Таким образом, в настоящий момент возможно предусмотреть в банковской гарантии условия, которые могут возникнуть до истечения срока, отведенного акционерам для принятия предложения, и повлиять на цену.

Но, проблема неопределенного круга бенефициаров новой редакцией положений Гражданского кодекса о независимой гарантии не решена.

Так, статья 368 Гражданского кодекса РФ императивно определяет содержание независимой гарантии. А именно независимая гарантия, а соответственно и банковская гарантия, должны содержать: дату выдачи, принципала, бенефициара, гаранта, основное обязательство, денежная сумма, подлежащая выплате или порядок ее определения, срок действия гарантии, обстоятельства, при наступлении которых сумма гарантии подлежит выплате.

Законодатель вводит конструкцию банковской гарантии, сопровождающей предложение о покупке акций, с целью гарантировать оплату передаваемых в первую очередь акций [Корольков, 2012, с. 10].

При этом, банковская гарантия является дорогостоящим способом обеспечения обязательства, поэтому акционеры могут искать иные пути, в том числе и обхода положений о направлении обязательного предложения [Кузнецов, 2014, с. 17]. Банковская гарантия выдается под еще не возникшее обязательство, размер которого не определен [Алексеев, 2012].

Таким образом, представляется, что банковская гарантия не подходящий способ обеспечения обязательств.

Следующая проблема в первую очередь касается защиты прав миноритарных акционеров.

В случае неисполнения обязанности крупным акционером при приобретении более тридцати процентов акций направить обязательное предложение, федеральный закон "Об акционерных обществах" предусматривает ответственность, выраженную только в невозможности голосовать определенным количеством акций. Такая ответственность не всегда мотивирует приобретателей крупных пакетов акций в связи с тем, что соблюдение нормы закона оказывается дороже, сложнее и дольше, чем несение минимальной ответственности [Бычков, 2014, с. 12].

Акционеры нередко пытаются в судебном порядке понудить приобретателя крупного пакета акций направить обязательное предложение другим акционерам. Но, в связи с тем, что такой способ защиты не предусмотрен законодательством, акционерам в таких требованиях отказывают [Рогалева, 2014, с. 51].

Попытки внести норму о возможности понуждения к направлению обязательного предложения лица, которое приобрело более тридцати процентов акций, предпринимались неоднократно. В частности, проект Информационного письма президиума ВАС РФ "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами главы Х 1.1 Федерального закона "Об акционерных обществах" содержал аналогичное предложение. Но, проект не был принят.

В процессе реализации процедуры направления обязательного предложения акционеры также сталкиваются с несогласованностью законодательства Российской Федерации - акционерного, антимонопольного и банковского. Например, законодателем предусмотрено получение предварительного согласия антимонопольного органа или Банка России на приобретение крупного пакета акций, что значительно затрудняет реализацию акционером-приобретателем своей обязанности по направлению обязательного предложения как в части сроков, так и в части объема приобретаемого пакета акций [Шиткина, 2011, с. 15].

Кроме того, иностранный инвестор или лицо, находящееся под его контролем, вправе приобретать акции акционерного общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, только при наличии решения о предварительном согласовании таких сделок в соответствии с Федеральным законом от 29.04.2008 г. № 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" [Еременко, 2014].

Несовершенство законодательного регулирования, а также несогласованность законодательных актов между собой влекут возникновение нарушений прав акционеров. В частности, появляется возможность нарушения прав акционеров при определении рыночной цены акций, а именно, положения закона устанавливают критерии определения цены, которую оферент должен указать в обязательном предложении. Таким образом, цена в обязательном предложении должна быть не ниже рыночной стоимости, а также максимальной цены акций, приобретенных оферентом или его аффилированными лицами за последние шесть месяцев до направления оферты. При этом, закон не предусматривают возможности получить информацию о сделках, совершаемых аффилированными лицами с акциями общества и о ценах по таким акциям. Соответственно, оферент может узнать о том, что цена была завышена значительно позже направления обязательного предложения. Кроме того, применение положений о банковской гарантии как обеспечительных мер при направлении обязательного предложения вызывает в литературе вопросы. Например, не разрешенным остается вопрос о неопределенном круге бенефициаров по такой банковской гарантии. Кроме того, банковская гарантия, которую необходимо приложить к предложению о покупке акций, выдается под еще не возникшее обязательство, размер которого не определен. Внесенные в 2015 году изменения в Гражданский кодекс РФ отчасти решили, возникающие противоречия, но не все. Основными причинами нарушения прав акционеров предположительно могут стать закрепленные в законодательстве нормы о минимальной ответственности акционеров за нарушения процедуры направления обязательного предложения. В частности, если акционер нарушает обязанность по направлению обязательного предложения, он и его аффилированные лица лишаются права голосовать тем количеством акций, которое превышает тридцать процентов. Вместе с тем, в законодательстве отсутствует возможность понудить акционера к исполнению обязанности по направлению обязательного предложения в судебном порядке. При этом, в уязвимом положении могут находится не только акционеры, обладающие минимальным количеством акций (миноритарные акционеры), но и крупные акционеры, а также акционеры, которые являются аффилированными лицами акционера, обладателя крупного пакета акций. В частности, аффилированные лица могут пострадать при применении указанного выше правила о невозможности голосовать частью принадлежащих им акций. В результате этого, аффилированные лица не совершая никаких действий лишаются части своих корпоративных прав, например, голосовать всеми принадлежащими им акциями.

2.2 Проблемы правоприменительной практики по вопросу приобретения более тридцати процентов акций общества

Судебные решения, выносимые по результатам рассмотрения споров, возникающих при приобретении более тридцати процентов акций общества, являются отчасти проводником мнения законодателя на сложившиеся проблемы института. Кроме того, разрешая спор по существу суд приходит к определенным выводам, которые впоследствии могут стать толчком для совершенствования законодательства.

Для анализа судебной практики представляется необходимым рассмотреть решения арбитражных судов различных округов по спорным ситуациям, возникшим при приобретении более тридцати процентов акций общества. В рамках исследования проанализированы 327 судебных актов: решений, апелляционных определений и постановлений Арбитражных судов за период с 2011-2016 гг. Все судебные акты касались споров по положениям статей 84.1-84.5 Федерального закона "Об акционерных обществах".

В Постановлении Арбитражного суда Центрального округа [Постановление от 14.09.2015 № Ф 10-3180/2015] рассмотрена значимая для данного исследования ситуация.

Суть спора заключается в следующем.

Общество с ограниченной ответственностью "МИРИАД РУС" (далее - ООО "МИРИАД РУС", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу "Газпром газораспределение Воронеж" (далее - ОАО "Газпром газораспределение Воронеж", ответчик) о признании недействительным решения годового общего собрания акционеров ОАО "Газпром газораспределение Воронеж" от 18.06.2014 г.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 20.03.2015 г. (с учетом определения об исправлении опечатки от 20.03.2015 г.) исковые требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение годового общего собрания акционеров ОАО "Газпром газораспределение Воронеж" от 18.06.2014 г. в части вопроса повестки дня N 9 об утверждении устава ОАО "Газпром газораспределение Воронеж" в новой редакции. В удовлетворении остальной части иска судом отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2015 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Ссылаясь на незаконность и необоснованность принятых судебных актов, открытое акционерное общество "Газпром газораспределение Воронеж", общество с ограниченной ответственностью "МИРИАД РУС", открытое акционерное общество "ГАЗПРОМ" обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой просили состоявшиеся судебные акты отменить, принять новый судебный акт. Суд кассационной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 18.06.2014 г. состоялось годовое общее собрание акционеров ОАО "Газпром газораспределение Воронеж", оформленное протоколом от N 1 от 18.06.2014 г., на котором приняты решения по 17 вопросам повестки дня из 18 вопросов.

На указанном собрании акционеры общества - ОАО "ГАЗПРОМ" и его аффилированное лицо ОАО "Газпром газораспределение" голосовали 75,5019% акций общества, что подтверждается протоколом общего собрания акционеров и не отрицается участвующими в деле лицами. Выпиской из реестра акционеров ОАО "Газпром газораспределение Воронеж" подтверждается, что ООО "МИРИАД РУС" является акционером ОАО "Газпром газораспределение Воронеж", в частности истцу принадлежит 100 акций ответчика.

В обоснование заявленного иска о признании недействительными решений, принятых на годовом общем собрании акционеров ОАО "Газпром газораспределение Воронеж" 18.06.2014 г., истец ссылался на то обстоятельство, что принятие оспариваемых решений осуществлено с нарушением требований к кворуму собрания. По мнению истца, ОАО "ГАЗПРОМ" и его аффилированное лицо ОАО "Газпром газораспределение" должны были голосовать в совокупности тридцатью процентами акций, а остальные акции не должны были участвовать в голосовании и, соответственно, учитываться при определении кворума. По мнению суда кассационной инстанции, суд обоснованно пришел к выводу о том, что обременение, касающиеся обязанности акционеров - держателей более тридцати процентов акций акционерных обществ, и предусматривающее их обязанность сделать другим акционерам предложение о выкупе акций, существовало и на момент приобретения ОАО "Газпром газораспределение" 50,002% акций ОАО "Газпром газораспределение Воронеж".

Суд кассационной инстанции также указал в Постановлении, что из смысла п. 6 ст. 84.2 закона "Об акционерных обществах" следует, что норма запрещающая голосовать акциями, превышающими тридцати процентный порог, не представляет собой нового обременения права собственности акционера на акции, которое существовало на момент ее введения и, соответственно, не регулирует отношения, возникшие до ее введения, поскольку указанная норма не предусматривает имущественных обременений в случае неисполнения акционером, которому принадлежит более тридцати процентов акций общества, обязанности по направлению предложения о выкупе акций у других акционеров. Правовое регулирование данной нормы представляет собой ограничение права голосовать на собрании акционеров, которое возникнет в будущем, после ее принятия. Соответственно, указанное ограничение представляет собой способ правового регулирования правоотношений, которые возникнут в будущем.

Правовое регулирование п. 7 ст. 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах" не заменяет, а следует за правовым регулированием п. 6 ст. 84.2 настоящего Федерального закона. Таким образом, при приобретении акционером первоначально более тридцати акций акционерного общества, независимо от размера приобретенного пакета акций, в отношении такого акционера действует тридцати процентное ограничение при голосовании на собрании акционеров до направления предложения о выкупе акций у других акционеров. При этом положения п. 6 ст. 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах" подлежат применению независимо от количества приобретенных акций, превышающих порог в тридцать процентов. В последующем, если количество первоначально приобретенных акций не превышало пятидесяти процентов или семидесяти пяти процентов, и акционер сделал другим акционерам предложение о выкупе их акций, то установленные п. 7 ст. 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах" ограничения для участия в голосовании будут применяться в случае приобретения акционером дополнительно пакета акций, превышающего пятьдесят процентов и семьдесят пять процентов всех акций, соответственно.

Иное толкование поименованных выше правовых норм, приведет к необоснованному ограничению сферы правового регулирования одной нормы, за счет увеличения сферы правового регулирования другой нормы.

Из указанного следует, что акции, превышающие тридцати процентный порог, не являются голосующими и не могут учитываться при определении кворума, кворум надлежит определять без учета указанных акций.

Таким образом, названное ограничение будет действовать только после вступления в силу вне зависимости от срока приобретения пакета акций, который превышает тридцать процентов акций.

Кроме того, судебная практика вносит определенные уточнения в понимание положений закона "Об акционерных обществах".

В частности, в Постановлении Арбитражного суда Уральского округа [Постановление от 04.06.2015 № Ф 09-3469/15] уточняется момент возникновения обязанности направить обязательное предложение.

Суть спора заключается в том, что ОАО "Газпром" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Службы по защите прав потребителей финансовых услуг и миноритарных акционеров в Уральском федеральном округе Центрального банка Российской Федерации о признании недействительным предписания от 26.05.2014 N с 59-8-3-1/14417.

Решением суда от 26.10.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2015 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "Газпром" просило указанные судебные акты отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя жалобы, оспариваемое предписание вынесено в нарушение Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации", управление не вправе выдавать предписания о понуждении направить обязательное предложение о выкупе акций, поскольку в случае нарушения обязанности по направлению акционерам обязательного предложения о выкупе акций права акционеров не нарушаются.

Заявитель жалобы отмечал, что общество "Газпром" и общество "Роснефтегаз" являются аффилированными лицами, что освобождает заявителя от обязанности направлять оферту о выкупе акций в силу п. 8 ст. 84.2 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Федеральный закон "Об акционерных обществах"). Заявляя данный довод, общество "Газпром" ссылается на ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Общество "Газпром" также считало, что у него отсутствовала обязанность по направлению обязательного предложения в отношении ценных бумаг обществу "Тюменоблгаз", поскольку это лицо не отвечает признакам публичного акционерного общества, указанным в п. 1 ст. 66.3 Гражданского кодекса Российской Федерации. Суд отказал в удовлетворении требования о признании недействительным предписания об устранении нарушения требований законодательства Российской Федерации об акционерных обществах путем направления в порядке, предусмотренном пунктом 1 статьи 84.2, пунктом 2 статьи 84.9 Закона N 208-ФЗ, акционерам обязательного предложения о приобретении у них акций. При этом суд указал, что из положений пункта 1 статьи 84.2 Закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ следует, что возникновение спорной обязанности связывается не только с моментом фактического приобретения акций (зачисления их на лицевой счет), но и с моментом, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет определенным количеством таких акций.

Судебная практика также придерживается положений закона и не расширяет позицию законодателя о возможности защиты прав акционера определенным образом.

Так, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 22.05.2015 N Ф 05-5669/2015 по делу N А 40-132281/14-22-1117 указано, что Емельянов А.В. обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОАО "Газпром" об обязании выкупить принадлежащие Емельянову А.В. на праве собственности обыкновенные акции ОАО "Газпром газораспределение Калуга" в количестве 200 шт. за 8 135 415 руб. 30 коп., исходя из стоимости 40 677 руб. 08 коп. за одну акцию.

Решением от 17 ноября 2014 года Арбитражного суда города Москвы по делу N А 40-132281/14-22-1117, оставленным без изменения постановлением от 16 февраля 2015 года Девятого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных исковых требований было отказано.

По делу N А 40-132281/14-22-1117 поступила кассационная жалоба от истца (Емельянова А.В.), в которой он просит отменить решение суда первой инстанции, постановление суда апелляционной инстанции и направить дело на новое рассмотрение. В обоснование кассационной жалобы истец указывает на то, что, по его мнению, суды первой и апелляционной инстанций не в полном объеме исследовали все имеющиеся в деле доказательства, не установили фактические обстоятельства, имеющие значение для принятия законных судебных актов, неправильно применили нормы материального права и нарушили нормы процессуального права, что выводы, содержащиеся в обжалуемых судебных актах, не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд отказал в удовлетворении требования об обязании выкупить принадлежащие на праве собственности обыкновенные акции, указав, что в качестве правового последствия неисполнения обязанности направить обязательное предложение в соответствии с положениями статьи 84.2 Закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ лицом, которое приобрело более 30, 50 и 75 процентов общего количества акций открытого общества, Закон N 208-ФЗ предусматривает ограничение количества акций, которыми такое лицо и его аффилированные лица вправе голосовать до даты направления обязательного предложения (пункты 6 и 7 статьи 84.2 Закона N 208-ФЗ). Кроме того, КоАП РФ предусмотрена административная ответственность в виде штрафа за нарушение лицом, которое приобрело более 30 процентов акций открытого акционерного общества, правил их приобретения. Иных последствий неисполнения обязанности, закрепленной в пункте 1 статьи 84.2 Закона N 208-ФЗ, в том числе возможности предъявления акционером требования об обязании ответчика направить обязательное предложение либо выкупить принадлежащие истцу акции на определенных условиях, действующее законодательство не предусматривает.

Аналогичная позиция содержится в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда [Постановление от 28.04.2015 № 09АП-13882/2015], в Постановлении Арбитражного суда Московского округа [Постановление от 06.08.2014 № Ф 05-7573/2014].

Суд, отказывая в удовлетворении требований акционера к ОАО об обязании выкупить акции, указал, что в силу пункта 1 статьи 84.2 Закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ возможности предъявления акционером требования об обязании ответчика направить обязательное предложение либо выкупить принадлежащие истцу акции на определенных условиях действующее законодательство не предусматривает.

Императивно установленное законом ограничение количества акций, которыми уклоняющееся от направления обязательного предложения лицо и его аффилированные лица вправе голосовать до даты направления такого обязательного предложения, непосредственно направлено на защиту прав миноритарных акционеров.

Также в судебной практике отмечается необходимость того, чтобы аффилированность лиц возникла на момент передачи акций.

В Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа [Постановление от 26.01.2015 № Ф 03-5961/2014] указано, что открытое акционерное общество "Газпром" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным предписания Межрегионального управления службы Банка Российской Федерации по финансовым рынкам в Дальневосточном федеральном округе от 19.02.2014 N 20-14-МА-05/653.

Решением от 17.07.2014, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2014, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением и постановлением апелляционного суда, ОАО "Газпром" обратилось с кассационной жалобой (с учетом дополнительных пояснений), в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование кассационной жалобы заявитель приводит, в том числе следующие доводы: Банк России не вправе выносить предписание, предметом которого является обязанность направить обязательное предложение акционерам о выкупе акций, поскольку права указанных акционеров не нарушены; Банком России пропущен срок для вынесения предписания; в числе представленных документов отсутствует обязательное разрешение на проведение проверки, по результатам которой было вынесено предписание; на дату приобретения акций ОАО "Газпром" (покупатель) и ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ" (продавец) являлись аффилированными лицами, что в силу пункта 8 статьи 84.2 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах) освобождает Газпром от обязанности по направлению обязательного предложения; поскольку открытое акционерное общество "Биробиджаноблгаз" (далее - ОАО "Биробиджаноблгаз") является непубличным акционерным обществом, то в соответствии с пунктом 3 Письма Банка России от 01.12.2014 N 06-52/9527, в отношении его акций не может быть направлено обязательное предложение о выкупе.

ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ" в отзыве на кассационную жалобу, его представитель в судебном заседании, не согласились с доводами заявителя относительно аффилированности ОАО "Газпром" и ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ", сославшись на то, что указанные организации не могут составлять одну группу лиц и выступать единым хозяйствующим субъектом.

Как установлено арбитражными судами из материалов дела, в Межрегиональное управление Службы Банка России по финансовым рынкам в Дальневосточном федеральном округе (далее - МУ СБР в ДФО) поступило обращение относительно нарушения ОАО "Газпром" правил приобретения более 30% акций ОАО "Биробиджаноблгаз".

Согласно справке ОАО "Газпромбанк" об операциях с ценными бумагами по счету депо акционера ОАО "Биробиджаноблгаз" - ОАО "Газпром", представленной в МУ СБР в ДФО, 23.04.2013 проведена операция по зачислению 839 000 обыкновенных именных акций ОАО "Биробиджаноблгаз". Указанные акции приобретены ОАО "Газпром" у ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ". В результате данной операции ОАО "Газпром" стало владельцем 839 000 обыкновенных именных акций ОАО "Биробиджаноблгаз", что составляет 57,6% от общего количества размещенных обществом обыкновенных акций.

В ходе осуществления государственного контроля за приобретением акций ОАО "Биробиджаноблгаз" контролирующий орган установил, что в нарушение пункта 1 статьи 84.2, пункта 2 статьи 84.9 Закона об акционерных обществах ОАО "Газпром" после приобретения более 30% общего количества акций ОАО "Биробиджаноблгаз" не исполнило в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по счету депо обязанность по направлению акционерам - владельцам остальных обыкновенных акций общества обязательного предложения о приобретении у них таких ценных бумаг, а также не представило обязательное предложение в МУ СБР в ДФО не позднее даты направления данного предложения в ОАО "Биробиджаноблгаз".

С целью устранения допущенных нарушений правил приобретения более тридцати процентов акций открытого акционерного общества, установленных законодательством Российской Федерации, МУ СБР в ДФО в адрес ОАО "Газпром" направило предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации от 19.02.2014 N 20-14-МА-05/653.

Полагая, что указанное предписание не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ОАО "Газпром" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требованиях, суд первой инстанции пришел к выводам, что обжалуемое предписание выдано уполномоченным органом, соответствует действующему законодательству, не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Апелляционный суд согласился с данными выводами суда первой инстанции.

Пунктом 1 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах предусмотрено, что лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 настоящего Федерального закона, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций, обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее - обязательное предложение).

Перечень случаев, когда требование о направлении обязательного предложения не применяются, закреплен в пункте 8 указанной статьи, к которым относится, в том числе передача акций лицом его аффилированным лицам или передаче акций лицу его аффилированными лицами.

Судами установлено, что ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ" и ОАО "Газпром" не образуют группу лиц, исходя из смысла положений пунктов 1 и 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции, поскольку Густов С.В. является единоличным исполнительным органом в двух юридических лицах (ОАО "Газпром газораспределение" и ОАО "Тувагаз"), каждое из которых контролируется самостоятельно разными юридическими лицами (ОАО "Газпром" и ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ", соответственно), в связи с чем, у Густова С.В. отсутствует возможность определять условия ведения предпринимательской деятельности названных контролирующих юридических лиц.

Отклоняя довод заявителя о его вхождении в одну группу лиц с ОАО "Дальтрансгаз", а ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ" - с ОАО "Камчатгазпром" по основаниям принадлежности более чем 50% голосующих акций данных обществ ОАО "Газпром" и ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ", суд первой инстанции исходил из того, что несмотря на наличие самостоятельных признаков группы лиц между ОАО "Газпром", ОАО "Дальтрансгаз" и ОАО "Камчатгазпром" отдельно и ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ", ОАО "Дальтрансгаз" и ОАО "Камчатгазпром" отдельно, по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 4 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, совпадающие члены коллегиального исполнительного органа в двух юридических лицах (ОАО "Дальтрансгаз" и ОАО "Камчатгазпром"), каждое из которых контролируется самостоятельно разными юридическими лицами (ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ" и ОАО "Газпром"), не имеют возможности определять условия ведения предпринимательской деятельности названных контролирующих юридических лиц.

Из системного толкования положений статьи 84.2 Закона об акционерных обществах Суд пришел к выводу, что аффилированность должна иметь место на момент передачи акций.

В данном случае приобретение ОАО "Газпром" пакета акций ОАО "Курскгаз" произошло в один день с приобретением ОАО "Газпром" акций ОАО "Биробиджаноблгаз".

Вместе с тем, наличие формальных признаков группы лиц между ОАО "Газпром" и ОАО "Роснефтегаз" в связи с передачей пакета акций ОАО "Курскгаз" до момента переизбрания состава Совета Директоров, не свидетельствует об аффилированности ОАО "Роснефтегаз" и ОАО "Газпром".

Также аналогичные вопросы при определении аффилированности лиц затрагивались в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда [Постановление от 26.08.2013 № 17АП-8836/2013-ГК].

Согласно материалам дела общество с ограниченной ответственностью "Интербосс-холдинг" (далее - заявитель, ООО "Интербосс-холдинг") с заявлением к Региональному отделению Федеральной службы по финансовым рынкам в Уральском федеральном округе (далее - заинтересованное лицо, РО ФСФР России в УрФО) о признании незаконным предписания от 20.02.2012 N 62-13-СК-06/2215.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.06.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Оспаривая решение суда, заявитель ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применении норм материального права. В подтверждение данного довода заявитель указывает, что предписание было составлено в связи с приобретением ООО "Интербосс-холдинг" пакета акций более 30% путем присоединения к нему ООО "Турсервис" в июле 2012 года, в то время как аффилированность появилась между названными обществами в феврале 2012 года, данной информацией РО ФСФР России в УрФО располагало, однако ФСФР вопрос об аффилированности не рассматривался. С учетом изложенного, ООО "Интербосс-холдинг" полагало, что факт аффилированности между юридическим лицами в соответствии с п. 8 ст. 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах" исключает необходимость направления обязательного предложения. При этом, заявитель отмечал, что заинтересованное лицо в суде указало иное фактическое основание для вынесения предписания, а именно - аффилированность между юридическими лицам.

Как следует из материалов дела, 19.11.2012 в РО ФСФР России в УрФО поступила жалоба Потанина В., перенаправленная центральным аппаратом ФСФР России для рассмотрения по существу. В жалобе сообщалось, что ООО "Интербосс-холдинг" увеличило свою долю в ОАО "Уральский завод резиновых технических изделий" с 27,8% до 47,64% 29.08.2012, при этом не направило обязательное предложение о приобретении ценных бумаг в соответствии с Федеральным законом от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах".

При рассмотрении жалобы ОАО "Уральский завод резиновых технических изделий" в ответ на запрос РО ФСФР России в УрФО подтвердило, что ему не поступало обязательного предложения от ООО "Интербосс-холдинг". Также ОАО "Уральский завод резиновых технических изделий" сообщило, что в результате реорганизации, проведенной путем присоединения, ООО "Турсервис" присоединено к ООО "Интербосс-холдинг", в результате чего акции ОАО "Уральский завод резиновых технических изделий", принадлежавшие ООО "Турсервис", перешли к ООО "Интербосс-холдинг"; ООО "Турсервис" и ООО "Интербосс-холдинг" являлись аффилированными лицами, поскольку Овсянников В.В. являлся генеральным директором ООО "Интербосс-холдинг" и директором ООО "Турсервис", согласно ежеквартальному отчету ОАО "Уральский завод резиновых технических изделий".

По результатам проверки ООО "Интербосс-холдинг" выдано предписание, согласно которому в течение 45 календарных дней с даты получения предписания ООО "Интербосс-холдинг" надлежало выполнить требования п. 1 ст. 84.2 и п. 2 ст. 84.9 Федерального закона "Об акционерных обществах" от 26.12.1995 г. N 208-ФЗ путем представления в РО ФСФР России в УрФО обязательного предложения ООО "Интербосс-холдинг" о приобретении акций ОАО "Уральский завод резиновых технических изделий"; направления в адрес ОАО "Уральский завод резиновых технических изделий" обязательного предложения ООО "Интербосс-холдинг" о приобретении акций ОАО "Уральский завод резиновых технических изделий".

Полагая предписание отделения от 20.02.2013 N 62-13-СК-06/2215 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации незаконным и нарушающим его права, ООО "Интербосс-холдинг" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя, суд первой инстанции признал законным и обоснованным предписание Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Уральском Федеральном округе от 20.02.2013 N 62-13-СК-06/2215 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации.

Поскольку судом при рассмотрении дела установлено и не оспаривалось заявителем, что ООО "Интербосс-холдинг" в результате присоединения к нему аффилированного лица - ООО "Турсервис" приобрело более 30 процентов акций ОАО "Уральский завод резиновых технических изделий" и при этом обязательное предложение о приобретении акций как до так и после реорганизации ООО "Турсервис" не направлялось, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности оспариваемого предписания.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом необоснованно не применены положения п. 8 ст. 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах" был отклонен.

Согласно указанному пункту требования ст. 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах" не применяются при передаче акций лицом его аффилированным лицам.

Из материалов дела следует также, что аффилированность у ООО "Интербосс-холдинг" и ООО "Турсервис" возникла в феврале 2012, в связи с назначением на должность директора ООО "Турсервис" Овсянникова Вадима Валентиновича, являвшегося директором ООО "Интербосс-холдинг" в результате чего указанные аффилированные лица приобрели контроль над более 30 процентами акций ОАО "Уральский завод резиновых технических изделий".

При наличии указанных обстоятельств у данных аффилированных лиц в силу положений п. 1 ст. 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах" возникла обязанность по направлению обязательного предложения о приобретении акций.

Поскольку доказательств направления такого предложения в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что последующая передача акций ООО "Турсервис" аффилированному лицу - ООО "Интербосс-холдинг" не освобождает последнего от обязанности по направлению обязательного предложения.

Оспариваемое предписание не содержит указания на конкретные обстоятельства приобретения заявителем более 30 процентов акций. При этом из материалов дела следует, что РО ФСФР России в УрФО в результате проверки установлены как обстоятельства перехода к заявителю прав на акции, так и обстоятельства связанные с возникновением у ООО "Турсервис" и ООО "Интербосс-холдинг" аффилированности.

Таким образом, суд установил являлись ли лица аффилированными на момент передачи акций, а также о том, может ли это обстоятельство повлиять на освобождение одного из лиц от обязанности направить обязательное предложение.

Суды приходят к выводу об аффилированности лиц друг другу. Но, не разрешенным в судебной практике остается вопрос о применимости к публично-правовым образованиям норм Закона РСФСР о конкуренции, касающихся аффилированности лиц, существует две позиции судов [Бурачевский, 2011, с. 140].

Анализируя судебную практику можно выделить две основных позиции по указанному вопросу.

Так в приведенном ниже Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.12.2011 N 11523/11 положения норм Закона РСФСР о конкуренции, касающихся аффилированности, не применяются к публично-правовым образованиям.

Нормы Закона РСФСР о конкуренции, касающиеся аффилированности лиц, не применимы к публично-правовым образованиям.

Открытое акционерное общество "Объединенная авиастроительная корпорация" (далее - корпорация) обратилось с заявлением о признании недействительным предписания Федеральной службы по финансовым рынкам.

ФСФР России установила, что корпорация в нарушение пункта 1 статьи 84.2 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" не направила акционерам общества обязательное предложение о выкупе акций, в связи с чем ФСФР России вынесла в отношении корпорации предписание об устранении допущенных нарушений.

Корпорация создана Указом Президента Российской Федерации путем внесения в качестве вклада Российской Федерации в уставный капитал корпорации находящихся в федеральной собственности акций открытых акционерных обществ, в том числе рассматриваемого общества, а также об обеспечении доли Российской Федерации в уставном капитале корпорации в размере не менее 75 процентов акций.

Доводы заявителя об отсутствии указанной обязанности ввиду передачи акций общества между аффилированными лицами суды апелляционной и кассационной инстанций отклонили, исходя из того, что Российская Федерация как публичное образование не может быть отнесена к аффилированным лицам. В данном случае суды поддержали позицию ФСФР России, согласно которой в силу статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированными лицами являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, однако Российская Федерация не относится к физическим или юридическим лицам. Президиум согласен с этой позицией, поскольку отнесение Российской Федерации к аффилированным лицам привело бы к неопределенности в отношении учета таких лиц каждым юридическим лицом, относящимся к аффилированным лицам Российской Федерации.

Кроме того, корпорация в 2008 и 2009 годах дополнительно приобретала акции общества, в результате чего доля голосующих акций общества, принадлежащих корпорации на момент вынесения оспариваемого предписания, превысила 50 процентов общего количества акций общества, что является самостоятельным основанием для применения пункта 7 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах".

Вторая позиция состоит в том, что положения норм Закона РСФСР о конкуренции, касающихся аффилированности, применяются к публично-правовым образованиям.

Так, в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа [Постановление от 17.05.2011 № А 33-13675/2010] установлено следующее.

В РО ФСФР России в ЦСР поступило уведомление о приобретении ОАО "ОЗК" 16 430 обыкновенных именных акций ОАО "Хакасхлебопродукт", что составляет 51% от общего количества размещенных (находящихся в обращении) обыкновенных акций.

Основанием такого приобретения является Указ Президента Российской Федерации от 20.03.2009 N 290 "Об открытом акционерном обществе "Объединенная зерновая компания".

В силу названного Указа в качестве вклада Российской Федерации в уставный капитал ОАО "ОЗК" в девятимесячный срок предписано внести находящиеся в федеральной собственности акции открытых акционерных обществ в порядке оплаты размещаемых этим акционерным обществом дополнительных акций в связи с увеличением его уставного капитала, в том числе 51% акций ОАО "Хакасхлебопродукт".

Приобретение ОАО "ОЗК" 16 430 акций ОАО "Хакасхлебопродукт" подтверждено записью от 19.02.2010 N 17 в реестре владельцев именных эмиссионных ценных бумаг ОАО "Хакасхлебопродукт".

Поскольку по данным ОАО "Хакасхлебопродукт" от ОАО "ОЗК" не поступило обязательное предложение акционерам ОАО "Хакасхлебопродукт" о приобретении у них остальных ценных бумаг, РО ФСФР России в ЦСР направило в адрес ОАО "ОЗК" предписание об устранении нарушения законодательства.

Как следует из предписания от 18.08.2010 N 19-10-ВГ-02/3102, обществу, в частности, следует в течение 90 дней с даты получения предписания направить в ОАО "Хакасхлебопродукт" обязательное предложение владельцам остальных акций ОАО "Хакасхлебопродукт" о приобретении у них таких ценных бумаг.

Удовлетворяя заявление ОАО "ОЗК" о признании предписания от 18.08.2010 недействительным, суды двух инстанций исходили из того, что оно не соответствует абзацу 2 пункта 8 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах и нарушает права общества.

Проверив законность и обоснованность обжалуемых судебных актов в пределах доводов кассационной жалобы в соответствии с полномочиями, предоставленными статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает кассационную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из оспариваемой части предписания, ОАО "ОЗК" допустило нарушение требований пункта 1 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах.

Согласно данной норме лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 настоящего Федерального закона, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций, обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее - обязательное предложение).

Между тем в силу абзаца второго пункта 8 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах требования настоящей статьи не применяются при передаче акций лицом его аффилированным лицам или передаче акций лицу его аффилированными лицами.

Суды посчитали, что в данном случае подлежат применению положения абзаца второго пункта 8 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах, поскольку Российская Федерация в лице Росимущества имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции как в ОАО "ОЗК", так и в ОАО "Хакасхлебопродукт".

Данный вывод судов является правильным в силу следующего.

Пунктом 1 статьи 93 Закона об акционерных обществах установлено, что лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Согласно статье 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность; аффилированными лицами юридического лица являются лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 03.12.2004 N 738 "Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами" и пунктом 5.3 Положения о Федеральном агентстве по управлению государственным имуществом, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2008 N 432, права акционера открытых акционерных обществ, акции которых находятся в собственности Российской Федерации, от имени Российской Федерации осуществляет Федеральное агентство по управлению государственным имуществом (Росимущество).

При таких условиях следует согласиться с выводами судов о возможности применения к правоотношениям по приобретению обществом акций ОАО "Хакасхлебопродукт" абзаца второго пункта 8 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах.

Довод административного органа о внесении изменений в пункт 8 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах как подтверждающей обоснованность его доводов о том, что Российская Федерация в лице Росимущества не может признаваться аффилированным лицом, проверен, однако признан не влияющим на правильность выводов судов по делу. Из материалов дела усматривается, что соответствующие изменения внесены в Закон об акционерных обществах Федеральным законом от 03.11.2010 N 292-ФЗ, вступили в силу 21.11.2010, тогда как предписание выдано ранее этой даты - 18.08.2010.

Аналогичная позиция содержится в Постановлении ФАС Московского округа [Постановление от 26.07.2011 № КГ-А 40/5956-11].

Кроме того, суды приходят к выводу о том, что само по себе не выполнение акционером обязанности по направлению обязательного предложения может повлечь нарушение прав акционеров в результате того, что они лишатся права получить справедливую цену за акции [Бегаева, 2010, с. 15]. Например, аналогичный вывод содержится в Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2014 N 09АП-43146/2014 по делу N А 40-53352/14.

В указанном Постановлении Судом отказано в удовлетворении требования ОАО к Центральному банку Российской Федерации в лице Межрегионального управления Службы Банка России по финансовым рынкам в федеральном округе о признании недействительным предписания.

Суд разъяснил, что обязательное предложение о приобретении акций открытого общества осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 84.2 Закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ.

В составе такой обязательной информации при обязательном предложении есть пункты, предусматривающие наличие предлагаемой цены сделки, которая должна быть обоснована (пункты 2, 4 статьи 84.2 Закона N 208-ФЗ).

Однако при не выполнении акционером обязанности по направлению обязательного предложения миноритарный акционер фактически лишается возможности реализовать акции по цене, контроль определения которой предусмотрен на законодательном уровне.

Суд пришел к выводу, что защите подлежит, в том числе, право миноритарных акционеров получить справедливую цену за свои акции, определяемую по правилам, установленным в пункте 4 статьи 84.2 Закона N 208-ФЗ.

По вопросам касающимся банковской гарантии, суды однозначно высказываются о том, что она должна быть выдана на сумму стоимости всех акций, которые могут быть предложены к приобретению в рамках обязательного предложения, независимо от имеющихся соглашений с акционерами об отказе от продажи акций по такому предложению. Например, такой позиции суд придерживался в Постановлении ФАС Московского округа от 03.10.2007, 10.10.2007 N КГ-А 40/9123-07 по делу N А 40-77840/06-17-491.

По мнению судов, лицо признается исполнившим обязанность по направлению обязательного предложения независимо от факта признания недействительными сделок, заключенных на основании такого предложения

Так, в Определении ВАС РФ от 15.03.2012 N ВАС-2797/12 по делу N А 82-6543/2010-47 установлено следующее.

В протоколе общего собрания акционеров общества зафиксированы решения, принятые собранием, в котором участвовали акционеры, обладающие 53,16% голосов.

Полагая, что указанное собрание проведено в отсутствие кворума в связи с неправомерным учетом голосов общества "Корес Инвест" и его аффилированных лиц, истцы обратились в суд с требованием о признании недействительными принятых на нем решений.

Исследовав обстоятельства дела и представленные доказательства, суд пришел к выводам о том, что голосование компаний "Клирстрим Бэнкинг С.А.", "Медвежонок Холдингз Лимитед" и Баукина В.А. не могло повлиять на результаты голосования; допущенные нарушения не являются существенными; оспариваемые решения не повлекли причинения убытков данным акционерам. В отношении требований общества с ограниченной ответственностью "Кром" суд указал на отсутствие в деле доказательств, подтверждающих его статус как акционера общества.

Суд пришел к выводу о том, что голосование общества "Корес Инвест" не было ограничено 30% акций ввиду направления им обязательного предложения обществу со ссылкой на пункт 6 статьи 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах".

В надзорной жалобе заявитель указывает на неверное применение судом указанной нормы, согласно которой с момента приобретения более 30 процентов общего количества акций и до даты направления в открытое общество обязательного предложения, соответствующего требованиям настоящей статьи, лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций, и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30 процентов таких акций. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, голосующими акциями не считаются и при определении кворума не учитываются.

Заявитель указывает на то, что только сам факт направления обществом "Корес Инвест" обязательного предложения не может служить основанием для возникновения у него права на голосование всеми принадлежащими акциями ему и его аффилированным лицам, поскольку оно не исполнено (по причине признания судом по другим делам ничтожными сделок купли-продажи акций общества).

Данные доводы подлежат отклонению как основанные на неверном толковании законодательства, поскольку применение названной нормы не обусловлено будущими обстоятельствами, в связи с чем эти доводы не свидетельствуют о нарушении судами применения норм права.

Изучив содержащиеся в заявлении доводы и принятые по делу судебные акты, коллегия судей сделала вывод об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по которым дело может быть передано в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора оспариваемых судебных актов.

Таким образом, судебная практика по вопросу приобретения более тридцати процентов акций общества затрагивает узкий круг вопросов. В основном, проблемы, которые разрешаются судами связаны с определением аффилированности лиц и момента возникновения аффилированности, вопросами ответственности за нарушение процедуры направления обязательного предложения, а также связаны с вопросами, касающимися размера банковской гарантии.

Но, в результате рассмотрения значимых решений судебной практики можно сделать вывод также и о том, что акционеры в настоящее время имеют всего несколько способов защиты своих прав при приобретении более тридцати процентов акций общества, в частности, обратиться в суд или подать жалобу в территориальное управление Банка России.

Обращение в Арбитражный суд не всегда эффективный способ решения проблемы, в связи с тем, что акционерам необходимо либо оспаривать, признавать недействительными решения органов управления, принявших нелегитимные решения, либо обращаться в суд за возмещением ущерба, причиненного незаконным внесением записи в реестр акционерного общества о продаже акций. В случае же нарушения процедуры направления обязательного предложения или в случаях, если акционер не выполняет возложенную обязанность по направлению обязательного предложения, акционеры не могут защитить свои права обращением непосредственно в Арбитражный суд. В таком случае необходимо обращаться с жалобой в территориальное управление Банка России, который, проведя расследование, вынесет предписание о направлении обязательного предложения. Такая процедура может растянуться по времени, что в любом случае нарушит права акционеров на справедливую цену продаваемых акций.