Змішані договори в цивільному праві

Особливість альтернативного зобов'язання проявляється в ситуації, коли виникає неможливість виконання одним з передбачених предметів. Якщо таке виконання стало неможливим тоді, коли право вибору належало боржнику, то зобов'язання зберігає силу, але з єдиним (тим, що залишився) предметом. По-іншому буде вирішуватись це питання, якщо відповідним правом був наділений кредитор. Тоді альтернатива зберігається, але вже в іншому варіанті. Мається на увазі, що кредитор може вибрати предмет зобов'язання, що зберігся, або відмовитись від зобов'язання, стягнувши заподіяну шкоду.

Альтернативні зобов'язання не можна ототожнювати із зобов'язаннями, що виникають із змішаних договорів, оскільки в перших боржник має можливість вибрати один з декількох обов'язків, а в других він повинен виконати всі обов'язки, передбачені змішаним договором. Проте не слід виключати випадки, коли в змішаному договорі може бути також включене альтернативне зобов'язання.

Спеціальні правила передбачені стосовно грошових зобов'язань. Загальною нормою для них є ст. 533 ЦК (“Валюта виконання грошового зобов'язання”). Вона передбачає, що грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті, при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом. Зокрема, до таких нормативних актів можна віднести Закон України “Про Національний банк України”, Декрет Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і валютного контролю”. Гусак М. Правова природа відповідальності за протермінування виконання грошового зобов'язання / М. Гусак // Юридичний журнал : Аналіт. матеріали. Коментарі. Судова практика. - 2011. -№ 12. - С. 66.

Крім того, відповідним питанням у ЦК присвячені ст. 192 і ч. 1 ст. 108. Перша з них передбачає, що гривня є законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України. Друга визначає правові підстави для розрахунків у готівковій чи безготівковій формі. Розрахунки готівкою між юридичними особами, а також за участю фізичних осіб, пов'язані з здійсненням ними підприємницької діяльності, можуть обмежуватись законом.

У ЦК України встановлено черговість погашення вимог за грошовими зобов'язаннями у разі недостатності суми проведеного платежу виконання його у повному обсязі. Спочатку відшкодовуються витрати кредитора, пов'язані із одержанням виконання, потім проценти і неустойка, а наостанок - основна сума боргу. Особливу увагу в цій черговості слід звернути на проценти. Незважаючи на те, що вони стоять поряд з неустойкою, їх слід розглядати саме як борг, а не відповідальність. Проценти - це міра майнового впливу, яка є платою за користування чужими коштами. Шаповалова О. І. Проценти у грошових зобов'язаннях (цивілістичні аспекти) : Автореф. дис., канд..юрид. наук. // Одес. нац. юрид. акад. - О., 2005. - С. 6.

Питання про місце виконання зобов'язання вирішується залежно від того, було воно визначено, чи ні. Якщо місце виконання встановлено у договорі, зобов'язання має виконуватись у визначеному місці. В деяких випадках місце виконання може бути встановлено актами цивільного законодавства або випливати із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Коли ж місце виконання не визначено жодним із вказаних способів, діють такі правила, передбачені ЦК (ст. 532):

- зобов'язання про передання нерухомого майна повинні виконуватись за місцезнаходженням цього майна. Мається на увазі будь-яка передача як у власність, так і в користування, або інше речове чи зобов'язальне право. Ця норма очевидно підлягає обмежувальному тлумаченню, оскільки не має підстав для поширення її на нерухомі речі, передбачені абз. 2 ч. 1 ст. 181 (повітряні чи морські судна тощо);

- зобов'язання про передання товару або іншого майна, що передбачає його перевезення, повинне виконуватись за місцем здавання товару або іншого майна першому перевізникові для передачі його кредиторові;

- зобов'язання про передання товару (майна), що виникає на підставі інших правочинів (коли не передбачається його перевезення), повинно виконуватись за місцем виготовлення або зберігання товару (майна), якщо це місце було відоме кредиторові на момент виконання зобов'язання;

- грошові зобов'язання мають виконуватись за місцем проживання кредитора, а якщо кредитором є юридична особа, - за її місцезнаходженням на момент виникнення зобов'язання. Якщо кредитор на момент виконання зобов'язання змінив місце проживання (місцезнаходження) і сповістив про це боржника, зобов'язання виконується за новим місцем проживання (місцезнаходженням) кредитора з віднесенням на кредитора всіх витрат, пов'язаних із зміною місця виконання;

- всі інші зобов'язання повинні виконуватись за місцем проживання (місцезнаходженням) боржника.

Що стосується строку виконання зобов'язань, то ЦК передбачає загальне правило, відповідно до якого, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. У випадку якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Щодо дострокового виконання зобов'язань діє загальна презумпція допустимості такого виконання, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту. Варто відзначити, що такі випадки передбачені в ЦК. Зокрема, встановлена недопустимість дострокового повернення позики (ст. 1049), яка залежить від оплатності цього договору. Якщо позика є безпроцентною, то дострокове виконання можливе. В Господарському кодексі України щодо дострокового виконання договору існують дві суперечливі за змістом норми. Одна з них (ст. 193 ГК) не містить вимоги щодо отримання згоди кредитора на дострокове виконання зобов'язання (коли дострокове виконання не заборонене законом, іншим нормативно-правовим актом або договором, або неможливість такого виконання не випливає із змісту зобов'язання), а інша (ст. 236 ГК) встановлює санкцію за порушення неіснуючої вимоги. Таке становище є неприпустимим, тому слід підтримати пропозицію Т.В. Боднар про внесення змін до статті 236 ГК. Лідовець Р. Особливості виконання змішаного договору / Р. Лідовець // Підприємництво, господарство і право : Щомісячний науково-практичний господарсько-правовий журнал. - 2004. - № 6. - С. 56.

С. Сарбаш, аналізуючи Принципи Європейського договірного права і судову практику, висловлює думку, що дострокове виконання боржником свого обов'язку не впливає на строк зустрічного виконання обов'язку кредитором, тобто не змінює його. Сарбаш С. Досрочное исполнение обязательства // Хозяйство и право. - 2004. - № 3 (326). - С. 24.

При виконанні змішаних договорів іноді може поставати питання про строк виконання окремих зобов'язань, які до них входять. Так, наприклад, німецька компанія уклала договір на поставку медичного обладнання з українською організацією. Цей договір є змішаним, що поєднує в собі договір поставки обладнання, договір на монтажні роботи в Україні і договір на медичне технологічне проектування, яке здійснювалось у Німеччині. Результат робіт по медичному технологічному проектуванні був прийнятий замовником на території Німеччини. Виникло питання, чи входять роботи по медичному технологічному проектуванню в загальний строк монтажних робіт, що виконувались німецькою компанією на території України.

На думку Лідовець Р. А., оскільки німецька компанія виконувала медичне технологічне проектування і ця робота прийнята замовником на території Німеччини, то строк проведення цих робіт не входить у загальний строк виконання монтажних робіт, що безпосередньо виконувались на території України.

Питання способу виконання зобов'язання включає в себе декілька аспектів. Перший пов'язаний з виконанням зобов'язання частинами. За загальним правилом, таке виконання є неналежним і кредитор вправі не приймати від боржника виконання його обов'язку частинами, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту. Однак слід відмежовувати виконання частинами від інших зовні схожих, але таких, що відрізняються по суті, явищ. Як відзначає С.А. Сарбаш: “Не можна змішувати з виконанням зобов'язання частинами здійснення боржником дій, в сукупності яких виражається виконання ним свого “комплексного” обов'язку, який охоплює всі ці різноманітні дії. Кожна з таких дій повинна бути виконана в строк, встановлений законом чи договором або який випливає із суті відповідної дії”. Лідовець Р. Особливості виконання змішаного договору / Р. Лідовець // Підприємництво, господарство і право : Щомісячний науково-практичний господарсько-правовий журнал. - 2004. - № 6. - С. 58.

Спеціальним способом виконання зобов'язання є внесення боргу в депозит нотаріуса (ст. 537 ЦК). Підставами для виконання боржником свого обов'язку шляхом внесення належних з нього кредиторові грошей або цінних паперів у депозит нотаріуса є: відсутність кредитора або уповноваженої ним особи у місці виконання зобов'язання; ухилення кредитора або уповноваженої ним особи від прийняття виконання або в разі іншого прострочення з їхнього боку; відсутності представника недієздатного кредитора.

Незалежно від підстав депозиту наслідок такого виконання буде один: внесення грошей або цінних паперів у депозит нотаріуса визнається належним виконанням. Нотаріус зобов'язаний повідомити кредитора про внесення боргу в депозит у порядку, встановленому законом, зокрема, Законом України “Про нотаріат”, а також Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції від 22.02.2012 р.

Схожим правом наділений підрядник і в договорі побутового підряду, однак з дещо іншим порядком реалізації. У разі нез'явлення замовника за одержанням виконаної роботи або іншого ухилення замовника від її прийняття підрядник має право, письмово попередивши замовника, зі спливом двох місяців від дня такого попередження продати предмет договору побутового підряду за розумну ціну, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести у депозит нотаріуса на ім'я замовника.

Часто безпосередньо в процесі виконання договору може виникнути потреба в укладенні додаткових домовленостей. Так, при виконанні договору комісії покупець товару (продукції) може погодитись придбати його лише за умови доставки. Якщо завчасно договором комісії не передбачено, що комісіонер укладає договори по перевезенню товару, йому необхідно отримати від комітента відповідні вказівки з цього приводу в письмовій формі, обумовивши і свою винагороду за здійснення такого правочину, не передбаченого договором комісії. Сибіга О. М. Обов'язки комісіонера за договором комісії / О. М. Сибіга // Бюлетень Міністерства юстиції України. - 2009. - № 4-5. - С. 163. В подальшому це допоможе уникнути можливих непорозумінь.

Договір комісії, в якому крім надання послуг по укладенню договору купівлі-продажу передбачено надання інших послуг (зберігання товару на складі, перевезення товару до покупця), буде змішаним. Виконуючи такий договір, потрібно пам'ятати, що до відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору. Проте на практиці таке правило застосовується не лише щодо цивільного законодавства, а й щодо податкового законодавства та законодавства про бухгалтерський облік.

На стадії виконання можуть складатися ситуації, коли замовник, не маючи відповідних грошових засобів для оплати виконаних підрядником робіт, пропонує йому як оплату прийняти приміщення в об'єкті, що будується. В подібних ситуаціях сторони укладають договір дольової участі в будівництві, в якому вказують, що в рахунок оплати капітального будівництва підряднику передаються відповідні приміщення. Як відзначає Н. Мар'янкова: “Такий різновид договорів дольової участі не може бути визначений договором простого товариства, оскільки підрядник претендує лише на еквівалентну оплату своїх послуг, і внаслідок недостатності грошових засобів, нерозвиненості системи кредитування вимушений погодитись на “оплату натурою”, в подальшому реалізуючи отримані приміщення. Як правило, особливість таких договорів полягає ось у чому: між замовником і підрядником укладається договір підряду, за умовами якого розрахунок з підрядником за виконані ним роботи (відшкодування раніше вкладених засобів) здійснюється після закінчення будівництва у вигляді дольової власності на побудований об'єкт будівництва”. За своєю суттю такий договір буде змішаний.

Ще однією особливістю виконання змішаних договорів є те, що іноді окремі зобов'язання, передбачені змішаним договором, можуть не виконуватися, і це не буде порушенням договору. Як відзначає Луць А., часто змішані договори трапляються в банківській практиці. Наприклад, договір банківського рахунку, який включає в себе умову про платіж за рахунком, на якому відсутні грошові кошти, є змішаним: містить також елементи кредитного договору. Луць А. Свобода договору в цивільному праві України : навч. посібник : рекомендовано МОН України / А. Луць. К. : Школа, 2004. - С. 107. Якщо власник рахунку не використає можливості кредитування, то, очевидно, договір в цій частині буде просто не виконаний, і це не буде порушенням.

Для чіткого і якісного виконання договору потрібно точно визначати всі умови договору, а також взагалі його юридичну природу. Особливо це стосується змішаних договорів, для яких потрібно застосовувати різні норми. Цікавим, з цієї точки зору, є укладення договору простого товариства, в якому як вклад однієї із сторін буде виступати надання приміщення для здійснення будь-якої діяльності товариства. Такий договір не є договором оренди. На думку О. Васюхнової, якщо сторони в договорі простого товариства визначились про спільне використання будь-якого майна товариства і при цьому вказано про сплату орендної плати однією із сторін на користь другої сторони, перед нами змішаний договір. Васюхнова А. Точность не бывает лишней // “ЭЖ-Юрист”. - 2003. - № 17.- С. 32. Відповідно при виконанні такого договору будуть використовуватись норми про договір найму і договір простого товариства.

Як видно з вищевикладеного, цивільне законодавство України спеціально не приділяє значної уваги виконанню змішаних договорів. Судова практика розгляду спорів, пов'язаних із змішаними договорами, дозволяє зробити висновок, що особливості їх виконання зумовлюються складним характером цього різновиду договорів. При вирішенні питань, що виникають у зв'язку з виконанням зобов'язань з таких договорів, слід особливо уважно виділяти права та обов'язки, які стосуються того чи іншого елементу договору, та керуватися загальним правилом про застосування до них у відповідних частинах положень актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі.

РОЗДІЛ 3. ПРОБЛЕМАТИКА ЗМІШАНИХ ДОГОВОРІВ В ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ

3.1 Засоби забезпечення зобов'язань за змішаними договорами

У сучасному цивільному праві існує система засобів, що мають на меті зробити становище сторін більш надійним, відповідною мірою забезпечити належне виконання договірних зобов'язань. Деякі з цих способів ніби є лише стимулом для боржника бути більш справним (наприклад, неустойка), інші дають відповідні гарантії на випадок неплатоспроможності боржника (наприклад, порука, гарантія). Деякі способи забезпечення мають майново-правовий характер (наприклад, застава), інші є зобов'язально-правові.

Щоб стимулювати боржника до точного і неухильного виконання договірних зобов'язань, а також з метою запобігання або зменшення розміру негативних наслідків, що можуть настати у випадку його порушення, зобов'язання може бути забезпечено одним із способів, передбачених чинними нормативно-правовими актами або угодою сторін.

Тому засобами забезпечення виконання договірних зобов'язань є передбачені нормативно-правовими актами України чи встановлені угодою сторін спеціальні заходи майнового характеру, спрямовані на належне виконання основного зобов'язання і надання кредитору відповідних гарантій задоволення його інтересів у випадку невиконання чи неналежного виконання боржником свого зобов'язання.

Від оптимального вибору кредитором способу забезпечення виконання договірних зобов'язань багато в чому буде залежати і поведінка боржника.

У зв'язку з цим необхідно враховувати особливості того чи іншого способу забезпечення виконання договірного зобов'язання і його можливості стосовно конкретних ситуацій. Особливо це актуально для змішаних договорів, які, як правило, поєднують в собі різні за правовою суттю зобов'язання.

Положення ЦК України передбачають перелік видів забезпечення виконання зобов'язання, який не є вичерпним, і договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Забезпечуватися можуть лише дійсні зобов'язання. Недійсність основного зобов'язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено ЦК. Забезпечення зобов'язання може бути передбачене законом або договором. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється лише у письмовій формі. Цивільний кодекс України: Коментар./ За ред.. Харитонова Є. О. - Х. : ТОВ «Одісей», - 2004. - С. 396.

Найпоширенішим видом забезпечення виконання договорів є неустойка. Відповідно до ч. 1 ст. 549 ЦК неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Цивільний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. - 2003, - № № 40-44, Ст. 356.

Предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Проте розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Гриняк А. Неустойка як спосіб забезпечення виконання підрядних зобов'язань / Андрій Гриняк // Юридична Україна : Щомісячний правовий часопис. - 2012. - № 8. - С. 53.

Ефективним способом забезпечення зобов'язань може бути порука. За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі. Однак у договорі поруки має бути чітко вказаний обсяг зобов'язання, який нею забезпечується. Нерідко у тексті договору поруки трапляються формулювання, які дають змогу сподіватися, що поручитель зобов'язується відповідати за виконання зобов'язання боржником і в тому випадку, якщо розмір плати буде надалі змінюватись відповідно до угоди між боржником і кредитором. Поручителем може бути одна особа або кілька осіб. У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Сутність поруки полягає у грошовій сплаті боргу основного боржника або ж виконання зобов'язання в натурі. Шимон Л. Порука та гарантія як особисті види забезпечення виконання зобов'язання / Людмила Шимон // Підприємництво, господарство і право : Щомісячний науково-практичний господарсько-правовий журнал. - 2013. - № 8. - С. 19. ЦК покладає на поручителя обов'язок, у разі одержання вимоги кредитора, повідомити про це боржника, а в разі пред'явлення до нього позову - подати клопотання про залучення боржника до участі у справі. Якщо поручитель не повідомить боржника про вимогу кредитора і сам виконає зобов'язання, боржник має право висунути проти вимоги поручителя всі заперечення, які він мав проти вимоги кредитора. Поручитель має право висунути проти вимоги кредитора заперечення, які міг би висунути сам боржник, за умови, що ці заперечення не пов'язані з особою боржника. Поручитель має право висунути ці заперечення також у разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.

Якщо боржник виконав зобов'язання, забезпечене порукою, він повинен негайно повідомити про це поручителя. Інакше у разі, коли поручитель, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, у зв'язку з ненаправленням йому боржником повідомлення про виконання ним свого обов'язку, має право стягнути з кредитора безпідставно одержане або пред'явити зворотну вимогу до боржника.

Гарантія, як і порука, відноситься до видів забезпечення виконання зобов'язання, спрямованих на захист інтересів кредитора при порушенні зобов'язання боржником. Гриняк А. Порука та гарантія як способи забезпечення виконання підрядних договорів / Андрій Гриняк // Юридична Україна : Щомісячний правовий часопис. - 2012. - № 9. - С. 47. За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Особливістю гарантії є незалежність її від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), на забезпечення якого вона видана (зобов'язання між принципалом і бенефіціаром). Це положення діє і в тих випадках, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання. Незалежність від основного зобов'язання полягає в тому, що гарантія не припиняється у разі припинення основного зобов'язання і не змінюється у разі його зміни; гарантія не визнається недійсною у разі визнання недійсним основного зобов'язання; повторна вимога кредитора має бути виконана гарантом і при недійсності основного зобов'язання або при його припиненні (ч. 3 ст. 565 ЦК). Цивільний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. - 2003, - № № 40-44, Ст. 356.

Підставою для виконання гарантом свого зобов'язання є пред'явлення вимоги кредитором (принципалом) до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії. На практиці така вимога називається претензією.

У контексті розгляду питання про забезпечення виконання зобов'язань за змішаними договорами виникає питання, чи з'являється обов'язок у гаранта виконати своє зобов'язання, якщо невиконана лише частина змішаного договору. На наш погляд, в умовах гарантії слід чітко вказувати умови, на підставі яких здійснюється платіж гарантом. Це може бути як порушення частини договірних зобов'язань, так і всіх.

Досить зручним і ефективним засобом забезпечення виконання зобов'язання є завдаток. Відповідно до ч. 1 ст. 570 ЦК завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання.

Специфіка завдатку, яка відрізняє його від усіх інших способів забезпечення виконання договірних зобов'язань, полягає в тому, що ним можна забезпечувати виконання тільки договорів, а також він є доказом укладення договору. Бойко А. Порівняльно-правова характеристика завдатку та авансу в цивільному праві України / А. Бойко // Судова апеляція. - 2011. - № 2. - С. 126.

Виходячи з наведеного визначення, на нашу думку, варто говорити про те, що завдаток виконує три функції:

1) платіжну - це конкретна сума грошей, що передається іншій стороні в рахунок належних їй платежів;

2) посвідчувальну - є доказом наявності договірних відносин між сторонами;

3) забезпечувальну - якщо порушення зобов'язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора. Якщо порушення зобов'язання сталося з вини кредитора, він зобов'язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості.

Варто відзначити, що якщо в результаті винного невиконання забезпеченого завдатком договору в іншої сторони виникнуть збитки, вони підлягають відшкодуванню з урахуванням суми завдатку, якщо інша умова не передбачена договором.

Договір про завдаток незалежно від суми повинен бути укладений у письмовій формі. Недодержання письмової форми тягне за собою недійсність договору про завдаток як способу забезпечення виконання договірного зобов'язання. Федірко А. Застосування завдатку як способу забезпечення зобов'язання / А. Федірко // Правовий тиждень : Щотижнева інформаційно-правова газета. - 2010. - 16 лютого (№ 11). - С. 9.

Відповідно до ЦК України сфера застосування завдатку може використовуватися не лише між громадянами, а й між юридичними особами. Завдаток може забезпечувати не лише грошові зобов'язання, а й інші, тому, що ним може бути рухоме майно. Саме ця обставина має певне значення для змішаних договорів, оскільки часто вони не мають грошового характеру. На практиці використовується також специфічні види завдатку, не передбачені законодавством. Наприклад, до таких можна віднести завдаток у попередньому договорі купівлі-продажу, який не виконує усіх традиційних функцій завдатку і поєднує в собі елементи неустойки. Бойко А. Проблемні аспекти забезпечення завдатком попереднього договору / А. Бойко // Часопис Київського університету права. - 2012. - № 11. - С. 179.

Що стосується притримання - то це речово-правовий спосіб забезпечення виконання зобов'язань, який полягає в тому, що кредитор, у якого знаходиться річ, що підлягає передачі боржнику чи вказаній ним особі, у випадку невиконання боржником у термін зобов'язання по оплаті цієї речі чи відшкодування кредитору пов'язаних з цією річчю витрат і інших збитків, має право притримати її у себе до виконання боржником зобов'язання. В деяких випадках ЦК прямо передбачає можливість притримання речі однією зі сторін за договором (ст. 856 ЦК - договір підряду, ч. 2 ст. 874 - договір побутового підряду, ч. 4 ст. 916 ЦК - договір перевезення, ст. 1019 ЦК - договір комісії).

Особливістю притримання як способу забезпечення виконання договірного зобов'язання є те, що кредитор має право притримувати річ боржника до виконання останнім свого зобов'язання. При цьому кредитор має право притримувати річ, що знаходиться в нього, незалежно від набуття третіми особами прав на неї, якщо ці права виникли після того, як річ потрапила у володіння кредитора. Гончарова А. Проблеми законодавчого визначення поняття «притримання» як одного із способів забезпечення виконання зобов'язання / А. Гончарова // Підприємництво, господарство і право : Щомісячний науково-практичний господарсько-правовий журнал. - 2013. - № 5. - С. 35.

Предметом притримання можуть бути речі, за винятком речей, вилучених з цивільного обороту й окремих видів речей, притримання яких заборонено чи обмежено нормативно - правовими актами України, включаючи майно, на яке не допускається звернення стягнення.

Підставою виникнення права притримання є перебування в кредитора майна боржника. Кредитор, який притримує річ, зобов'язаний негайно повідомити боржника про це притримання, при цьому він не має права користуватися цим майном. У разі втрати, псування або пошкодження притримуваного майна кредитор відповідає за це, якщо не доведе, що це сталося внаслідок дії непереборної сили.

Слід звернути увагу на те, що вимоги кредитора, який притримує річ, задовольняються з її вартості в обсязі й у порядку, що передбачені для задоволення вимог, забезпечених заставою.

Притримання є ефективним способом забезпечення виконання зобов'язань, однак, як слушно зауважує Гончарова А., у випадках недобросовісного його використання воно відіграє зворотну роль, здатне значно дестабілізувати економічний обіг, тому в кожному випадку для притримання повинні існувати належні підстави. Гончарова А. Проблеми законодавчого визначення поняття «притримання» як одного із способів забезпечення виконання зобов'язання / А. Гончарова // Підприємництво, господарство і право : Щомісячний науково-практичний господарсько-правовий журнал. - 2013. - № 5. - С. 35.

Застава - один із найдавніших способів забезпечення виконання зобов'язань і в той же час - один із найдієвіших юридичних елементів за умов ринку.

Відповідно до ч. 1 ст. 572 ЦК в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншим кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави). Цивільний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. - 2003, - № № 40-44, Ст. 356.

Майже аналогічне визначення застави міститься і в Законі України “Про заставу”. Крім того, такий вид застави, як іпотека, отримав спеціальне регулювання в Законі України “Про іпотеку”. Зокрема, відповідно до ч. 3 ст. 1 цього Закону іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Про іпотеку: Закон України від 5 червня 2003 року// Відомості Верховної Ради України. - 2003. - № 38. - Ст. 313.

Застава має похідний характер від забезпеченого нею зобов'язання. В договорі застави повинно бути вказано суть забезпеченої вимоги, її розмір і строк виконання. На практиці часто виникає питання, чи вправі сторони договору застави не фіксувати в ньому умов, що відносяться до забезпеченого заставою забезпечення (суть, розмір і строк виконання зобов'язання), а обмежитися посиланням на договір, на якому ґрунтується таке зобов'язання.

У випадку відсутності у договорі застави вказівки на суть забезпеченого заставою зобов'язання це тягне визнання договору неукладеним з причини непогодження суттєвих умов. Гриджук Д.М., Олійник В.О. Застава як спосіб забезпечення виконання зобов'язань. - К.: Оріяни, 2002. - С. 11.

Встановлюючи заставу, як спосіб забезпечення зобов'язання за змішаним договором, сторони повинні чітко зафіксувати в договорі застави умови, які відносяться до забезпеченого заставою забезпечення. Від кола цих умов буде залежати, в якій частині порушення змішаного договору буде тягнути за собою звернення стягнення на предмет застави.

Розглянуті види забезпечення виконання зобов'язання прямо отримали закріплення в цивільному законодавстві. Однак, як вже відзначалось, договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення.

В сучасній зарубіжній банківській практиці широко застосовується такий спосіб забезпечення повернення кредитів, як укладення угод купівлі-продажу майна із зобов'язанням його зворотного викупу за раніше узгодженою ціною та в установлені попередньою угодою строки (такі угоди часто називають угодами РЕПО (від англійського REPO - sale and repurchase operation).

Зміст такого договору полягає в тому, що банк купує у продавця (фактичного позичальника) якесь майно й одночасно зобов'язується продати це ж майно через певний час за визначену ціну. Юридично цей договір є сукупністю двох договорів купівлі-продажу, які, як правило, оформляються у вигляді єдиного документа. Різняться ці договори тільки ціною (ціна договору зворотного продажу вища) і строками виконання (перший договір виконується безпосередньо після укладення, а другий - через визначений термін).

По суті, сплата купівельної ціни за першим договором економічно рівнозначна наданню кредиту, різниця між ціною другого й першого договорів є платою за користування банківським кредитом, а інтервал у часі між строками платежу за першим і другим договорами фактично є строком кредитування. Майно, предмет договору купівлі-продажу, виконує функцію забезпечення повернення кредиту, аналогічну тій, яку виконує застава. Договором також установлено, що в разі несплати купівельної ціни (тобто фактично неповернення кредиту у строк) банк може розпорядитися майном на свій розсуд.

На думку Д. Гриджука та В. Олійника, оскільки закон прямо не відносить таку угоду до спеціального виду банківських операцій, то у зв'язку з її застосуванням в українській банківській практиці можуть виникнути деякі правові проблеми, пов'язані, з одного боку, із можливим звинуваченням в удаваності угоди, а з другого - із кваліфікацією її як торговельної угоди, прямо забороненої для банків законом. Гриджук Д.М., Олійник В.О. Застава як спосіб забезпечення виконання зобов'язань. - К.: Оріяни, 2002. - С. 103.

Справді, метою банку в такому договорі є не набуття права власності на майно, а повернення з “відсотками” виданих (під виглядом оплати за купівлю) грошових коштів. З іншої сторони, метою продавця є не відчуження свого майна, а отримання на визначений термін певної грошової суми. І тільки невиконання позичальником своїх зобов'язань може призвести до остаточного привласнення банком майна.

Це певною мірою може відвести звинувачення в “торговельній діяльності” банку, але породжує сумніви щодо дійсності правочину, оскільки він може розцінюватися як удаваний. У ст. 235 ЦК встановлено, що удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили. Це означає, що договір повинен розглядатися як видача банківського кредиту під заставу майна, а отже, у кредитора виникає не право власності на майно, а лише право застави.

Проте можна навести аргументи на обґрунтування дійсності правочину. Насамперед, можна звернутися до принципу свободи договору, закріпленого в ст. ст. 6, 627 ЦК України, у відповідності з яким сторони можуть укладати договори як передбачені законом, а також такі договори, що містять елементи різних договорів (змішані договори). З цієї позиції зміст положення ст. 235 ЦК України про правочин, “який сторони насправді вчинили”, можна тлумачити іншим чином. Якщо виходити з обмеженого переліку можливих та перерахованих у законі договорів, то, звичайно, сторони “мали на увазі” договір банківського кредиту. Однак, якщо керуватися принципом свободи договору, то можна стверджувати, що сторони мали на увазі саме той договір, який здійснили, хоча він економічно рівнозначний кредитуванню, але, власне, не є кредитним й договором застави.

Найчастіше майном, що проходить за договором купівлі-продажу майна із зобов'язанням його зворотного викупу, є цінні папери: казначейські зобов'язання, облігації державної внутрішньої валютної облігаційної позики, акції підприємств. Це пояснюється, перш за все, абсолютною простотою здійснення угоди у випадку з цінними паперами на пред'явника, а також відносно високою їх ліквідністю. В разі прогнозованої нестійкості курсу паперів “заставна вартість” для вказаного договору може бути нижчою за ринкову.

Для договорів, що розглядаються, можливе використання іншого рухомого майна. Це породжує деякі складнощі, пов'язані з необхідністю сплати податків.

Більш серйозні юридичні проблеми можуть виникнути лише в тому випадку, коли для договору купівлі-продажу відповідного майна встановлена обов'язкова нотаріальна форма (наприклад, договори купівлі-продажу нерухомого майна). Укладення договору зворотного продажу за належною формою неможливе, оскільки на той момент майно ще не належить майбутньому продавцю (банку). Різниця в часі між укладенням прямого й зворотного договорів (що сягає одного або кількох днів) означає порушення рівних правових гарантій для обох сторін на вказаний проміжок часу, тобто їх взаємовідносини стають суто довірчими.

Для того, щоб уникнути неприємностей, пов'язаних з можливим звинуваченням договорів купівлі-продажу майна із зобов'язанням його зворотного викупу в їх удаваності, практика діяльності зарубіжних банків віднайшла правову конструкцію, що досягає мети і до того ж позбавлена вказаних недоліків. Таким рішенням є договір зворотного продажу майна з відкладальною умовою.

Вказана правова конструкція передбачає одночасне укладення таких договорів:

1) кредитного договору;

2) договору купівлі-продажу майна;

3) договору (попереднього договору) “зворотного” продажу майна з відкладальною умовою, а нею є факт повернення позичальником банківського кредиту з відсотками у встановлений строк.

Слід відзначити, що і прямий, і “зворотний” договори купівлі-продажу укладаються за однією ціною. Отже, при застосуванні даного способу забезпечення в Україні, звинувачення в удаваності правочину легко спростовуються твердженням, що такий договір (точніше, сукупність договорів) не маскує фактичну заставу, а є самостійним засобом забезпечення виконання зобов'язань. При своєчасному поверненні кредиту і сплаті відсотків за користування ним сторони зобов'язані виконати договір “зворотного” продажу, в результаті якого майно передається “позичальнику”, за інших обставин відкладальна умова не настає і обов'язок за угодою “зворотного” продажу також не виникає, а майно залишається у власності кредитора. По суті наведена конструкція є змішаним договором.

Отже, як передбачені, так і не передбачені законом способи забезпечення зобов'язань можуть бути надійними засобами, які сприятимуть належному виконанню змішаних договорів. Крім того, саме конструкція змішаного договору дозволяє використовувати деякі способи забезпечення виконання зобов'язань, не передбачені законом, такі як “зворотний” договір купівлі-продажу і купівля-продаж із відкладальною умовою.

3.2 Особливості цивільно-правової відповідальності сторін за змішаними договорами

Особливості цивільно-правової відповідальності за порушення зобов'язань, що виникають із змішаних договорів, тісно пов'язані з їх правовою природою. Відповідно до ч. 2 ст. 628 ЦК України до відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору. Цивільний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. - 2003, - № № 40-44, Ст. 356. Саме виходячи з наведеного правила здійснюється реалізація цивільно-правової відповідальності.

Щоб правильно застосувати норми закону щодо того чи іншого елемента договору, очевидно, необхідно чітко визначити, елементи яких саме договорів поєднані в ньому, а також момент, у який закінчуються і розпочинаються відносини, що стосуються різних частин договору. Зробити це буває іноді досить складно з огляду на тісне переплетення в договорі різних елементів. Крім того, потрібно правильно визначити, порушення яких норм якого виду договору є підставою відповідальності. З'ясування даних обставин має важливе значення, оскільки відповідальність за порушення різних видів договорів має свої особливості. Лідовець Р. Змішані договори в цивільному праві України. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Львів, 2005. -- С. 14. Наприклад, до змішаного можна віднести договір на обслуговування громадським харчуванням, який поєднує в собі елементи надання послуг і купівлі-продажу. Положення про відшкодування збитків за порушення цих двох видів договорів не зовсім збігаються. Зокрема, якщо йдеться про невиконання або неналежне виконання договору про безоплатне надання послуг, то збитки підлягають відшкодуванню виконавцем у розмірі, що не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо інший розмір відповідальності виконавця не встановлений договором. Таким чином, встановлюється обмежена відповідальність. Що ж до відповідальності за порушення договору купівлі-продажу, то вона законом спеціально не обмежується. Сібільов М. Підстава та умови цивільно-правової відповідальності за порушення договірних зобов'язань за чинним Цивільним кодексом України // Вісник Академії правових наук України. - 2004. - № 2. (37) - С. 82.

Ілюстрацією проблем, які можуть виникнути між сторонами змішаного договору з приводу застосування норм про відповідальність, може бути справа, що мала місце в судовій практиці і наведена в постанові Президії Вищого Арбітражного Суду України від 26. 01. 1994 р. № 6150/94. ВАТ звернулось в арбітражний суд з позовом до підприємства про стягнення боргу, що складався із зменшення купівельної ціни товару і робіт у зв'язку з виявленням і усуненням прихованих недоліків. Роз'яснення Президії Вищого Арбітражного Суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань за договором поставки» // Право України. - 1995. - № 9-10.

Як випливає із матеріалів справи, відповідно до укладеного між сторонами договору позивач доручив відповідачеві виконати роботи з поставки і монтажу торгового павільйону. Актом здачі-приймання було засвідчено, що роботи з поставки і монтажу павільйону виконані в повному обсязі і повністю відповідають умовам договору. Однак при експлуатації павільйону були виявлені приховані істотні недоліки - невитримування того температурного режиму, який був обумовлений в технічному паспорті. Позивачем був укладений договір з третьою особою про усунення недоліків.

Суд першої інстанції, визнавши цей договір договором купівлі-продажу, задовольнив позов, посилаючись на те, що право вибору відповідальності за неналежну якість товару належить покупцеві. Це рішення було скасоване касаційною інстанцією і в задоволенні позову відмовлено з таких підстав. Сторонами укладений змішаний договір, який включає елементи купівлі-продажу і будівельного підряду. Після здачі об'єкта замовнику в споруді виявились протікання, пов'язані з порушенням Будівельних норм і правил при виконанні робіт по герметизації з'єднань. Металоконструкції виготовлені у повній відповідності з кресленнями.

В даному випадку встановлена неналежна якість підрядних робіт. Тому відповідальність підрядника повинна визначитись вимогами ст. 858 ЦК України, а не положеннями ст. 678 ЦК України. Відповідно до названої норми замовник вправі усунути недоліки власними силами, вимагаючи від підрядника відшкодування своїх витрат, якщо право замовника усувати їх передбачені в договорі підряду. В договорі сторін такої умови немає, тому вимога замовника неправомірна. Луць А. Свобода договору в цивільному праві України : навч. посібник : рекомендовано МОН України / А. Луць. К. : Школа, 2004. - С. 89.

Президія Вищого Арбітражного Суду, скасовуючи постанову касаційної інстанції, що відмовила в задоволенні позовних вимог. Своє рішення Президія ВАСу обґрунтувала тим, що відповідно до експертного висновку панелі павільйону містили недостатню кількість матеріалу для утворення теплоізоляційного шару, тобто встановлено відступлення в панелях модуля від паспортних даних, часткову відсутність утеплювача. Таким чином, порушення стосувалися поставки, а покупець має право за своїм вибором вимагати від продавця відповідного зменшення купівельної ціни, безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк або відшкодування своїх витрат на усунення недоліків товару.

Як видно з цього прикладу, при вирішенні подібних справ потрібно детально з'ясовувати усі обставини і особливо те, до яких відносин належать ті чи інші порушення обов'язків сторонами, оскільки від цього може залежати вид, розмір відповідальності та порядок притягнення до неї.

Складний характер змішаних договорів може викликати спори при покладені на сторін не лише цивільно-правової, а й фінансової відповідальності. Приклад такої ситуації наводить В. Луць. Арбітражний суд Львівської області, розглядаючи справу № 3/592-94 р. за позовом львівського підприємства “Львівтрансгаз” до державної податкової інспекції м. Львова про визнання недійсним рішення податкової інспекції, вирішив стягнути з позивача у доход бюджету 172 480 883 320 крб. (у купонах) фінансових санкцій за порушення податкового законодавства. В.В. Луць зауважує: „При розв'язанні цього спору виникло питання про юридичну природу договору від 20 червня 1996 р., укладеного між підприємством “Львівтрансгаз” і польським підприємством, бо саме від характеру цього договору залежала обґрунтованість нарахування фінансових санкцій на позивача. Аналіз договору та ряду додаткових до нього угод показав, що їх предметом були різні види господарської діяльності. Зокрема, підприємство “Львівтрансгаз” зобов'язалося зберігати у своїх сховищах для польського підприємства обумовлену кількість газу протягом 1990 - 1995 рр. У свою чергу польська сторона зобов'язалася компенсувати витрати нашого підприємства шляхом виготовлення технічної документації на будівництво цегельного заводу, закупівлі і поставки устаткування для цього заводу та іншого нафтогазового і землерийного устаткування”. Луць В.В. Контракти у підприємницькій діяльності: Навчальний посібник. - К.: Юрінком Інтер, 2008. - C. 113-114.

Таким чином, цей договір містив елементи різних договорів, таких як зберігання, підряду, купівлі-продажу, поставки тощо. Послуги із зберігання та наступного транспортування газу, за цим договором, повинні були обмінюватися на бартерній основі на зустрічні дії з виготовлення технічної документації, поставки устаткування тощо. Разом з тим, у договір була включена умова, яка давала можливість підприємству “Львівтрансгаз” вимагати оплати послуг із зберіганням газу в грошових коштах, що фактично й здійснювало польське підприємство на вимогу українського учасника. Тому, як зауважує В.В. Луць, „...оцінка дій учасників з виконання цього договору на основі поданих сторонами документів могла бути дана або як бартерної операції, або як надання послуг із зберігання газу на еквівалентній грошовій основі”. Луць В.В. Контракти у підприємницькій діяльності: Навчальний посібник. - К.: Юрінком Інтер, 2008. - C. 113-114.

Щодо правових наслідків, які можна застосовувати за порушення зобов'язання, які виникають із змішаних договорів, необхідно враховувати ту обставину, що, незважаючи на поєднання в змішаному договорі елементів різних договорів, він все ж є одним договором, і тому в результаті порушення навіть однієї умови є підстава для припинення зобов'язання внаслідок розірвання договору. Елементи змішаного договору не є самостійними, і тому невиконання або неналежне виконання хоча б одного з них є порушення зобов'язання в цілому.

Таким чином, можна зробити висновок, що нове цивільне законодавство містить низку нововведень, які покращують правове регулювання цивільно-правової відповідальності за порушення договірних зобов'язань. Відповідальність за порушення зобов'язань, що виникають із змішаних договорів, має особливості, які насамперед пов'язані із правовою природою цих договорів, а також з тим, що цивільне законодавство передбачає особливості відповідальності за порушення різних видів договорів, які потрібно враховувати. Для правильного вирішення спорів, що виникають із змішаних договорів, необхідно особливо уважно досліджувати всі деталі справи, щоб чітко розмежувати окремі елементи договору і, особливо те, до яких відносин належать ті чи інші порушення обов'язків сторонами, оскільки від цього може залежати вид, розмір відповідальності та порядок притягнення до неї.

ВИСНОВКИ

Розширення свободи договору в майнових відносинах, яке відбулось при переході економіки України на ринкові засади, стало передумовою закріплення в законодавстві можливості укладення змішаних договорів, яка є одним з її проявів.

В дипломній роботі обґрунтовується висновок про те, що змішаний договір є універсальною правовою конструкцією, за допомогою якої утворюються нові типи договорів. Якщо змішаний договір оформляє стійкі зв'язки між учасниками цивільного обороту, що обумовлюється об'єктивним ходом економічного розвитку, він у подальшому може трансформуватись у самостійний договірний тип (вид). До моменту формального законодавчого закріплення більшість договорів були змішаними.

Закцентована увага на тому, що не можна вважати змішаним договір, який поєднує різні види одного типу договору. Таким чином, змішаним є договір, у якому поєднуються елементи договорів різних типів, що передбачені законодавством.

Обґрунтовано недоцільність вживання для позначення змішаного договору термінів “інтегрований” та “конгломерований”, оскільки вони невдало відображають суть цього поняття.

На практиці і в юридичній літературі іноді договір, який за своєю суттю є змішаним, називають комплексним, що є неправильним, оскільки комплексний договір - це договір, умови якого базуються на нормах та інститутах різних галузей права (наприклад, цивільного і адміністративного, трудового тощо). Комплексний договір породжує два і більше різних зобов'язань, які мають єдину господарську мету і групуються навколо одного з них, яке є основним.

Серед наявних варіантів вибору норм, які можна застосовувати до відносин сторін у змішаному договорі, оптимальним є правило, за яким слід застосовувати у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

В роботі обґрунтовується, що в результаті укладення змішаного договору утворюється єдине зобов'язання (в широкому розумінні), яке спрямоване на досягнення єдиної мети, оскільки сторони, поєднуючи умови різних цивільно-правових договорів, пов'язують здійснення своїх прав і обов'язків, передбачених одним з цих договорів, зі здійсненням прав і обов'язків, передбачених іншим договором. У зв'язку з цим пропонується доповнити Цивільний кодекс України, зокрема статтю 628 ЦК України, третьою частиною такого змісту “Змішаний договір є підставою виникнення єдиного зобов'язання. У разі недосягнення згоди щодо істотних умов, необхідних для одного з елементів змішаного договору або визнання недійсним відповідного елементу змішаного договору, неукладеним або недійсним визнається змішаний договір в цілому”.