Основу международного частного права составляют коллизионные нормы. Коллизия -- латинское слово, означающее «столкновение». Коллизионная норма не дает ответа на вопрос какие права и обязанности возникают у субъектов того или иного правоотношения. Она лишь указывает на право, подлежащее применению к данному правоотношению, осложненному иностранным элементом. Поскольку коллизионная норма носит отсылочный характер, она применяется только вместе с теми нормами материального права, к которым отсылает. В национальном праве каждого государства существует своя система коллизионных норм.

Коллизионная норма по своей структуре состоит из двух элементов -- объема и привязки. Первый ее элемент (объем) говорит о правоотношении, к которому применяется та или иная норма права. Второй элемент коллизионной нормы (привязка) указывает на закон, подлежащий применению к данному правоотношению.

В международном частном праве различают следующие виды коллизионных норм;

¦ односторонние и двусторонние;

¦ императивные и диспозитивные.

Односторонней коллизионной нормой называется норма, привязка которой указывает на применение определенной правовой системы (белорусской, польской и т. д.) к данному правоотношению.

Двусторонней коллизионной нормой называется норма, привязка которой конкретно не указывает, какой правопорядок должен регулировать данное правоотношение. Эта коллизионная норма лишь формулирует обще» правило, руководствуясь которым можно выбрать применимое право.

Императивные коллизионные нормы -- это нормы, которые содержат обязательные предписания, касающиеся выбора права, подлежащего применению к данному правоотношению. Эти предписания не (могут быть изменены по усмотрению сторон.

Диспозитивные коллизионные нормы -- это нормы, которые закрепляют правило выбора права для регулирования конкретного правоотношения.

Национальное право Республики Беларусь, стран СНГ, а также некоторых других государств, ранее входивших в социалистический лагерь, устанавливает определенные императивные предписания в отношении внешнеэкономических сделок. В отношении же коллизионных привязок национальные законы и международные конвенции содержат достаточно разнообразные предписания.

В литературе по международному частному праву выделяются следующие типы коллизионных привязок:

1. Личный закон физического лица. Эта коллизионная привязка применяется для решения вопросов правоспособности и дееспособности физических лиц в сфере семейного права, наследственного права и т. д. На практике реализуется в двух вариантах:

закон гражданства, т. е. закон государства, к которому данное лицо принадлежит по своему гражданству (Бельгия, Германия, Италия, Франция, Швеция и т. д.);

закон домицилия, или закон местожительства, т. е. закон государства, на территории которого данное лицо постоянно проживает (Великобритания, Канада, США и т.д.).

Так, примером закона домицилия может служить п. 2 ст. 1103 Гражданского кодекса Республики Беларусь: «Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо постоянно проживает».

2. Закон национальности юридического лица. Данная коллизионная Привязка определяет национальность (государственную принадлежность) юридического лица тремя способами: (а) по закону места нахождения административного центра (правления) организации -- Германия, Италия, Франция, Швейцария и др.). по закону места учреждения (регистрации устава) организации -- Великобритания. Венгрия, Польша, США и т.д. по закону места осуществления основной хозяйственной деятельности юридического лица - " в ряде развивающихся стран.

В Республике Беларусь гражданская правоспособность иностранного юридического лица определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо (ст. 1112 Гражданского кодекса).

3. Закон места нахождения вещи. Указанная коллизионная привязка чаще всего применяется при решении вопросов, связанных с правом собственности, а также в наследственном праве. Как правило, статус недвижимого имущества определятся по праву страны, где эта вещь находится. В отношении движимого имущества может применяться и личный закон.

В Республике Беларусь право собственности на вещь определяется по праву страны, где эта вещь находится (ст. 1119 Гражданского кодекса)

4. Закон автономии воли. Эта коллизионная привязка означает, что в договорных обязательствах может применяться закон, избранный лицами, совершающими сделку. При этом суд должен руководствоваться таким волеизъявлением сторон, если:

а) право, подлежащее применению, не противоречит публичному порядку государства, где это применение должно осуществляться;

б) выбор сторонами права, подлежащего применению, не преследует цель обойти закон.

Закон автономии воли закреплен в законодательстве многих стран мира. В Республике Беларусь он закреплен, в частности, в ст. 1124 Гражданского кодекса: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору, если это не противоречит законодательству».

5. Закон места совершения акта. Данная коллизионная привязка носит вспомогательный характер по отношению к закону автономии воли: применяется в случае, когда стороны не выбрали применимое право, а также в иных случаях, предусмотренных законодательством.

Эта привязка в процессе применения может иметь несколько разновидностей, а именно: а) закон места заключения договора; б) закон места совершения сделки; в) закон места исполнения обязательства; г) закон места заключения брака и др.

В Республике Беларусь примером применения закона места совершения акта является, в частности,- норма ст. 1116 Гражданского кодекса: «Форма сделки подчиняется праву места ее совершения».

6. Закон страны продавца. Указанная коллизионная привязка обычно применяется по внешнеторговым сделкам: применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона-продавец.

В современных условиях закон страны продавца используется в двух значениях:

во-первых, он применяется в дословном его значении, т. е. применительно к договору купли-продажи; во-вторых, он применяется в широком понимании, а именно как право того государства, которому принадлежит сторона в договоре, чье обязательство составляет главное содержание этого договора. В соответствии с этим применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся: наймодателем -- в договоре имущественного найма; хранителем -- в договоре хранения и т. д.

7. Закон места причинения вреда регулирует обязательственные правоотношения внедоговорного характера, в основе возникновения которых лежит факт причинения вреда. Эта коллизионная привязка применяется, как правило, в связи с возникновением деликтных обязательств.

Так, в соответствии со ст. 1129 Гражданского кодекса Республики Беларусь «права и обязанности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по праву страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда».

8. Закон, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано. Применяется в основном в странах «общего права» (Великобритания, Канада, США и др.). Так, согласно параграфу 29 Закона о международном частном праве Венгрии, если применяемое право не может быть определено на основании ранее установленных законом коллизионных привязок, надлежит руководствоваться правом, которое наиболее тесно связано с договором.

Связь договорного обязательства с определенным правопорядком устанавливается судом (арбитражем) путем толкования договора и относящихся к нему обстоятельств.

9. Закон страны суда. Указанная коллизионная привязка имеет важное значение, прежде всего, для международного гражданского процесса. Сводится она в основном к следующему правилу: суд или иной правоприменительный орган, рассматривая дело с иностранным элементом, должен руководствоваться правом своей страны, обязан применять свои (национальные) процессуальные нормы. Лишь в порядке исключения суд может применить нормы иностранного процессуального права, если это специально оговорено в законе или в международном договоре.

Коллизионная норма, как и любая правовая норма, в процессе ее применения подлежит толкованию? Например, в толковании нуждаются такие юридические термины, содержащиеся в коллизионных нормах, как «домицилий», «форма сделки», «движимое и недвижимое имущество», «исковая давность» и др.

Дело в том, что они не всегда имеют одинаковое юридическое содержание в правовых системах различных государств. В частности, анализ внутреннего (национального) законодательства свидетельствует о том, что в одних странах местом совершения правонарушения считается место, где совершено вредоносное действие, в других странах таким местом считается место, где обнаружен результат вредоносного действия. Исковая давность во многих государствах рассматривается как понятие материального права, а в Великобритании, США и Финляндии -- как понятие процессуального права. От правильного применения коллизионных норм зависит эффективность защиты субъективных прав участников гражданских правоотношений. Проблема квалификации тех или иных правовых понятий, содержащихся в коллизионной норме, решается судом или иным правоприменительным органом.

В Республике Беларусь нормы иностранного права применяются судом в случаях, когда белорусские коллизионные нормы отсылают к иностранному праву. Нарушение судом иностранного права может служить основанием к отмене судебного решения по делу в кассационном либо надзорном порядке. Суд на основе коллизионной нормы, признав необходимость применения иностранного права (первичная квалификация), неизбежно сталкивается с необходимостью толкования иностранного права (вторичная квалификация).

Толкование коллизионных норм международного договора должно осуществляться в соответствии с условиями договора и международным правом.

Коллизионные нормы внешнеэкономических сделок указывают на право, подлежащее применению при совершении таких сделок.

Законодательство большинства стран исходит из того, что при заключении внешнеэкономического договора стороны могут по своему усмотрению установить, каким правом их договор будет регулироваться. Такой подход характерен и для законодательства Республики Беларусь [60, с. 137].

В некоторых странах, наряду с учетом воли сторон сделки, принимаются во внимание и иные обстоятельства, а именно: место исполнения договора, место его заключения, место жительства сторон, их гражданство и т.д.

В ряде стран стороны, заключив внешнеэкономический договор, могут подчинить его разным правовым системам.

Например, стороны могут обязанности продавца подчинить праву страны продавца, а обязанности покупателя - праву страны покупателя. Но это намерение сторон должно быть четко зафиксировано в самой сделке.

Если стороны в договоре не выразили намерения подчинить свои отношения праву определенной страны, в этом случае подлежащее применению право будет определяться по законам места совершения сделки.

Субсидиарные правила определения компетентного правопорядка (при отсутствии выбора его сторонами) имеют концептуальные различия в отечественном праве, праве Европейского союза и СНГ. Современной общепризнанной тенденцией является применение «теории характерного исполнения», то есть права места осуществления деятельности / места нахождения / места жительства стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п.4 ст.1125 ГК). Для удобства правоприменения нормативные правовые акты непосредственно называют право, применимое к конкретным договорным типам. Отличием белорусского подхода от европейского выступает возможность применения закона тесной связи только в случае невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п.4 ст. 1125 ГК), то есть в отечественном праве избавительная оговорка отсутствует, что снижает роль свободы усмотрения судьи под влиянием конкретных фактических обстоятельств.

Согласно Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, эти договоры регулируются правом, выбранным сторонами. Если они этого не сделали, договор купли - продажи регулируется правом государства, в котором продавец имеет свое коммерческое предприятие в момент заключения договора [60, с. 138].

Во многих странах действует правило, согласно которому при отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем применению праве к этому договору применяется право страны, где имеет основное место деятельности сторона, являющаяся:

- продавцом - в договоре купли-продажи;

- наймодателем - в договоре имущественного найма;

- хранителем - в договоре хранения;

- комиссионером - в договоре комиссии;

- перевозчиком - в договоре перевозки;

- страховщиком - в договоре страхования;

- кредитором - в кредитном договоре;

- дарителем - в договоре дарения;

- поручителем - в договоре поручительства;

- залогодателем - в договоре залога и т.д.

Аналогичное правило содержится в Гражданском кодексе Республики Беларусь (ст. 1125).

Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров не устанавливает специальных требований в отношении формы этих договоров: допускается их совершение в любой форме. Иной подход содержится в законодательстве Республики Беларусь. Как уже отмечалось, внешнеэкономическая сделка, хотя бы одним из участников которой является белорусское юридическое или физическое лицо, совершается (независимо от места заключения сделки) в письменной форме.

Вместе с тем, анализ новейших международно-правовых и национально-правовых коллизионных норм демонстрирует развитие и их усложнение в соответствии с мировыми тенденциями и необходимость автономной кодификации данной отрасли в Республике Беларусь. Следствием высокого уровня коллизионно-правовой унификации международных договорных отношений являются проблемы фрагментации международного права как между автономными режимами, так и в рамках одного режима.

Отечественные нормы, соответствовавшие объективным реалиям во время принятия в девяностые годы прошлого столетия, должны быть модернизированы и приспособлены к изменяющимся обстоятельствам. Необходим пересмотр системы источников международного частного права, устранение существенных пробелов, расширение пределов автономии воли сторон в трансграничных договорных отношениях, усложнение структуры норм, их дифференциация в целях учета обстоятельств дела и защиты слабой стороны.

Актуальной тенденцией выступает дополнение системы источников правового регулирования источниками наднационального характера, принятыми органами международных организаций, в которых Республика Беларусь не участвует. Так, Регламент Европейского парламента и Совета Европейского союза от 17.06.2008 № 593/2008 "О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам ("Рим I")" (далее - Регламент РимI) [53] в соответствии со ст. 29 "является обязательным в полном объеме и подлежит прямому применению в государствах-членах в соответствии с Договором об учреждении Европейского сообщества", т.е. суды европейских государств должны руководствоваться положениями Регламента Рим I независимо от места осуществления деятельности сторон правоотношения. Следует обратить внимание на то, что европейский подход имеет определенные отличия от отечественного порядка определения применимого права. Что касается коллизионных норм права Содружества, то можно констатировать их неактуальность и несоответствие современным подходам.

Кроме того, согласно статье 1093 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК) право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, может определяться не только на основании Конституции Республики Беларусь, ГК, иных законодательных актов, международных договоров, но также не противоречащих законодательству Республики Беларусь международных обычаев. Следует отделять международно-правовой обычай - сложившееся в практике устойчивое правило, обязательный характер которого признается государствами, - от иных видов обычаев, признаваемых доктриной, законодательной и правоприменительной практикой: обычай делового оборота, международный торговый обычай (обычай международной торговли, lex mercatoria), местный обычай [50, с. 194].

Рассматривает международный торговый обычай в качестве дополнительного источника права и отечественный законодатель. Так, ч. 2 ст. 26 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь (далее - ХПК) устанавливает: "Суды, рассматривающие экономические дела, в соответствии с законодательством применяют обычаи (сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе), о которых стороны знали или должны были знать и которые в международной торговле широко известны и постоянно соблюдаются сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются". Однако очевидно, что статья 1093 ГК ведет речь о качественно ином источнике права - международном обычае, т.е. правиле, являющемся общепризнанным мировым сообществом, давно сложившемся, систематически применяемом и имеющем обязательный характер.

В качестве современной тенденции можно выделить изменение роли принципа автономии воли сторон.

Автономия воли сохраняет и упрочивает позиции главенствующего принципа определения права, применимого к содержанию сделки во всех правовых системах: соглашение сторон может предусматривать любое право, применимое к существу сделки (пункт "е" статьи 11 Киевского соглашения, статья 44 Кишиневской конвенции, статья 1124 ГК). При этом актуальной тенденцией является распространение автономии воли сторон на все виды договорных отношений. Например, согласно статье 1214 ГК Российской Федерации предусматривается применение автономии воли сторон и к договорным отношениям по созданию юридического лица, если это не затрагивает действия императивных норм права страны места учреждения юридического лица по вопросам личного закона юридического лица.

Параллельно с вышеназванной тенденцией расширения сферы применения автономии воли сторон справедливости ради следует отметить и механизмы контроля автономии воли, вводимые в законодательство в целях защиты слабой стороны договора. Так, в п. 2 ст. 416 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации указано: "Отношения между судовладельцем и членами экипажа судна регулируются законом государства флага судна, если иное не предусмотрено договором между судовладельцем и членами экипажа судна, являющимися иностранными гражданами. Выбор сторонами трудового договора права, подлежащего применению, к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна не должен приводить к ухудшению условий труда членов экипажа судна по сравнению с нормами права того государства, которыми должны регулироваться данные отношения при отсутствии соглашения сторон по подлежащему применению праву".

2.3 Характеристика иных источников в области внешнеэкономических сделок