Эффективность планирования закупок

8) информацию об обязательном общественном обсуждении закупки товара, работы или услуги. См. ст.17 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; Постановление Правительства РФ от 21.11.2013 N 1043 «О требованиях к формированию, утверждению и ведению планов закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд, а также требованиях к форме планов закупок товаров, работ, услуг»

Аналогичным образом подзаконным актом Правительства установлены и требования к формированию планов-графиков. Так, согласно ст.21 Закона о контрактной системе и Постановлению Правительства РФ от 21.11.2013 №1044 «О требованиях к формированию, утверждению и ведению планов-графиков закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд, а также требованиях к форме планов-графиков закупок товаров, работ, услуг» план-график должен содержать:

идентификационный код закупки;

сведения об объекте закупки: наименование и описание;

начальную (максимальную) цену контракта либо цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком;

при наличии - размер аванса (процентов);

планируемые платежи: на текущий финансовый период, на плановый период (первый и второй год), на последующие годы;

единицы измерения и объемы приобретаемых товаров или услуг с разбивкой по финансовым периодам;

планируемый срок/периодичность поставки товаров/выполнения работ/оказания услуг;

планируемый срок исполнения контракта;

способ выбора контрагента;

сведения о наличии/отсутствии преимуществ, предоставляемых в порядке ст.28 и 29 Закона о контрактной системе учреждениям уголовно-исполнительной системы и организациям инвалидов;

сведения о проведении/непроведении закупки у субъектов малого предпринимательства и социально-ориентированных некоммерческих организаций;

сведения о применении/неприменении национального режима при осуществлении закупок;

дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров/услуг/работ;

сведения о проведении обязательного общественного обсуждения;

сведения о банковском сопровождении контрактов;

обоснования внесения изменений;

наименование уполномоченного органа;

наименование совместного конкурса или аукциона.

Важной новеллой законодателя, направленной на эффективное планирование госзакупок является введение нормирования закупок (ст.19 Закона). Как отмечают А.Н. Борисов и Т.Н. Трефилова «суть нормирования видится в недопущении закупок таких товаров, работ, услуг, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши. Однако такие ключевые понятия, как «избыточные потребительские свойства» товаров, работ, услуг и «предметы роскоши», к сожалению, не определены, в связи с чем названные понятия являются оценочными категориями. В отношении предметов роскоши в ч. 2 комментируемой статьи сделана отсылка к законодательству РФ, но сведений о легальном толковании данного понятия на текущий момент нет. Вместе с тем положения комментируемой статьи предусматривают издание правовых актов (в том числе нормативных) о нормировании в сфере закупок, которыми должны быть детализированы требования к отдельным видам товаров, работ, услуг». Борисов А.Н., Трефилова Т.Н. Комментарий к Федеральному закону «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (постатейный). М.: Деловой двор, 2013//СПС «Консультант Плюс»

Фактически, данная норма имеет большой потенциал в обеспечении эффективного планирования государственных закупок, но будет ли он реализован, зависит от содержания будущего подзаконного акта Правительства. В случае, если такой акт будет иметь декларативный характер, либо же допускать двоякое толкование, обладать иными изъянами законодательной техники, то позитивное значение рассматриваемой нормы будет нивелировано.

Также в рамках регламентации планирования законодатель предусмотрел нормативное закрепление порядка определения начальной (максимальной) цены контракта и цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком. Данный вопрос регламентирован ст.22 Закона о контрактной системе и Приказ Минэкономразвития России от 02.10.2013 №567 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)». В Законе о контрактной системе закреплены методы определения цен, что должно повысить прозрачность и открытость планирования, так как предполагает осуществление ценообразования одним из пяти возможных способов:

Метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка). Данный метод, приоритет которого закреплен ч.6 ст.22 Закона о контрактной системе предполагает установление цены контракта исходя из анализа рыночных цен идентичных (либо однородных) товаров, работ или услуг. Важным дополнением к установленному законом порядку применения метода является определенный приказом Минэкономразвития №567 порядок получения такой информации. В частности, п.3.7 Методических рекомендаций, утвержденных приказом, обязывает Заказчика для получения информации о ценах направить запросы не менее 5 поставщикам, разместить запрос ценовой информации в единой информационной системе и осуществить поиск в реестре контрактов. На основании полученной информации расчет начальной (максимальной) цены контракта осуществляется по формуле:

,

где:

- НМЦК, определяемая методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка);

v - количество (объем) закупаемого товара (работы, услуги);

n - количество значений, используемых в расчете;

i - номер источника ценовой информации;

- - цена единицы товара, работы, услуги, представленная в источнике с номером i, скорректированная с учетом коэффициентов (индексов), применяемых для пересчета цен товаров, работ, услуг с учетом различий в характеристиках товаров, коммерческих и (или) финансовых условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг, определяемых в соответствии с пунктом 3.17 настоящих Рекомендаций. См. п.3.21 Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утверждены Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 №567

2) Нормативный метод применяется в случае, если в порядке нормирования (ст.19 Закона о контрактной системе) установлена предельная цена для закупаемого товара, работы, услуги.

При нормативном методе цена определяется по формуле:

,

где: - НМЦК, определяемая нормативным методом;

v - количество (объем) закупаемого товара (работы, услуги);

- предельная цена единицы товара, работы, услуги, установленная в рамках нормирования в сфере закупок. См. тамже, п.4.2.

3) Тарифный метод применяется при закупке товаров, работ или услуг в рамках регулируемой деятельности. В данном случае цена определяется как произведение количества товара и установленной тарифом цены.

4) Проектно-сметный метод применяется при заключении контракта с единственным подрядчиком на выполнение работ строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства на основании проектной документации в соответствии с методиками и нормативами, установленными уполномоченным государственным органом, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства либо проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации. В данном случае цена контракта определена сметой.

5) Затратный метод применяется при невозможности использования иных методов. В данном случае цена контракта рассчитывается как сумма прямых и косвенных затрат и обычной для данной хозяйственной сферы прибыли.

В силу ч.16 ст.34 Закона о контрактной системе предусмотрена возможность подхода к ценообразованию с позиции стоимости жизненного цикла: «в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, заключается контракт, предусматривающий закупку товара или работы (в том числе при необходимости проектирование, конструирование объекта, который должен быть создан в результате выполнения работы), последующие обслуживание, ремонт и при необходимости эксплуатацию и (или) утилизацию поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта (контракт жизненного цикла)». Раздел VIII Методических рекомендаций Минэкономразвития предполагает применение к расчету стоимости жизненного цикла контракта описанные выше подходы. Следует отметить, что законодатель, предусматривает такой подход к определению цены как субсидиарный, применяемый только в определенных случаях. Перечень таких случаев определен Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1087 «Об определении случаев заключения контракта жизненного цикла». В частности, контракт жизненного цикла применяется на заключение контракта:

на проектирование и строительство автомобильных дорог и дорожных сооружений;

на проектирование и строительство инфраструктуры портов;

на проектирование и строительство аэродромов;

на проектирование и строительство коммунальной инфраструктуры;

на проектирование и строительство объектов метрополитена, наземного электрического транспорта, внеуличного транспорта;

на проектирование и строительствообъектов железнодорожного транспорта общего пользования;

на проектирование и строительство уникальных объектов капитального строительства;

на закупку железнодорожного подвижного состава, внеуличного и городского наземного электрического транспорта;

на закупку воздушных, морских и речных судов. См. п.1 Постановления Правительства РФ от 28.11.2013 N 1087 «Об определении случаев заключения контракта жизненного цикла»

Как будет показано в следующем разделе, контракты жизненного цикла предусмотрены и FAR, однако американский законодатель определил такой подход в качестве приоритетного.

Также хотелось бы обратить внимание на возможные последствия нарушения планов и планов графиков. Так, согласно ч.11 ст.21 Закона о контрактной системе закупки, не предусмотренные планами-графиками, не могут быть осуществлены. Законом не предусмотрены последствия заключения контракта на заказ, не учтенный планом. Закон в ч.22 ст.34 предусматривает только одно основания признания контракта недействительным: «Контракт может быть признан судом недействительнымИсходя из содержания нормы, речь идет о возможности признания контракта недействительным как оспоримой сделки., в том числе по требованию контрольного органа в сфере закупок, если будет установлена личная заинтересованность руководителя заказчика, члена комиссии по осуществлению закупок, руководителя контрактной службы заказчика, контрактного управляющего в заключении и исполнении контракта». То есть недействительность незапланированного контракта законом не предусмотрена.

Вместе с тем, кажется логичным, что в данном случае должны подлежать применению общие нормы ГК РФ, и такая сделка должна быть признана судом недействительной на основании ст.168 ГК как заключенная с нарушением закона. Хотя судебная практика по последствиям заключения не запланированных сделок отсутствует (данная норма вступает в силу только в 2016 г.), арбитражными судами выработана практика квалификации государственных контрактов, заключенных с нарушением установленных законом публичных процедур, как ничтожных. См., например, Определение ВАС РФ от 05.06.2013 N ВАС-6649/13 по делу N А19-16207/2012; Определение ВАС РФ от 05.06.2013 N ВАС-6649/13 по делу N А19-16207/2012

Таким образом, исходя из практики арбитражных судов можно сделать вывод, что планирование является элементом публичного порядка проведения закупок и его несоблюдение влечет ничтожность заключенного контракта.

В целом, приведенный выше анализ положений Закона о контрактной системе и принятых в соответствии с ним подзаконных актов позволяет сделать выводы о преимуществах и недостатках правового регулирования государственных закупок в Российской Федерации, хотя, безусловно, до принятия всех предусмотренных Законом подзаконных актов и до апробирования всех норм о планировании на практике, сделать однозначный вывод об эффективности планирования нельзя.

Говоря о положительных сторонах регламентации планирования нельзя не отметить, что отечественное законодательство сделало, существенны шаг вперед. Предыдущий Закон о государственных закупках вопрос планирования практически не затрагивал, фактически данный институт в его современном виде является новеллой законодательства. В правовое поле включено двухуровневое (долгосрочное и краткосрочное планирование), предполагающее в том числе обоснование затрат, с возможностью проверки данного обоснования в рамках контрольных мероприятий. Также, законодателем предусмотрено нормирование государственных закупок. Данный институт направлен на отсечение неэффективных закупок и возможно станет положительной новеллой, однако формирование законодательства о нормировании в настоящий момент не завершено, что не дает возможность оценить его потенциальное практическое значение. Также, Закон вводит методы ценообразования, с приоритетом метода сопоставимых рыночных цен, что должно способствовать адекватному расходованию бюджетных средств. Кроме того, в правовое поле Закона о контрактной системе введены инструменты общественного контроля, включая недоработанный пока институт обязательного общественного обсуждения. В совокупности с тем, что Закон предусматривает опубликования планов в единой информационной системе, можно констатировать, что новый закон привнес в сферу государственных закупок много новых инструментов, способных повысить эффективность закупок.

Вместе с тем, представляется возможным сделать следующие выводы, в том числе с рекомендациями по совершенствованию механизма планирования.

Нормы о планировании описывают фактически результат, к которому должен прийти заказчик в процессе планирования, а не сам процесс. Закон и подзаконные акты, регламентирующие порядок формирования планов и планов-графиков уделяют основное внимание форме планов и их содержанию. Порядок их формирования, в том числе и процедуры согласования, подробной регламентации не получили, в то время как, например, FAR, как будет показано в следующем разделе, уделяет данному аспекту планирования большое внимание.

Взаимосвязанным с предыдущим обстоятельством можно считать отсутствие механизмов текущего контроля планирования, осуществляемого непосредственно в процессе формирования плана. Конечно, новый Закон о контрактной системе существенно расширил сферу контроля, в том числе введя в правовое поле государственных закупок проведение аудита мониторинга (хотя последний пока не получил полной регламентации в подзаконном акте Правительства). Вместе с тем, данные инструменты в первую очередь ориентированы на последующий контроль в рамках проверок, то есть действенных средств профилактики неэффективного планирования Законом не установлено. Общественный контроль такую роль играть не может ввиду не вполне удовлетворительного качества регламентации данного процесса, выраженного, в том числе, в отсутствие у граждан, названных субъектами контроля, каких-либо прав на его осуществления и отсутствие регламентированного порядка установленных прав иными субъектами контроля.

Информативная роль планов-графиков может быть снижена за счет технических злоупотреблений заказчика в случае проявления коррупционного поведения, направленного на ограничение потенциальным подрядчикам доступа к информации о конкретной заявке, например, путем замены кириллических букв на латинские, что делает невозможным поиск заявки по названию, даже при наличии сведения о ней из плана-графика. Поэтому, предлагается принять следующие меры правового и технического характера: Во-первых, внести в текст плана-графика информацию о реквизитах заявки, заполняемой по мере размещения предусмотренных планом заказов, во-вторых, предусмотреть техническую возможность подписки на такие обновления в планах-графиках, в-третьих, предусмотреть технически установления гиперссылок с плана-графика на конкретные заказы по мере их размещения.

Последствия заключение контракта с нарушением процедур планирования Законом не регламентированы. Вместе с тем, исходя из практики рассмотрения споров об оспаривании контрактов, заключенных с нарушением публично-правовых требований к порядку их заключения, можно сделать вывод что такие сделки должны признаваться ничтожными.



2.2 Регулирование процесса закупок в контрактной системе США

Как уже было описано в предыдущей главе, FAR, представляющий собой результат кодификации законодательства США о государственных закупках, подробно регламентирует весь процесс закупок от общих принципов до типовых форм контракта. Планирование в данном акте является начальным этапом процесса закупки, которому посвящен значительный по объему раздел 7, который и будет описан ниже в сравнении с российской контрактной системой, в целью выявления перспективных для заимствования институтов.

Планирование, согласно ст.7.102 FAR осуществляется для:

закупки имущества в наибольшей степени удовлетворяющего нужды органа власти;

обеспечения полной и открытой конкуренции, а в случае невозможности обеспечения свободной и открытой конкуренции - обеспечения максимально возможного уровня конкуренции;

выбора контракта подходящего типа;

рассмотрения возможности использования уже существующих контрактов, перед заключением нового.

Отдельно следует обратить внимание на третью из озвученных целей планирования. Фактически, планирование в рамках FAR - процесс, результатом которого должен стать выбор конкретной типовой формы контракта, типология которых приведена в части 16 FAR. Указанная цель планирования неразрывно связана с использованием библиотеки контрактов, являющейся одним из основных достижением FAR, так как позволяет максимально снизить административное усмотрение должностного лица при составлении условий контракта. Данная направленность процесса планирования государственных закупок, как регламентированного процесса выбора конкретного договорного типа, представляется существенным достижением американского законодателя в области установления недискриминационного доступа к государственным закупкам.

Так, сами условия контракта, могут являться способом дискриминации и нарушения свободной конкуренции. В качестве примера использования условий контракта в целях ограничения конкуренции в российской практике, можно привести внедрение в государственный контракт на выполнение работ условия об обязательном согласовании кандидатуры субподрядчика с заказчиком. Учитывая, что большинство крупных строительных проектов неизбежно связаны с передачей части работ на выполнение субподрядчика, такое условие является коррупциогенным фактором, так как дает возможность представителю заказчика навязать конкретного субподрядчика в собственном интересе. В качестве примера спора о дискриминационном характере такого условия в государственном контракте можно привести арбитражное дело №А40-26382/11, в рамках которого Федеральный Арбитражный Суд Московского округа согласился с нижестоящими судами о недопустимости ограничения права выбора субподрядчика. См. Постановление ФАС Московского округа от 11.03.2012 по делу N А40-26382/11

В рассматриваемом случае, дискриминационное условие контракта было оспорено в судебном порядке, однако библиотека контрактов дает возможность профилактики подобных нарушений за счет снижения административного усмотрения при составлении условий государственных контрактов до выбора из заранее определенных форм.

Очевидно, что отечественный законодатель намеревается использовать данный опыт, так как в Законе о контрактной системе упоминается «библиотека типовых контрактов» (в п.8 ч.3 ст. 4 и ч.11 ст.34 Закона). Следует отметить, что в отличие от FAR, где типовые условия контрактов приведены в самом его тексте и закреплены в данном едином акте, типология контрактов в российской контрактной системе на уровне закона или подзаконного акта не закрепляется. Согласно ч.11 ст.34 Закона «для осуществления заказчиками закупок федеральные органы исполнительной власти, Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», осуществляющие нормативно-правовое регулирование в соответствующей сфере деятельности, разрабатывают и утверждают типовые контракты, типовые условия контрактов, которые размещаются в единой информационной системе и составляют библиотеку типовых контрактов, типовых условий контрактов. Порядок разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов, а также случаи и условия их применения устанавливаются Правительством Российской Федерации».

Вместе с тем, данное обстоятельство не следует считать недостатком российского законодательства. Как уже было сказано ранее, FAR - результат кодификации ведомственных актов федеральных органов власти, то есть формирование библиотеки контрактов, также как и сейчас запланировано в российском законодательстве, осуществлялось снизу. Библиотека контрактов в США возникла на основании ведомственного нормотворчества. Соответственно для создания ее аналога в России, также потребуется формирование первичной ведомственной контрактной базы, уже на основании которой можно осуществлять кодификацию с учетом формируемой судебной практики. Формирование библиотеки контрактов сразу «сверху» скорее всего не позволило бы учесть в полной мере потребности всех государственных заказчиков, поэтому начало формирования библиотеки «снизу» видится разумным. Такой подход представляется оправданным на начальных этапах формирования контрактной системы, однако в дальнейшем, по результатам апробации конкретных типов контрактов и выявление их недостатков и преимуществ, должна быть произведена унификация библиотеки контрактов на уровне акта Правительства.

Общий порядок планирования государственных закупок описан в ст.7.104 FAR. Процесс планирования начинается с момента возникновения потребности в закупке, конкретный период в FAR императивно не установлен, но указано на предпочтительный период - начало финансового года. В начале процесса планирования государственный орган (в 7 разделе FAR употребляется термин «планировщик») формирует команду, состоящую из специалистов по всем существенным аспектам планирования, включая юристов, специалистов в области налогообложения и технического персонала. В случае, если контракт заключается в области проведения военной операции или направлен на обеспечение дипломатической/консульской миссии, то в команду может быть включен военный командир или глава дипломатической миссии. В первую очередь при планировании рассматриваются и обсуждаются предыдущие планы с тем же предметом, в случае необходимости, их содержание пересматривается и изменяется. Таким образом, при отсутствии необходимости внесения изменений для идентичных процедур закупок должны использоваться идентичные планы. Процесс планирования предполагает согласования со специалистами в области логистики.

Отдельно следует сказать, что уже на стадии планирования государственный контракт согласуется с контрактным офицером - специальным должностным лицом в области государственных закупок. Как отмечают С.Е. Прокофьев и М.А. Горбунцов, с 2003 г. в США такие служащие, чей статус подтверждается квалификационным сертификатом по результатам специальной подготовки, должны присутствовать были присутствовать в каждом ведомстве, и спектр их полномочий с данного момента был существенно расширен. «В настоящее время государственные представители обладают правом определять масштабы конкуренции, выбирать способы размещения заказов и тип государственного контракта, границы его цены, в том числе устанавливать премиальные коэффициенты, а также определять условия досрочного прекращения контракта». См. С.Е. Прокофьев, М.А. Горбунцов, указ.соч., С.62. При этом выделяется три вида контрактных офицеров по принципу момента их участия в закупках: контрактный офицер, ответственный за размещение контракта; контрактный офицер, ответственный за сопровождение контракта; контрактный офицер, уполномоченный на расторжение контракта.

На стадии планирования контрактный офицер согласует план на предмет обеспечения свободной конкуренции. Представляется, что выделение служащих, ответственных за проведение контракта в отдельную группу и распределение ролей между участниками планирования и лицами, ответственными за размещение, сопровождение и расторжение контрактов позволяет снизить коррупционные риски, так как в данном случае принятие решение о размещении контракта и закупочные процедуры осуществляются разными лицами.

Следует отметить, что Закон о контрактной системе содержит задатки для формирования в России института аналогичного институту контрактного офицера. Так, в ст.38 Закона предусмотрено формирование заказчиком контрактной службы (необязательно на правах отдельного структурного подразделения) либо назначение контрактного управляющего. Вместе с тем, можно констатировать, что данные нормы российского законодательства сформулированы таким образом, что создание контрактной службы во много теряет свое значение.

Так, контрактная служба/контрактный управляющий по российскому Закону разрабатывает и размещает в единой информационной системе план и план-график, осуществляют подготовку и размещение в единой информационной системе извещений об осуществлении закупок, документации о закупках и проектов контрактов, подготовку и направление приглашений принять участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) закрытыми способами, обеспечивают осуществление закупок, в том числе заключение контрактов, участвуют в рассмотрении дел об обжаловании результатов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и осуществляют подготовку материалов для выполнения претензионной работ, организуют в случае необходимости на стадии планирования закупок консультации с поставщиками (подрядчиками, исполнителями) и участвуют в таких консультациях в целях определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд, осуществляет иные полномочия.

То есть контрактный управляющий/контрактная служба в России отвечает за планирование и сопровождение сделки. Вместе с тем, смысл формирования института контрактного офицера в США видится прежде всего в разграничении функций планирования и функций сопровождения контракта, в то время как в России они совмещены в одном лице. К тому же, выбор подрядчика осуществляет комиссия по осуществлению закупок. Закон не устанавливает запрета на совмещение полномочий контрактного управляющего (члена контрактной службы) и члена закупочной комиссии, то есть сама суть введения такого института - разделение полномочий по планированию контракта и его сопровождению, в российском случае может не быть достигнута. Таким образом, российский законодатель предусмотрел возможность совмещения функций по планированию и сопровождению контракта в одном лице и допустил участие этого лица в выборе поставщика, а следовательно, такой институт не может минимизировать коррупционные риски государственных закупок.

Кроме того, в американской практике сами контрактные офицера разделены на группы в зависимости от стадии контракта (заключение, исполнение, расторжение), то есть разделение функций в США больше. В третьих, контрактная служба/контрактный управляющий особого статуса не имеют, не подтверждают в обязательном порядке свою квалификацию сертификатом, а следовательно менее обособлены от остальной деятельности заказчика, что повышает коррупционный риск.

Также в процесс составления плана в США согласно FAR встроен инструмент поддержки малого бизнеса - ст.7.104 предполагает участие в планировании специалиста по малому бизнесу, который должен ставить в известность Управление по использованию малого бизнеса и бизнеса находящегося в невыгодном положении (Office of Smalland Disadvantaged Business Utilization, OSDBU) в случае если привлечение малого бизнеса в конкретной закупке невозможн/нецелесообразно. В задачу данного органа входит обеспечение участия всех выделенных в законодательстве категорий малого бизнеса в государственных контрактах в качестве подрядчиков или субподрядчиков.

Документарным выражением процесса планирования является составление письменного плана, требования к содержанию которого приведены в ст.7.105 FAR. Такой план должен включать в себя:

Предпосылки и цели закупки. Данный раздел включает в себя следующие подразделы:

Обоснование необходимости закупки. Здесь суммируется предыстория принятия решения о закупке, описываются возможные альтернативы, опыт предыдущих закупок.

Применимые условия, такие как, например, совместимость с программным обеспечением и т.п.

Затраты. В зависимости от конкретных целей, возможно установление трех подходов к определению затрат:

Стоимость жизненного цикла (Life-cyclecost) - приоритетный метод, так как отказ от его применения должен быть мотивирован. Сущность контракта жизненного цикла состоит в том, что в данном случае заказчик должен предусмотреть, все последующие затраты связанные с контрактом, включая последующие эксплуатационные издержки на содержание созданного имущества. Как отмечает П.Селезнев, «контрактная модель КЖЦ позволяет госзаказчику переложить все проектные, строительные и эксплуатационные риски на частную сторону, сконцентрироваться лишь на основных параметрах объекта и контроле достижения заданных параметров. Тем самым после ввода объекта в эксплуатацию бремя содержания полностью лежит на частной стороне. Объем текущих расходов зависит от того, насколько качественно исполнители выполнили работы по проектированию и строительству, то есть стимулируется повышение качества работ на всех стадиях проекта».П. Селезнев. Договор запутался в законах: контракт жизненного цикла каждый трактует как хочет// http://www.rg.ru/2014/03/04/cikl.html

Применение контрактов жизненного цикла, видится перспективным в первую очередь для крупных инфраструктурных проектов. Правительством Российской Федерации, в отличии от американского законодателя, установлен закрытый перечень случаев, где может применяться данный инструмент. Представляется, что в данном случае в российской практике неоправданно сужен спектр возможности применения контракта жизненного цикла: в американской практике, приоритет данного подхода подразумевает необходимость обоснования отказа от контракта жизненного цикла, то есть, данный метод применяется в зависимости от необходимости и целесообразности его применения. В российской практике контракт жизненного цикла не может быть применен вне установленных Правительством случаев. При этом, при описании данных случаев Правительством использованы термины, допускающие различное толкование: например, что следует понимать под уникальным объектом капитального строительства? Думается, что в данном случае американское законодательство является более гибким и позволяет использовать данный инструмент исходя из практической потребности, при том, что для крупных проектов контракт жизненного цикла весьма удобен. В данном случае, усмотрение планировщика, с учетом установленных FAR процедур согласования видится оправданным.

Проектирование с учетом заданной стоимости (Design-to-cost), то есть определение цены исходя из проектного ограничения себестоимости.

Применение должной стоимости (application of should-cost). Данный способ при определении цены контракта основывается не на оценке предыдущих хозяйственных операций контрагента, а на оценке его текущего положения. В частности приданном методе определения плановой цены оценке подлежат прямые и косвенные затраты, которые должен будет понести контрагент, для выполнения контракта. Аналогом в российской практике является затратный метод.

Возможности или производительность, то есть качественные требования к необходимым товарам, работам или услугам.

Сроки поставки или исполнения.

Компромиссы (trade-offs), то есть ожидаемый компромисс между предлагаемыми условиями по цене, качеству и срокам.

Описание потенциальных рисков.

Способы оптимизации закупки, в том числе:

проведение предшествующих закупкам конференций и иных мероприятий, направленных на стимулирование производителей предлагать свои условия контракта, с последующей адаптацией контракта исходя из данных предложений;

выбор только необходимых и обоснованных с точки зрения стоимости предложений;

определение тех рекомендаций производителей, которые со временем должны стать общеобязательными.

План действий, данный раздел включает в себя следующие подразделы:

Источники, то есть то, за счет чего должен быть достигнут результат. Источникам посвящен раздел 8 FAR, в котором они описаны и установлены приоритеты их использования. В частности, для поставки товаров установлен следующие приоритетные источники: материальные запасы, излишки других органов власти, органы пенетрационной системы, товары из списка закупок у обществ слепых и инвалидов, оптовые поставщики (например, Управление тыла Министерства обороны), то есть в данном разделе описывается за счет каких контрагентов могут быть выполнены требования заказчика.

Конкуренция, то есть описание методов, посредством которых должна быть обеспечена конкуренция.

Выбор типа контракта. Представляется, что данный элемент плана является одной из важнейших особенностей и одним из важнейших достижений планирования по FAR. Так, планирование в США фактически представляет собой процесс, алгоритм которого определен нормативно, а результатом должен стать конкретный контракт. Набор стандартных типов контрактов, один из которых выбирается в ходе планирования позволяет, во-первых, минимизировать административное усмотрение служащих, а следовательно и коррупционные риски с ним связанные. Во-вторых, использовать удачно апробированные договорные формы и снизить трудозатраты на их повторное составление.

Процедуры выбора источника.

Рассмотрение закупки, то есть обоснование, почему в данном случае закупка будет эффективной

Бюджет планируемого контракта.

Описание товара/услуги, то есть обоснование выбора закупаемого товара/заказываемой услуги.

Приоритеты, отчисления и распределения, то есть распределение приоритетов в случае возникновения безотлагательных потребностей.

Заключение контракта или исполнение его Правительственным поставщиком - обоснование выбора закупки у негосударственного контрагента. Случаи выбора правительственного поставщика определены в подразделе 7.3 FAR. Например, в ст.7.301 указано, что поставщик не может привлекаться для осуществления неотъемлемых функций государства.

Неотъемлемые государственные функции, то есть в план должен соответствовать запрету на заключение контракта на выполнение неотъемлемых государственных функций, например, не может быть предметом контракта расследование преступлений или командование вооруженными силами.

Требование к управлению информацией, то есть, какая система менеджмента будет применяться для мониторинга контракта. По умолчанию должна применяться система Менеджмента заработанной стоимости (Earned Value Management System) - которая предполагает ежемесячное направление отчетов контрактному офицеру в порядке, установленном подразделом 34.2 FAR.

Сделай или купи (Make-or-Buy), то есть обоснование применение программы сделай или купи. Под данной программой имеется ввиду, что условия контракта предполагают часть работ, которые должны быть выполнены контрагентом лично (make), а часть, по которой может быть привлечен субподрядчик (buy). То есть данный раздел плана описывает возможности привлечения субподрядчика к исполнению условий контракта.

Проверка и оценка, то есть описание методов проверки каждой стадии выполнения контракта.

Описание закупки с позиции логистики.

Использование правительственной собственности, то есть описание порядка предоставления контрагенту правительственной собственности для исполнения контракта, если такая передача предполагается.

Использование правительственной информации.

Защита окружающей среды и энергосбережение, то есть описание условий по охране окружающей среды/энергосбережению, которые предполагаются к включению в контракт.

Вопросы безопасности, то есть планирование того, как контрактом будут урегулированы вопросы обеспечения, поддержания и проверки безопасности при исполнении контракта.

Порядок администрирования контракта.

Иные вопросы, то есть планирование тех вопросов, урегулирование которых предусмотрено другими правовыми актами, например, Акта об оборонном производстве (TheDefenseProductionAct).

Этапы закупочного цикла. Так, закупка согласно FAR предполагает: одобрение плана закупок, составление сметы, спецификаций и т.д.

Сведения об участниках планирования контракта, то есть сведения об исполнителях, указываемые обычно и в российском документообороте.

Изложенное выше краткое содержание плана говорит о крайне подробном регулировании, предлагаемом FAR, нормы которого описывают процесс планирования со стадии формирования рабочей группы, до составления подробного плана действий, и подготовки проекта контракта с использованием библиотеки контрактов. В следующем разделе хотелось бы остановиться на тех моментах, которые представляются интересными для заимствования в целях совершенствования российской контрактной системы.

2.3 Перспективы использования опыта США в целях развития российской контрактной системы

В настоящий момент, положения Закона о контрактной системе о планировании закупок большей частью не вступили в силу, однако часть положений главы 2 Закона уже действуют.

Так, например, планы графики закупок уже размещаются на сайте государственных закупок. Также, планы-графики часто дублируются на сайтах органов власти.Например, на сайте Министерства здравоохранения http://www.rosminzdrav.ru/ministry/tenders/stranitsa-837, Минрегионаhttp://www.minregion.ru/uploads/attachment/2e4f83a2-a9ff-464a-97d2-b836f264feec.pdf, Управления делами Президента http://www.udprf.ru/sites/default/files/plan-grafik_upravleniya_delami_prezidenta_rossiyskoy_federacii_na_2014_god_s_izmeneniyami_29_aprelya_3.pdf, Федеральной службы по тарифам http://www.fstrf.ru/about/con/0, Федеральной службы финансово-бюджетногонадзора http://www.rosfinnadzor.ru/zakupki/plan-grafic/, Федерального казначейства http://www.roskazna.ru/plan-grafik-razmeshcheniya-zakazov/, Федеральной службы государственной статистики http://www.gks.ru/wps/wcm/connect/rosstat_main/rosstat/ru/finance/schedule/, Федерального агентства связи http://www.rossvyaz.ru/goszakaz/p113/, сайте Думы Ставропольского края http://www.dumask.ru/info/ob-yavleniya/zakupka-tovarov-uslug/plany-grafiki и др.То есть, в настоящий момент институт планирования внедрен в единое информационное поле сайта государственных закупок. Вместе с тем, ввиду того, что значительная часть норм Закона о контрактной системе еще не действует, стоящие перед планированием государственных закупок цели в полной мере пока не выполнимы.

Так, планирование государственных закупок, в его текущем виде, осуществляемое путем размещение планов-графиков не может в полной мере обеспечить открытость и прозрачность государственных закупок, так как планы-графики не содержат обоснования необходимости закупки, ожидаемого результата и прочих существенно важных элементов, позволяющих оценить обоснованность и мотивацию государственного органа, которые будут входить в планы закупок, составляемые на три года.В связи с изложенным, в настоящий момент понять мотивацию государственного заказчика, а, следовательно, оценить законность и обоснованность закупки, по публикуемым планам-графикам нельзя

Оценить значение планирование в полной мере для целей повышения эффективности закупок до введения в действие норм об обосновании закупок: ст.18 Закона вступает в силу с 01.01.2015, разработка подзаконного акта, регламентирующего порядок обоснования запланирована на ноябрь 2014 года.См. Проект "Плана мероприятий по внедрению контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд на 2014 год" (по состоянию на 25.02.2014) (подготовлен Минэкономразвития России)//СПС «Консультант плюс»

Также, публикуемые планы-графики не могут и в полной мере исполнять роль информационного обеспечения о готовящихся закупках для потенциальных подрядчиков. Так, поиск конкретного заказа на основании плана невозможен в настоящий момент. В связи с этим представляется целесообразным внедрение технической возможности подписки на информацию о размещаемых заказах на основании плана-графика и возможности обновления планов графиков и установления в них, по мере размещения заказов, гиперссылок на конкретный заказ.

Таким образом, для целей законодательства о государственных закупках, то есть для публично-правовой регламентации порядка вступления публично-правовых образований в гражданские правоотношения, уже вступившие в силу положения Закона о контрактной системе о планировании пока малополезны, и в большей степени не обеспечивают заключение наиболее эффективного контракта, а позволяют заблаговременно предусмотреть средства на него (что возможно было бы и без опубликования планов-графиков). Вступление в силу остальных положений главы 2 Закона и принятие в соответствие с ними подзаконных актов должны повысить практическую ценность планирования.

Тот факт, что планирование в его неполном, действующем в момент написания работы виде, имеет низкую практическую ценность подчеркивает и отсутствие споров, связанных с применением норм о планировании. Так, в базе СПС «Консультант плюс» обзор проведен 14.05.2014 приведен только один пример спора, разрешенного со ссылкой на нормы Закона о контрактной системе, регламентирующие планирование - Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2014 по делу N А42-6403/2013. При этом, анализ данного судебного акта говорит о том, что ссылка на п.8 ст.22 Закона о контрактной системе, приведена судом ошибочно. Так, предметом спора является взыскание неосновательного обогащение вследствие неверного выбора тарифа, возникшее в 2010-2011 гг., то есть к правоотношениям Закон не применим в принципе. Кроме того, истцом-заказчиком выступало закрытое акционерное общество, не являющееся государственным заказчиком по смыслу пп.5 ст.3 Закона. Впрочем, ссылка на Закон не имела в логике судебного акта существенного значения.

Таким образом, планирование предметом споров и разногласий на текущий момент не является. Вместе с тем, реализации использования планирования в целях контроля, очевидно, повлечет споры между контролирующими органами и государственными заказчиками.

В связи с изложенным, действующие нормы Закона о государственных закупках не позволяют оценить эффективность института на практике, так как данный институт только формируется.

Вместе с тем, прогнозировать возможные недостатки правоприменения и способы их устранения, в том числе путем использования зарубежного опыта, представляется возможным. Попытка такого анализа и была предпринята в настоящей работе.

Говоря о возможностях использования американского опыта для развития российской контрактной системы, следует отметить, что данный опыт, очевидно, уже рассматривался законодателем при разработке Закона о контрактной системе и во многом был использован. Собственно сам термин «контрактная система» происходит из американской правовой системы. Уже из приведенного описания порядка планирования государственных закупок в России и США видны многие очевидные примеры заимствования, в том числе сам институт планирования. Наглядная сравнительная характеристика положений Закона о контрактной системе (как в действующем на текущий момент объеме, так и с момента вступления в силу всей главы 2 Закона) и FAR приведены в Приложении в форме таблицы.

Поэтому, в данном разделе речь пойдет в первую очередь о тех нормах, которые, представляется, были безосновательно обделены вниманием законодателя при использовании зарубежного опыта.

При реформировании государственных закупок российский законодатель все же предпочел сохранить децентрализованную модель организации контрактной системы (хотя ст.26 предусматривает возможность централизации Закупок путем возложения Президентом или Правительством полномочий по планированию, выбору подрядчика и заключению контракта может быть возложено на специальные органы или учреждения). Однако, во-первых, пока таких подзаконных актов не принималось, а во-вторых, данный институт фактически заключается в делегировании полномочий заказчиков иному лицу, а не в создании специализированного органа по закупкам. В рамках контрактной системы РФ отсутствует единый уполномоченный орган, ответственный за выработку государственной политики в сфере закупок. Федеральная антимонопольная служба осуществляет сугубо контрольные полномочия и ее роль в управлении контрактной системой минимально. С учетом значимой роли государственных закупок в вопросах управления экономикой, формирование такого органа представляется возможным и целесообразным, так как именно такая централизация позволила сформировать и постоянно совершенствовать FAR. «Федеральным органом исполнительной власти, ответственным за правоустановление и координацию процесса правоприменения при осуществлении государственных закупок в США, выработку направлений единой федеральной закупочной политики, процедур и правил (в том числе федеральных закупочных правил), направленных на экономичность, действенность и эффективность процессов закупок, является Ведомство по федеральной закупочной политике. Также в разработке и координации федеральных закупочных правил участвуют Федеральный совет по оборонным закупкам и Федеральный совет по гражданским закупкам, являющиеся высшими экспертно-консультационными органами в процессе формирования и модернизации FAR».См. С.Е. Прокофьев, М.А. Горбунцов, указ.соч., С.63.

Кроме того, интересен для заимствования институт контрактных офицеров (сходный, но не идентичный институту контрактной службы, внедренный Законом о контрактной системе), принимающих участие, в процессе планирования, согласуя планы с точки зрения обеспечения конкуренции. В США сформирована отдельная категория служащих, проходящая специальную подготовку в лицензируемых образовательных учреждениях, выдающих сертификат, подтверждающий квалификацию контрактного офицера. Помимо привлекательности идеи унификации профессиональной подготовки служащих, отвечающих за сопровождение государственных контрактов, интересным видится идея разграничить процессы планирования закупки (контрактный офицер согласует лишь аспекты планирования, связанные с обеспечением конкуренции), и непосредственно заключение и исполнение контрактов, что находится в компетенции контрактного офицера. Отсутствие концентрации данных полномочий в одних руках снижает риски «подгонки контракта» под конкретное аффилированное лицо, хотя, разумеется, не снимает его.

Российский законодатель предусмотрел формирование аналогичного института контрактных управляющих/контрактной службы, но в российском случае отсутствует главная отличительная черта контрактного офицера - обособленность его деятельности по сопровождению контракта от деятельности по планированию (участие конкурсного офицера в планировании незначительно). Конечно, основной коррупционный риск связан с совмещением функции выбора подрядчика и планирования, что российский законодатель не установил, но и не запретил. На практике это может повлечь риск концентрации всех полномочий по госзакупкам в руках одного лица/группы. То есть, институт контрактного управляющего необходимо развить, путем обособления функций по планированию, сопровождению контрактов и выбора подрядчика.

Видится возможным для заимствования и регламентация работы группы, ответственной за планирование. В настоящий момент, подобные вопросы носят внутриведомственный характер и регламентируются внутренними актами соответствующих органов. Вместе с тем, установление единых требований позволило бы закрепить такие позитивные идеи как формирование групп для осуществления планирования с участием разнопрофильных специалистов и порядок согласования планирования. Порядок согласования, предусмотренный FAR, также используется в целях поддержки субъектов малого предпринимательства - планы должны согласовываться с OSDBU.

Представляется, что и в российской контрактной системе автономия государственных заказчиком могла бы быть частично ограничены в пользу участия в согласовании закупок специально уполномоченных субъектов в целях снижения коррупционных рисков.

Другой момент, на который хотелось бы обратить внимание при обсуждении возможностей заимствования - контракты жизненного цикла. Данный институт действительно был заимствован, однако приоритет его использования был изменен. Если FAR выделяет контракт жизненного цикла как приоритетный способ определения цены, то в России он носит субсидиарный характер и применяется в строго оговоренных случаях. Вместе с тем, данный контракт является достаточно удобным инструментом участия в гражданском обороте, фактически в рамках одного контракта позволяет урегулировать правоотношения, связанные с созданием/покупкой имущества и его дальнейшим обслуживанием. Поэтому, представляется целесообразным расширить сферу применения таких договорных форм, установив открытый перечень возможного применения таких типов контрактов, помимо закрытого перечня их обязательного использования.

Кроме того, как было показано в работе, FAR вводит в этих целях мониторинга исполнения контрактов систему Earned Value Management System, допуская использование и альтернативных систем, предусматривающей в том числе, оценку действующего контракта на предмет достижения поставленных планом целей, что дает возможность его оперативного расторжения в случае очевидного недостижения запланированных результатов. Важно, что данные системы отчетности выбираются уже на стадии планирования. При этом, контроль осуществляет специальный субъект - контрактный офицер. Данный институт также видится перспективным для внедрения в российское законодательство.

Указанные примеры представляются возможными к оперативному заимствованию в краткосрочной перспективе. Кроме того, оценка опыта США позволяет наметить долгосрочные направления совершенствования Российской Контрактной системы.

Прежде всего, таким направлением является формирование библиотеки контрактов, позволяющей при планировании использовать готовые типы договоров. Естественно, создание библиотеки аналогичной FAR в краткосрочной перспективе невозможно, а, следовательно, планирование государственных закупок в данном вопросе в близлежащей перспективе не будет унифицировано, так как будет базироваться на договорной практике конкретных заказчиков. Однако, со временем представляется необходимым провести унификацию и систематизацию договорных форм с учетом правоприменительной практики и выявляемых изъянах конкретных договорных конструкций. В связи с изложенным, видится необходимым возложить на уполномоченный орган исполнительной власти (в отсутствие специального органа в российской системе органов исполнительной власти, такую функцию возможно возложить на ФАС РФ), по мониторингу типовых договоров различных заказчиков (что существенно облегчается за счет электронной системы) и споров, вытекающих из них, и унификации договорных конструкций.

...