специалиста подобно п. 3 ч. 2 ст. 25.8. КоАП РФ «удостоверить своей подписью факт совершения указанных действий, их содержание и результаты».

Во-вторых, если объект все-таки не изымается (например, такое сделать невозможно) его требуется описать. И суть проблемы вытекает из вышесказанного о безличии предоставляемых в протоколе сведений. Если сведения, данные в описании, были получены посредством применения специальных знаний, то суд должен быть уверен, что их автор - сведущее в проблеме лицо (специалист). Иначе доказательственное значение таких сведений сводится к нулю.

В-третьих, количество специалистов, участвовавших в следственном действии, может быть больше одного. Фактически, их число не ограничено, на месте осмотра места происшествия может работать хоть целая криминалистическая лаборатория, хотя ч. 1 ст. 168 УПК РФ некорректно говорит о специалисте в единственном числе. В то время как следователь может быть один, проблема обезличенности проведенных специалистами действий только усугубляется и доказательственное значение полученных таким способом сведений вновь под вопросом.

Можно составить протокол осмотра так, что действия специалиста будут ясно выражены, и в случае недоброкачественности сведений вину конкретных лиц можно будет доказать. Можно, но не обязательно.

Согласно норме действующего закона, а именно ч. 2. ст. 180 УПК РФ, «в протоколах описываются все действия следователя, а также все обнаруженное при осмотре и (или) освидетельствовании в той последовательности, в какой производились осмотр и освидетельствование, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмотра и освидетельствования».

В соответствии с ч. 3 ст. 177 УПК РФ «если для производства такого осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписью следователя на месте осмотра».

Часть 5 ст. 164 УПК РФ гласит: «...Если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации».

Ни в какой из норм действующего УК РФ мы не найдем ответственности специалиста (эксперта) за предоставление подложных, ошибочных сведений при проведении следственного действия. Хотя, например, Федеральным законом от 29.11.2012 N 207- ФЗ в ст. 303 УК РФ добавлена ч. 4 (фальсификация результатов ОРД), закрепляющая ответственность лица, уполномоченного на проведение оперативно-розыскных мероприятий.

Мы полагаем, что в случаях, когда в УПК РФ отсутствует строгий императив, подкрепленный уголовной ответственностью, всегда создается задел для злоупотреблений или ошибок. В моментах доказывания этого допускать никак нельзя. Если в законе не существует императива - не существует и государственного доказывания, как следствие не существует формализованных доказательств, на которые всегда опирается обвинение. Одна из причин - это наличие более активной, чем в УПК РСФСР I960 г., стороны защиты.