Змішані договори в цивільному праві

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ЗМІСТ

Вступ

РОЗДІЛ 1. Загальна характеристика інституту змішаних договорів в цивільному праві України

1.1 Поняття та ознаки змішаного договору в цивільному праві України

1.2 Класифікація змішаних договорів

1.3 Правове регулювання змішаного договору

РОЗДІЛ 2. Порядок укладення та виконання змішаних договорів

2.1 Загальні положення щодо укладення, зміни та розірвання змішаних договорів

2.2 Умови змішаних договорів

2.3 Виконання змішаних договорів

РОЗДІЛ 3. Проблематика змішаних договорів в цивільному праві

3.1 Засоби забезпечення зобов'язань за змішаними договорами

3.2 Особливості цивільно-правової відповідальності за змішаними договорами

Висновки

Список використаної літератури

ВСТУП

змішаний договір цивільний правовий

Будь-який цивільно-правовий договір, будучи формою встановлення зобов'язуючих відносин між учасниками цивільного обороту, опосередковує відносини між ними, визначає їх взаємні права та обов'язки, відповідальність, служить гарантією виконання контрагентами своїх зобов'язань. До числа найважливіших функцій цивільно-правового договору відноситься регулятивна, забезпечувальна, охоронна, функція забезпечення збалансованості виробництва та споживання.

Одним із основних основ цивільного законодавства є принцип свободи договору. В силу якого суб'єкти цивільного обороту є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Одним з складових компонентів принципу свободи договору є можливість укладення змішаних договорів, що представляють собою комбінацію різних цивільно-правових договорів в рамках одного. Змішаний договір, на відміну від всіх інших, дозволяє в рамках одного документу врегулювати різні відносини сторін в їх сукупності, а не вдаватися до різних договірних моделей, що значно спрощує весь договірний процес. Використання такої конструкції відрізняється практичною зручністю, економією часу, витрат та зусиль сторін.

Однак, у цивільному праві України питання про змішані договори належить до найменш розроблених. Цей вид договорів отримав законодавче закріплення лише з прийняттям Цивільного кодексу України. До цього регламентація змішаних договорів у цивільному законодавстві була відсутня. Більш того, підприємства і організації у своїй господарській діяльності широко використовували і практично не відступали від прийнятих державними органами типових договорів, які були розроблені у чіткій відповідності до закріплених у Цивільному кодексі УРСР 1963 року видів договорів.

В умовах сьогодення інститут змішаних договорів має велике практичне значення, оскільки дає можливість сторонам договірних відносин найбільш адекватно до ринкових умов закріпити свої обов'язки стосовно один до одного. Крім того, законодавче закріплення інституту змішаних договорів дає можливість забезпечити диспозитивний метод цивільно-правового регулювання в цілому і принцип свободи договору зокрема. Змішаний договір дозволяє пристосувати цивільно-правові норми до конкретних правовідносин, спростити їх застосування.

Однак більшість питань, пов'язаних із правовим регулюванням, юридичною природою та використанням змішаних договорів, залишаються поза увагою науковців.

Відсутність комплексних досліджень із порушених у роботі проблем обумовлюють актуальність та необхідність дипломного дослідження.

Науково-теоретичною базою дипломного дослідження є наукові праці вітчизняних вчених-юристів: С.М. Бервено, Т.В. Боднар, М.Л. Бондаренко, О.І. Бичкова, О.В. Дзери, Б.Д.Завидова, І.Краська, Н.С.Кузнєцової, Р.А. Лідовця, Л.А.Лунца, В.В. Луця, А.В.Луць, Д. Огородов, М.В. Сібільова, А.О. Собчака, І.Спасибо-Фатєєвої, Е.М. Фетисової, Є.О. Харитонова та інших.

Метою дипломного дослідження є з'ясування змісту змішаного договору, виявлення ознак та правової природи цих договорів, а також визначення засобів удосконалення правового регулювання у цій сфері.

Для досягнення поставленої мети основна увага зосереджена на вирішенні таких завдань:

- виявити юридичну природу змішаного договору в цивільному праві України;

- дослідити порядок укладення змішаних договорів та визначення їх форми;

- встановити умови змішаних договорів;

- дослідити способи забезпечення зобов'язань за змішаними договорами;

- виявити особливості відповідальності за змішаними договорами;

Об'єктом дипломного дослідження є правові відносини, що складаються при укладенні, виконанні та невиконанні змішаних договорів.

Предметом дипломного дослідження є цивільно-правові положення та закономірності регулювання відносин, що складаються при укладенні, виконанні та невиконанні змішаних договорів.

Методологічну основу дипломної роботи складають філософські, загальнонаукові та спеціально-юридичні методи. Діалектичний метод супроводжував увесь процес дипломного дослідження і дозволив розглянути тенденції розвитку інституту змішаного договору в цивільних правовідносинах. Методи аналізу і синтезу використовувалися у зв'язку з формулюванням поняття змішаного договору. В дипломній роботі використано також і інші методи, зокрема: історико-правовий (при дослідженні генезису змішаного договору); формально-юридичний та метод тлумачення (при аналізі змісту актів цивільного законодавства та практики його застосування); порівняльно-правовий та інші.

РОЗДІЛ 1. ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ІНСТИТУТУ ЗМІШАНИХ ДОГОВОРІВ В ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ УКРАЇНИ

1.1 Поняття та ознаки змішаного договору в цивільному праві України

Перед з'ясуванням поняття змішаного договору і визначенням кола проблем, які виникають у процесі його використання, слід зупинитися на тій передумові, завдяки якій стало можливим виникнення змішаного договору. Такою є право сторін укладати як договори, передбачені законом, так і договори, які законом не передбачені, але йому не суперечать, - один з елементів, на думку Луць А.В., що складають зміст свободи договору. Луць А.В. Свобода договору в цивільному праві України. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук./ Київський Національний університет ім. Т.Шевченка. - К., 2001. - С. 11.

Що таке договір, не передбачений законом, і які норми до нього слід застосовувати - це питання, які найбільше турбують науковців і практиків.

Розробка сторонами проекту договору за принципом (tabula rasa) “чистої дошки” спричиняє значні труднощі. По-перше, затягується оформлення договірних відносин через необхідність витрачання значного часу для узгодження складу та змісту окремих договірних умов. Хоча і це не гарантує відсутність прогалин у договорі, які нелегко усунути в подальшому. По-друге, активна сторона в такому договорі (та, яка повинна передати продукцію, виконати роботу, надати послуги) безумовно займає більш сильну позицію щодо пасивної сторони (тієї, в якої виникає потреба в продукції, роботах, послугах). Особливе значення при укладенні таких договорів має те, що держава втрачає можливість здійснювати характерні їй функції організатора обігу, зокрема, надавати споживачам гарантії від вияву монопольних тенденцій з боку їх контрагентів-постачальників, підрядників та ін.

Щоб усунути перераховані проблеми, законодавець поряд із загальним регулюванням договірних відносин створив різні моделі, що відображають специфіку окремих різновидів договорів, які складаються в цивільному обороті.

Уперше система так званих “поіменованих договорів” сформувалась ще в римському праві. З того часу вона безперервно розширювалась разом з розвитком виробництва, торгівлі, банківської діяльності та інших сфер суспільного життя.

Цивільний кодекс УРСР 1922 року містив лише десять типів договорів (договори наймання майна, купівлі-продажу, міни, позики, підряду, поруки, доручення, комісії, товариства, страхування). В ЦК УРСР 1963 року було виділено 19 типів договорів. ЦК України виділяє 21 тип договорів, з яких 6 - купівля-продаж, найм (оренда), підряд, зберігання, позика, спільна діяльність - поділені на окремі види договорів, яких разом з підвидами нараховується близько тридцяти трьох. Крім того, існує значна кількість типів (видів) договорів, які регулюються нормативними актами за межами ЦК України.

Отже, договір вважається таким, що передбачений законом, якщо Цивільний кодекс або інший нормативний акт виділяє його в окремий тип (вид) і надає йому відповідну правову регламентацію.

Однак набір поіменованих договорів будь-якої країни завжди відстає від потреб обороту. Особливо це стосується сучасної України, в якій відбувається докорінна зміна економіки і з'являється безліч нових відносин. Таке відставання є закономірним для континентальної системи права, оскільки будь-який акт, присвячений цивільним правовідносинам, відображає потреби практики лише на момент його видання. Особливо така властивість законодавства стосується договірних відносин, які виникають, хоча і в межах, передбачених законом, але за волею самих учасників.

Цивільний кодекс як кодифікований акт у галузі цивільного права не може містити вичерпного переліку всіх видів договорів або дати їхню повну правову регламентацію. Тому очевидною є необхідність усунення певним чином суперечності між набором законодавчих моделей договорів і потребами життя.

Цивільний кодекс України визнає необхідність захисту безіменних договорів. Перш за все, це відображається в п. 1 ст. 6 ЦК України, який передбачає, що сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Цивільний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. - 2003, - № № 40-44, Ст. 356.

Про необхідність надання правового захисту безіменним договорам може свідчити, зокрема, такий факт. Навіть після прийняття Цивільного кодексу України, окремі види договорів залишились поза його регулюванням. Наприклад, до такого договору можно віднести інвестиційний договір у сфері житлового будівництва, який, слід відмежовувати від інших видів цивільно-правових договорів: 1) договору простого товариства; 2) агентського договору; 3) договору оплатного надання послуг; 4) договору будівельного підряду; 5) договору купівлі-продажу нерухомого майна, яке буде створене в майбутньому; 6) попереднього договору; 7) змішаного договору.

З п. 1 ст. 6 ЦК України випливає, що нормативною базою для таких договорів завжди слугують загальні засади цивільного законодавства.

Походження ж безіменного договору ніякого значення не має. Тобто зразком моделі безіменного договору можуть виступати моделі договорів, передбачені законодавством іншої держави або міжнародним актом, у тому числі і таким, що має рекомендаційний характер. Бычков А. И. Конструкции непоименованного, смешанного и комплексного договоров в гражданском праве / А. Бычков // Адвокатская практика : Научно-практ. и информ. издание. - 2012. - № 2. - С. 27. Учасники цивільного обігу можуть укладати договори за цілком самостійно розробленою моделлю договору. Вирішальним для визнання безіменного договору є те, чи відповідає він загальним засадам цивільного законодавства України.

Однак правило про свободу сторін укладати договори, які законом не передбачені (свободу моделювання договорів), може мати низку винятків. Мыскин А. Непоименованные договоры в системе договорно-правовых конструкций / А. Мыскин // Закон. - 2011. - № 6. - С. 44. Наприклад, у випадках, коли законодавець покладає на сторони обов'язок укласти договір, він, як правило, вказує на те, яка саме договірна модель має бути при цьому використана. Так, відповідно до ч. 1 ст. 648 ЦК України зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту. Цивільний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. - 2003, - № 40-44, Ст. 356.

Другий виняток полягає в тому, що деякі договірні моделі, як вже зазначалось, можуть бути використані тільки обмеженим колом суб'єктів цивільного права. Наприклад, учасником договору банківського вкладу повинен обов'язково бути банк або інша кредитна організація, яка за законом приймає від інших сторін (вкладників) або для них грошову суму (вклад).

Свобода моделювання договорів може також бути обмежена добровільно за волею однієї із сторін. У такому випадку ця свобода обмежується для іншого учасника договірних відносин. Прикладом може бути договір про приєднання, під яким розуміється договір, умови якого визначені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах і можуть бути прийняті іншою стороною не інакше як шляхом приєднання до запропонованого договору в цілому.

Крім того, свобода моделювання договору може бути добровільно обмежена угодою сторін. В даному випадку йдеться про попередній договір. Визначення поняття попереднього договору дано в п. 1 ст. 635 ЦК України. За попереднім договором, сторони зобов'язуються у певний строк укласти договір у майбутньому на умовах, встановлених попереднім договором. З даного визначення випливає, що при існуванні попереднього договору сторони обмежуються не лише у свободі моделювання договору, а й взагалі у вільному вияві волі на вступ у договірні відносини.

Взагалі самообмеження свободи договору полягає в тому, що сторони спільно встановлюють умови (зміст) договору. Вони вільні у визначенні своїх умов щодо майбутнього договору, але при цьому свобода кожного з них обмежена аналогічною свободою інших учасників договору.

Всі перераховані вище обмеження в загальному передбачені в ч. 2 п. 3 ст. 6 ЦК України, який вказує, що сторони в договорі не можуть відступити від положень, актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, при всьому значенні свободи договорів взагалі і свободи укладати договори, не передбачені законом, зокрема, вона, як і будь-яка інша свобода, має свої межі. Закріплення в нормах договірного права різного роду обмежень зумовлено бажанням законодавця захистити інтереси інших членів суспільства і суспільство та державу в цілому.

Таким чином, під договором, не передбаченим законом, слід розуміти договір такого типу, який повністю не врегульований спеціальними нормами цивільного законодавства і, відповідно, не виділяється ним як такий.

Для змішаного договору характерне поєднання елементів (умов), притаманних іншим типам або видам договорів.

У літературі вже давно визнана допустимість у цивільному праві змішаних договорів і сформоване їх визначення: ”Змішаним називається договір, який породжує зобов'язання, що входять до складу двох або декількох врегульованих законом типових договірних відносин”. Наприклад, договір, за яким одна сторона зобов'язується передати річ у власність, а друга - виконати на свій ризик певну роботу, є змішаним договором: у ньому поєднані зобов'язання передбачені законом щодо купівлі-продажу і підряду. Так само змішаним договором буде такий договір, за яким одна сторона зобов'язується перед іншою надати в користування житлову площу і, крім цього, надавати певні послуги і забезпечувати харчуванням (договір з будинком відпочинку, санаторієм і т.ін.). В першому прикладі обов'язки, передбачені законом щодо різних типових договорів, покладаються змішаним договором частково на одну сторону, частково - на іншу; в другому прикладі це поєднання зобов'язань існує на одній стороні. Лідовець Р. Змішані договори в цивільному праві України. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Львів, 2005. -- С. 4..

Разом з тим, заперечується визнання змішаним договору зберігання картоплі з обов'язком зберігача за свій рахунок перебирати картоплю: останній обов'язок є лише уточненням обов'язку щодо зберігання. В літературі його ще називають акцесорним обов'язком.

Суттєвими ознаками, що характеризують змішані договори в такому разі, вважаються поєднання елементів різних договорів і виникнення на цій основі двох і більше зобов'язань, до кожного з яких застосовуються правила про відповідний вид зобов'язань.

Проте в науці не всі погоджуються з даним визначенням. Так, Н.І. Клейн та А.О. Собчак дотримувались думки, що змішаний договір потрібно визначати як єдине зобов'язання, в якому поєднуються елементи різних видів договорів. Собчак А.А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве. // Советское государство и право. - 1989. - № 11. - С. 63.

При висвітленні питання щодо змішаних договорів у літературі, крім цього, вживаються поняття „конгломеровані” договори, „інтегровані” договори, „комплексні” договори.

Так, В.А. Ойгензихт поділяв змішані договори на дві групи: конгломеровані та інтегровані. При цьому конгломеровані договори породжують два або декілька зобов'язань, а інтегровані - одне зобов'язання.

А.О. Собчак дотримувався точки зору, згідно з якою змішаний договір потрібно визначити як єдине зобов'язання. На його думку, договір є підставою виникнення зобов'язання, якщо містить всі умови, необхідні і достатні для його самостійного існування. Якщо ж в результаті укладення договору виникає не єдине зобов'язання, а два і більше самостійних зобов'язань, то повинно йтися не про змішаний договір, а про комплекс самостійних зобов'язань різних видів, які об'єднуються загальною метою, суб'єктом або певним видом діяльності. Як слушно відзначає А.О. Собчак, традиційне визначення поняття змішаного договору не підтверджується і тими прикладами, якими воно зазвичай ілюструється. “Насправді, коли за договором купівлі-продажу покупець замість оплати купівельної ціни приймає на себе обов'язок виконати певну роботу, відносини, що виникають, можна розчленити на два самостійних зобов'язання (купівлі-продажу і підряду) лише теоретично. В дійсності ж виникає єдине зобов'язання змішаного характеру. Особливо наочно це проявляється в тих випадках, коли в традиційний договір залучаються риси (елементи) нового, невідомого законодавству і науці договірного виду. Так було з договором поставки, який, до визнання його самостійним видом договору, кваліфікувався як купівля - продаж, а потім як змішаний договір. Аналогічний шлях розвитку пройшли до остаточного оформлення в самостійний вид всі основні види господарських договорів: договір перевезення (спочатку розглядався як специфічний різновид договору підряду); договір розрахункового рахунку (кваліфікувався то як договір доручення, то як договір позики, то як договір зберігання, а насправді він поєднує в собі елементи всіх названих договорів), договір контрактації та інші”. Собчак А.А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве. // Советское государство и право. - 1989. - № 11. - С. 63.

Справді, якщо йдеться про механічне об'єднання кількох договорів в одному документі, то в такому разі виникають кілька самостійних зобов'язань, які об'єднує спільна мета, суб'єкт чи вид діяльності. Коли ж в договорі об'єднуються лише окремі елементи різних типів договорів, вони в сукупності є підставою виникнення єдиного зобов'язання. Різниця між цими договорами в тому, що в першому випадку ті зобов'язання, що входять у договір, можуть існувати самостійно, їх можна розділити. У змішаному договорі цього зробити не можна, оскільки втрачається суть самого договору, його істотні умови, які самостійно існувати не можуть.

З цього випливає, що майже всі нові договори у процесі свого становлення проходили стадію, на якій вони були змішаними. В умовах постійних змін цивільного законодавства і появи нових договорів виникає питання: чи можна віднести до змішаного договір, який хоча і об'єднує в собі умови різних типів (видів) договорів, але врегульований чинним законодавством? При цьому слід враховувати, що з моменту закріплення в законодавстві такий договір стане самостійним типом (видом).

У ст. 628 ЦК України зазначено, що до відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору. Цивільний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. - 2003, - № № 40-44, Ст. 356.

Оскільки новий договір закріплений як самостійний вид, відпадає необхідність у застосуванні до нього положень про традиційні договори, елементи яких включено в його зміст, а тому його не можна розглядати як змішаний.

Як вірно зазначав А.О. Собчак, “не всякий змішаний договір розвивається в новий самостійний вид договору. Якщо сукупність (комбінація) елементів різних договорів носить випадковий, неповторюваний характер, як, наприклад, при виконанні покупцем певної роботи замість оплати купівельної ціни, то немає об'єктивних передумов для формування нового договірного виду. Якщо ж змішаний договір оформляє стійкі зв'язки між учасниками цивільного обороту, що обумовлюється об'єктивним ходом економічного розвитку, наприклад, організація громадського харчування, то є умови для формування нового виду договору, оскільки йдеться про специфічні і разом з тим повторювані (стійкі) відносини, що, однак, не отримали належного законодавчого визнання”. На його думку, “про наявність об'єктивних умов для перетворення змішаного договору в новий самостійний договірний вид, як правило, свідчить та обставина, що зміст нового договірного відношення не вичерпується лише елементами традиційних договорів, але включає і нові, характерні тільки для даного відношення елементи. Саме тому при вирішенні спірних питань, що виникають у зв'язку з укладенням і виконанням таких договорів, виникає потреба застосовувати не лише правила, що регулюють традиційні договори, елементи яких присутні в змісті даного змішаного договору, але і загальні положення про зобов'язання”. Собчак А.А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве. // Советское государство и право. - 1989. - № 11. - С. 64.

Існує також поняття „комплексний договір”, відсутність достатньої чіткості в термінах, що використовуються в юридичній літературі, нерідко спричиняє змішування понять. Так, М.І.Брагінський договір на організацію матеріально-технічного постачання називав комплексним. Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. - М.: “Статут”, 2011. - С. 15. В.А. Ойгензихт називав його новим змішаним договором. Іноді поняття змішаного і комплексного договору використовуються як синоніми. Так, О.Е. Щербініна договір про участь у торгово-промисловій виставці характеризує то як комплексний, то як змішаний договір. Щербинина О.Е. Правовое регулирование международных торгово-промышленых выставок. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - Л., 1984, - С.6.

Для вірного критерію розмежування понять змішаного і комплексного договорів треба розуміти, що комплексні правові явища (в тому числі договори) є сполученням різногалузевих елементів, а змішані договори містять елементи різних договорів одногалузевої належності.

Дотримуючись вказаного підходу, А.О. Собчак сформулював поняття комплексних договорів. На відміну від змішаних, комплексні договори є підставою виникнення двох і більше зобов'язань, об'єднаних єдиною господарською метою. Крім того, необхідність координації зобов'язань, що виникають, їх пристосування до досягнення єдиної господарської мети в рамках комплексного договору породжує існування організаційних відносин. Тому об'єднання (сполучення) організаційних відносин - відмінна риса комплексного договору, яка визначає міжгалузевий характер регулювання вказаних відносин. Отже, комплексні договори - це різновид господарських договорів, і використовуються вони лише у відносинах між організаціями, тоді як змішані - з будь-яким суб'єктним складом.

Таким чином, комплексними потрібно називати договори, що породжують два і більше різних зобов'язань, які мають єдину господарську мету і групуються навколо одного з них, яке є основним.

Разом з тим варто зауважити, що в наш час існування комплексних договорів є дуже обмеженим. Це зумовлено тим, що за умов ринкової економіки рідкісним явищем є відносини, в яких поєднувалися б адміністративно-правові і цивільно-правові методи регулювання. Специфіка зв'язку норм адміністративного і цивільного права, на думку Завидова Б. Д., проявляється в тому, що велика кількість цивільно-правових відносин виникають у результаті відповідної управлінської, особливо планової, діяльності, причому адміністративні (планові) акти тією чи іншою мірою визначають зміст цивільного правовідношення, що виникає на його основі. Зведення до мінімуму втручання держави в господарський обіг мінімізувало і випадки виникнення правовідносин з комплексних договорів. Завидов Б.Д. Общие положения и отдельные особенности обязательственных правоотношений // Юрист. - 2003. - № 1. - С. 29.

В цілому висвітлений підхід до розмежування змішаних і комплексних договорів є обґрунтованим, однак, на нашу думку, в ньому залишилось поза увагою одне питання: до якого виду віднести договір, який породжує два і більше зобов'язань, але має виключно одногалузевий характер. Йдеться про вже згадані договори, в яких відбувається механічне поєднання різних договорів в одному документі, обумовлене єдиною метою. Такі договори не відносяться ні до змішаних, ні до комплексних.

Проте, якщо виходити з тлумачення поняття змішаного договору, яке дається в ЦК України (сторони мають право укласти договір, у якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір), можна зробити висновок, що вказані договори більше тяжіють до змішаних. Вони відрізняються лише ступенем інтеграції (взаємопроникнення).

Крім того, якщо виходити з норм ЦК України, зокрема статей 509, 510, то можна зробити висновок, що на підставі одного договору (навіть, якщо він змішаний) може виникнути лише одне зобов'язання (правовідношення). Тому, з даної точки зору, розглядаючи договори, що породжують два зобов'язання, слід говорити не про зобов'язання як правовідношення в цілому, а про договірне зобов'язання - у вузькому розумінні, про яке йшлося в першому параграфі.

Підтвердженням цієї тези, на наш погляд, може бути такий приклад. В одному договорі поєднані договір на організацію харчування працівників і договір зберігання товарно-матеріальних цінностей їдальні. Якщо боржник не виконає один з обов'язків, то згідно із загальними положеннями про договір це буде підставою розірвання договору в цілому. Тобто, окремо розглядати зобов'язання, які передбачені в одному договорі, не можна, навіть якщо вони між собою не пов'язані. Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. - М.: Статут, 2006. - С. 102.

Ще одним підтвердженням цієї точки зору може бути те, що сторони, укладаючи саме змішаний договір, поєднуючи в ньому елементи різних договорів, очевидно, все ж намагаються досягти якоїсь єдиної мети (певного результату), і відносини, що при цьому виникають, також спрямовані на її досягнення.

Зобов'язання, про які йдеться, безумовно можуть існувати самостійно, однак лише тоді, коли вони виникають на основі самостійних договорів. Договір - це домовленість (одна), а не сукупність домовленостей, і тому зобов'язання може бути лише одне.

Якщо дотримуватись такої точки зору, то, очевидно, відпадає критерій поділу договорів на конгломеровані та інтегровані, запропонований В.А. Ойгензихтом, а також один із критеріїв виділення комплексних договорів. Щодо останніх, то, на наш погляд, єдиною ознакою, яка дозволяє їх виділяти з-поміж інших змішаних договорів, є міжгалузевий характер, тобто поєднання в них адміністративно-правового і цивільно-правового регулювання відносин, що виникають. Або, іншими словами, комплексний договір - це договір, умови якого базуються на нормах та інститутах різних галузей права (наприклад, цивільного і трудового тощо).

На жаль, наведені теоретичні положення не враховуються на практиці. Так, Верховний Суд України розглядаючи касаційну скаргу відділу культури виконкому Полтавської міськради на постанову Вищого арбітражного суду України від 25.05.2001 р. № 04-1/18-2/104 у справі за позовом ТОВ “Фірма “Карма-КТК лтд” до міського відділу культури виконкому Полтавської міськради про стягнення 4 560 грн. назвав договір оренди та сумісної діяльності комплексним, хоча він був змішаним. Про стягнення заборгованості за надані послуги: Постанова Верховного Суду України від 15. 04. 2002 р. № 8/30 // Вісник господарського судочинства. - 2004. - № 1. - С. 101.

Аналогічно, розглядаючи касаційну скаргу Спільного Українсько-Російсько-Болгарського підприємства “Науково-виробничий центр “Інформатика” на постанову Вищого господарського суду України від 8 жовтня 2002 р. у справі за позовом акціонерного товариства “Банк Велес” до СП “НВЦ “Інформатика” про визнання недійсним договору та стягнення 170 350,38 грн., Верховний Суд України назвав договір, який був предметом спору, таким, що має складний комплексний характер та містить умови, які регулюють два види правовідносин (про виконання функцій доміциліата та депозитні). Про стягнення заборгованості за надані послуги : Постанова Верховного Суду України від 04. 03. 2003 р. № 20/459 // Вісник господарського судочинства. - 2004. - № 1. - С. 211 - 213. Пояснити таку ситуацію можна лише відсутністю на той час нормативного закріплення поняття змішаного договору.

Отже, треба відзначити, що виділяти критерієм розмежування змішаних договорів таку ознаку, як те, скільки зобов'язань на його підставі утворюються, недоцільно.

Узагальнюючи вищесказане, можна сказати, що змішаний договір є універсальним інструментом інтеграції, за допомогою якого усувається необхідність укладення декількох договорів для досягнення єдиної кінцевої мети.

1.2 Класифікація змішаних договорів

Змішаний договір можна класифікувати за різними критеріями. Він може виступати як основний так і попередній. В рамках однієї форми можливе поєднання основного договору з попереднім. Зокрема, з практичної точки зору можна представити наявність в єдиному договорі умови о купівлі-продажу поряд з умовою зовсім іншого порядку - укладення в майбутньому договору надання послуг по технічному обслуговуванню речі, що була продана.

Змішаний договір може бути як односторонньо зобов'язуючим, наприклад, поєднання умов позички та безоплатного найму жилого приміщення, так і взаємним. Мигалюк Л. Класифікація не пойменованих договорів / Л. Мигалюк // Підприємництво, господарство і право : Щомісячний науково-практичний господарсько-правовий журна. - 2012. - № 3. - С. 18.

За ознакою наявності зустрічного майнового надання змішані договори можна розділити на оплатні та безоплатні. За загальним правилом, на змішані договори поширюється презумпція відплатності договорів (ч.5 ст. 626 ЦК України). Прикладом безоплатного змішаного договору може служити угода, що поєдную в собі елементи пожертвування (ст. 728 ЦК України) та позички (ст.827 ЦК України).

Однак безоплатні змішані договори необхідно відрізняти від договорів, в яких присутні два і більше зустрічних не грошових майнових зобов'язань. Наприклад, договір о передачі речі в власність проти зустрічного зобов'язання о виконанні робіт. Такий договір носить відплатний характер. Гриняк А. Договірні зобов'язання з виконання робіт як тип цивільно-правових зобов'язань / А. Гриняк // Юридична Україна : Щомісячний правовий часопис. - 2013. - № 10. - С. 49.

Також допустимо існування змішаних відплатно-безоплатних договорів. Наприклад, дарувальник по договору дарує річ і надає обдаровуваному оплатні послуги, отримуючи оплату не за річ, а за послуги. В даному випадку в зобов'язанні по даруванню має місце безоплатність, а відплатність присутня в іншому зобов'язанні із цього ж договору - за надання послуг.

В класифікації реальних та консенсуальних договорів необхідно допустити, по-перше, існування в цілому консенсуальних змішаних договорів, наприклад, купівля-продаж та послуги. По-друге, це можуть бути реальні змішані договори, наприклад, позика та одноразове перевезення вантажів. Також, не виключено й можливість укладення договору, який єдиною формою охоплює умови консенсуального та реального договорів. Наприклад, сюди можна віднести договір, що поєднує елементи договору про надання послуг та договору позики.

Таким чином, можна стверджувати, що застосування усталеної класифікації договорів не представляє труднощів для цивільно-правових змішаних договорів, які поєднують однакові чи надзвичайно близькі договори, наприклад, купівлю-продаж та підряд, обидва ці договори є оплатними, консенсуальними та взаємними.

Тоді як, к цивільно-правовим змішаним договорам, які передбачають поєднання вельми різнорідних договорів, наприклад, коли реальний, односторонньо зобов'язуюча позика разом з консенсуальним, двохстороннім зобов'язуючим наймом, слід застосовувати звичну класифікацію з окремими застереженнями.

Договір, що не є змішаним, не може мати обидві взаємовиключні ознаки, що лежать в основі класифікації: договір консенсуальний (оплатний, односторонньо зобов'язуючий та ін.) сам по собі не може одночасно бути реальним (безоплатним, двостороннім) та навпаки. Змішаний договір в силу своєї природи володіє рисами одразу декількох договорів. Протилежні риси різних договорів, що входять до складу змішаного договору, який припускає поєднання дуже різнорідних договорів, не породжують, як можна було б думати, єдиний за своєю природою оплатно-безоплатний або консенсуально-реальний договір. Змішаний договір - це об'єднана загальною формою автономна система договорів, тому очевидно, що такій системі властиві окремі якості кожного з її елементів. При спільності своєї форми договори все ж залишаються різними договорами. Особливо яскраво це виявляється на стадії реалізації різних договірних умов.

Слід сказати, що неможливо укласти договір, що одночасно поєднує умови продажу та дарування однієї і тієї ж речі (неможливість одночасної кваліфікації окремого договірного зобов'язання і як оплатного, і як безоплатного).

Різноманіття відносин, врегульованих цивільним правом, а також існування в сучасному світі безлічі правових систем, а отже, існування в різних країнах неоднакових доктринальних і законодавчих підходів, впливає на коло критеріїв класифікації договорів, що також різноманітні. З точки зору розгляду питання змішаних договорів найбільше значення має класифікація договорів за типами та видами.

Передбачені Цивільним кодексом України типи та види договорів становлять єдину систему. Вона являє собою сукупність груп договорів, розташованих відповідно до об'єктивних закономірностей, у певній послідовності, взаємопов'язаних між собою, які утворюють складну структуру, в межах якої види договорів входять до певних типів договорів. Вавженчук С., зазначає, що поділ договорів на групи, типи і види здійснюється на підставі такого критерію, як правова мета (спрямованість) договору, яка синтезує в собі залежність диференціації договорів на типи (види) від об'єктів цивільних прав, зокрема від їх видів, видів прав на них і дій з ними. Вавженчук С. Я. Деякі теоретико-практичні питання класифікації цивільно-правових договорів / С. Я. Вавженчук // Адвокат : Загальнодерж. період. вид. - 2009. - № 10. - С. 14.

За типом та видом договорів, що становлять змішаний слід виділяти:

змішаний договір усередині одного договірного типу (тип - єдиний, види - різні). Зокрема, не виключається поєднання окремих видів договору купівлі-продажу. Так, це може бути продаж нерухомості і поставка (ст. 712 ЦК України) - якщо за єдиним договором продана нерухомість та рухоме майно (скажімо, обладнання для даного об'єкта нерухомості) у формі поставки.

змішаний договір, що складається з різних договірних типів. Зокрема, практика допускає поєднання умов договорів купівлі-продажу та підряду, купівлі-продажу та оплатного надання послуг.

До цивільно-правових змішаних договорів застосовуються й інші класичні договірні класифікації, що існують в доктрині. При цьому серед змішаних договорів необхідно, зокрема, виділяти:

вільні та обов'язкові для укладення договори (у тому числі публічні);

взаємоузгоджені договори і договори приєднання;

договори на користь його учасників та договори на користь третіх осіб (проте слід розділяти власне змішані договори та суміжні з ними юридичні явища);

термінові договори в різних варіантах;

змішані договори, укладені з відкладальними і скасувальними умовами.

Теоретичне значення класифікації змішаних договорів, полягає в поглибленні та структуруванні знань про них. Практичне значення в тому, що для кожного самостійного виду змішаного договору може існувати принципово різне правове регулювання.

1.3 Правове регулювання змішаного договору

Ще одним дискусійним питанням в літературі виявилось те, які норми слід застосовувати до змішаних договорів.

Зокрема, І.Б. Новицький вважав, що до безіменних договорів слід застосовувати загальні положення зобов'язального права і, крім того, в певних випадках і в певних частинах можуть бути застосовані норми, встановлені законом для типових договорів. Питання ж, які не можуть бути вирішені таким способом, повинні вирішуватися на основі загальних засад законодавства. Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. - М.: Статут, 2006. - С. 103. Тобто, пропонувалась така послідовність: загальні положення зобов'язального права -- норма схожого іменованого договору у відповідній частині - аналогія права.

О.С. Йоффе запропонував інший підхід. На його думку, “при укладенні дуже специфічного договору, який охоплюється одним із закріплених у законі договірних типів, він буде підкорятися правилам про договір цього типу. І лише коли формується таке, що не суперечить закону, але й ним не передбачене зобов'язання нового типу, його нормативне регулювання здійснюється за аналогією закону або в певних випадках за аналогією права”. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. - М.: Статут, 2009. - С. 38. Тобто, запропонована послідовність мала такий вигляд: або закон, присвячений цьому типу, або аналогія. На жаль, О.С. Йоффе не вказав у своїй конструкції, яке місце мають займати загальні положення зобов'язального права.

Разом з тим, деякі заперечення викликала позиція обох авторів щодо питання про тип договорів. Так, на думку М.І Брагінського та В.В.Вітрянського, “висновок про необхідність керуватись нормами про договори відповідного типу є беззаперечним”. Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. - М.: “Статут”. - 2011. - С. 408. Однак, на відміну від О.С.Йоффе та І.Б.Новицького, вони вважають, що в даному випадку йдеться про щось проміжне між безіменними та поіменованими договорами. Договори, які являють собою різновид врегульованого законом типу, володіють ознаками поіменованих договорів. Вся справа лише в певній деталізації конкретного поіменованого договору. Таким чином, вони роблять висновок, що при наявності спеціальної норми глави ЦК, а отже, і спеціального типу договорів, якою б не була специфіка відповідного виду договорів, він не може вважатись договором sui generis (“свого роду”).

Для того, щоб договір визнати безіменним, має бути відсутність врегульованості не лише виду, але й відповідного йому типу договору. До таких договорів, на думку М.І Брагінського та В.В. Вітрянського, необхідно застосовувати перш за все норми схожого типу договорів, а при його відсутності - норми, що регулюють цивільно-правові договори в цілому. Якщо аналогія закону і загальні норми зобов'язального (договірного) права не дають бажаних результатів, тоді необхідно використати аналогію права, тобто винести рішення виходячи із загальних начал і змісту цивільного законодавства.

Така позиція є найбільш обґрунтованою і цілком прийнятною для застосування в Цивільному праві України, оскільки відповідно до ч.3 ст.11 Цивільного процесуального кодексу України, в разі відсутності закону, що регулює спірні відносини, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини, а при відсутності такого закону суд виходить із загальних начал і змісту законодавства України. Цивільний процесуальний кодекс України // Відомості Верховної Ради України від 08.10.2004 - 2004. - № 40 / 40-42 / стор. 1530, ст. 492.

Розглядаючи питання про те, які норми застосовувати для регулювання відносин, що виникають з безіменних договорів, слід згадати про виняток із вказаних вище правил. Услід за розвитком економічних відносин вдосконалюється система договірних форм. Таке вдосконалення, головним чином, відбувається шляхом ускладнення, поєднання в одному різновиді елементів різних договорів. Цей тип договорів отримав закріплення в Цивільному кодексі України. Зокрема, пункт 2 ст. 628 ЦК України надає сторонам право укладати договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). В даному випадку до відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору. З даного правила можна зробити висновок, що спеціальні норми, які регулюють договори, що ввійшли у змішаний договір, мають пріоритет при колізії з нормами загальної частини зобов'язального права. Однак такий варіант рішення, як передбачено в тій же нормі, не може бути застосований, якщо інше встановлено договором або випливає із суті змішаного договору.

Отже, правове регулювання змішаного договору здійснюється виходячи з правил, які відносяться до договорів, що входять до нього. В одній справі позивач поставив відповідачу за договором консигнації лляну продукцію для подальшої реалізації. В договорі була вказана умова про оплату поставленої продукції відповідачем при відсутності факту реалізації - лише у випадку перебігу 90 днів з моменту поставки. Суд, кваліфікував даний договір в якості змішаного та постановив, що покупець не виконав зобов'язання по оплаті в передбачений договором строк, стягнув з нього заборгованість, застосувавши правила про купівлю-продаж.

При вирішенні питання про застосування правил о недійсності правочинів щодо змішаного договору слід визначити можливість визнання його недійсним в частині того договору, який відповідає ознакам недійсного правочину, а не визнавати недійсним весь змішаний договір цілком Огородов Д. Смешанные договоры в частном праве: отдельные вопросы теории и практики / Огородов Д., Челышев М. // Законодательство и экономика. - 2005. - № 10. - С. 34..

Згідно зі ст. 217 ЦК України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини. Іншими словами, частини правочину не повинні бути взаємопов'язані та взаємообумовлені настільки, щоб утворювати нерозривне ціле, при якому частина правочину не може бути виділена окремо. Цивільний кодекс України: Коментар./ За ред. Харитонова Є. О. - Х. : ТОВ «Одісей», - 2004. - С. 146. Вказана правова норма має важливе практичне значення при регулюванні змішаного договору, який включає в себе елементи різних договорів, тобто складається з декількох частин. З'єднання в рамках одного змішаного договору різних договорів, пов'язаних однією загальною ціллю, не виключає можливості збереження юридичної сили за тими договорами в складі змішаного договору, що не суперечать закону, якщо припустити, що змішаний договір міг бути укладений і без включення в нього оспорюваних частин.

Так, при розгляді однієї справи суд постановив, що предметом укладеного між сторонами договору був порядок взаємовідносин, виникаючих між експедитором (позивачем) та перевізником (відповідачем) про планування, здійснення та оплаті транспортних послуг при перевезенні вантажів в міжнародних повідомленнях. Дані умови договору та аналіз інших його умов, в тому числі зобов'язань відповідача (перевізника) свідчать про те, що стороні уклали договір, в якому присутні елементи різних договорів (змішаний договір), більшість його положень підпадає під умови договору перевезення. У відповідача не має ліцензії на перевезення вантажів, умови договору, що регулюють правовідносини по доставці вантажів в силу ст. 227 ЦК України недійсні. Дійсними є тільки умови, що стосуються планування транспортних послуг (перевезення).

Відповідальність по змішаному договору повинна визначатися с урахуванням характеру елементів, що входять в його склад, сутності та цілі змішаного договору. Для цього необхідно кожний договірний елемент змішаного договору розглядати окремо, враховуючи його самостійне значення. Відповідальність сторін за змішаним договором повинна визначатися виходячи із норм, що відносяться к тому договору в складі змішаного. Невиконання якого мало місце. Це відповідає правилам регулювання змішаного договору, що закріплені в ст. 628 ЦК України: до відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору. Цивільний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. - 2003, - № № 40-44, Ст. 356.

За умовами укладеного між сторонами контракту позивач зобов'язався переробляти в мідну катанку лом та відходи міді, що поставляються відповідачем, а відповідач за фактично виконану роботу зобов'язався поставляти позивачу трактори МТЗ-82. Даний контракт є змішаним договором, в якому містяться елементи договору підряду та поставки. Згодом сторони уклали к даному договору додаткову угоду, в якій передбачили заміну зобов'язанню відповідача по поставці частини тракторів на визначену суму зобов'язання по виплаті відповідачем цієї суми. Визначивши, що відповідач своє зобов'язання перед позивачем не виконав, суд стягнув з нього заборгованість.

В цивільних кодексах держав-учасників СНД містяться норми про змішаний договір, аналогічні тим, що закріплені в ЦК України. Оскільки всі указані кодекси приймались на основі Рекомендаційного законодавчого акту СНД «Цивільний кодекс. Модель», прийнятого на 5 пленарному засіданні Міжпарламентської Асамблеї держав-учасників СНД 29.10.1994р. В ньому свободі договору присвячена ст. 416, п. 2 який містить положення про змішаний договір Бондаренко Н. Непоименованные и смешанные договоры в гражданском праве и гражданском обороте Республики Беларусь / Бондаренко Н. Л. // Экономика и управление. - 2006. - №2 (6). - С. 43. .

Значна кількість договорів, що використовуються на практиці є змішаними. Оскільки в кожному договорі, за загальним правилом, міститься угода про неустойку, що спрямована на забезпечення виконання зобов'язань сторонами, в багатьох договорах також можливо побачити інші умови, що засвідчують о змішаному характері договору, отже виходить, що незмішані договори на практиці зустрічаються рідко. Це й недивно, оскільки система поіменованих договорів, закріплених в ЦК України є лише основою договірного процесу. Учасники цивільного обороту при оформленні своїх зобов'язальних відносин беруть до уваги діючі договірні моделі і вибирають із них ті, що найбільш повно задовольняють їх потребам, адекватні їх інтересам. У випадку, якщо специфіка зобов'язальних відносин, якими сторони мають намір себе обтяжити, такі, що не вкладаються ні в одну договірну модель, сторони мають право створити необхідну їм договірну конструкцію відповідно до принципу свободи договору (ст. 627 ЦК України), при цьому не суперечити вимогам цивільного законодавства та принципам сумлінності, вимогам розумності та справедливості й обліку допустимих меж здійснення цивільних прав, не зловживаючи ними. Це означає, що створена учасниками цивільного обороту договірна модель не повинна суперечити вищевказаним вимогам, оскільки свобода договору закінчується там, де починається сфера дії імперативних норм цивільного законодавства України.

Сторони змішаного договору в силу п.2 ст. 628 ЦК України мають право передбачити в ньому інші правила, які підлягають застосуванню до їх відносин, ніж ті, що відносяться до договорів в складі змішаного договору. Однак необхідно мати на увазі, що право змінити чи відмінити конкретні правила, що відносяться до договорів в складі змішаного договору, що закріплено диспозитивною нормою п.2 ст. 628 ЦК України («якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору»), за своїм змістом це не передбачає можливості зміни чи виключення імперативних норм законодавства. Інше тлумачення вказаної диспозитивної норми спотворює саму сутність свободи договору та позбавляє сенсу існування імперативної норми, що неприпустимо.

Значення змішаного договору в розвитку всієї системи договорів в Україні, полягає в тому, що ті конструкції змішаних договорів, які багаторазово апробовані на практиці, часто використовуються учасниками цивільного обороту та можуть бути офіційно включені до існуючої системи поіменованих цивільно-правових договорів.

РОЗДІЛ 2. ПОРЯДОК УКЛАДЕННЯ, ЗМІНИ ТА РОЗІРВАННЯ ЗМІШАНИХ ДОГОВОРІВ

2.1 Загальні положення щодо укладення, зміни та припинення змішаних договорів

Законодавець приділяє значну увагу нормативному регулюванню процесу укладення і визначення змісту договорів, бо укладення договору завжди здійснюється в процесі переговорів. Відповідно до ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Цивільний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. - 2003, - № № 40-44, Ст. 356.

Погодження умов договору між його сторонами проходить дві стадії: шляхом внесення пропозиції однієї сторони укласти договір (оферта) та прийняттям пропозиції іншою стороною (акцепту).

Оферта - це волевиявлення особи, спрямоване на укладення договору на певних умовах. Сторона, що зробила пропозицію, називається оферентом, а сторона, яка її прийняла, - акцептантом. Ініціатором оферти, як правило, є сторона, що надає послуги, речі (продавець, постачальник, підрядник).

У доктрині права оферту розглядають як адресовану чітко визначеній особі пропозицію про укладення договору, що містить всі істотні умови майбутнього договору, є волевиявленням згоди оферента бути пов'язаним такими умовами, породжує для оферента обов'язок укласти договір із моменту її отримання вказаною особою та вимагає повного і безумовного її акцепту. Бервено С. Укладення договору (цивільно-правові аспекти) / С. Бервено // Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні : Матер. 12-ої регіонал. наук.-практ. конф. (9-10 лютого 2006 р.). - 2006. - С. 191.