Змішані договори в цивільному праві

Щоб пропозиція укласти договір вважалася офертою, вона має відповідати певним умовам:

- по-перше, пропозиція укласти договір може бути адресована одній чи декільком конкретним особам, а реклама та інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, це лише запрошення робити пропозиції щодо укладення договорів, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях;

- по-друге, пропозиція укласти договір має містити вказівку на істотні умови майбутнього договору, тобто ті умови, що визнані такими за законом або необхідні для договорів даного виду, або в погодженні яких зацікавлений оферент;

- по-третє, пропозиція має підтверджувати твердий намір оферента вважати себе пов'язаним з договором і запропонованими умовами у разі їх прийняття другою стороною.

Для того щоб договір вважався укладеним, дії однієї сторони (оферента) недостатньо. Друга сторона повинна виявити згоду на укладення цього договору на умовах, запропонованих в оферті.

Відповідь особи, якій адресовано оферту, про прийняття нею пропозиції визнається акцептом. Акцепт має бути повним і безумовним. Це означає, що акцептант повністю погоджується з тими умовами договору, які йому запропоновані в оферті, і не має будь-яких застережень щодо зробленої пропозиції. Цивільний кодекс України: Коментар./ За ред. Харитонова Є. О. - Х. : ТОВ «Одісей», - 2004. - С. 454.

Пропозиція укласти договір може бути зроблена усно або в письмовій формі. Якщо пропозиція укласти договір зроблена у письмовій формі, то вона може мати форму єдиного документу (наприклад, проекту договору) або листа, телеграми тощо, які надсилаються акцептанту поштою чи за допомогою іншого технічного засобу зв'язку

Оферта може бути зроблена із зазначенням або без зазначення строку для відповіді. Відповідно до ст. 643 ЦК України, якщо у пропозиції укласти договір вказаний строк для відповіді, договір є укладеним, коли особа, що зробила пропозицію, одержала відповідь про прийняття пропозиції протягом цього строку. Якщо ж у пропозиції укласти договір не вказаний строк для відповіді, договір вважається укладеним, якщо згода укласти його дана негайно або протягом нормально необхідного часу для відповіді (ст. 644 ЦК України). Цивільний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. - 2003, - № № 40-44, Ст. 356.

Якщо особа, яка отримала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (виконала роботу, надала послуги, відвантажила товари, сплатила відповідну суму грошей тощо), що засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказано в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

За загальним правилом, одержання оферентом відповіді про прийняття пропозиції із запізненням звільняє його від зобов'язань, які виникли б у разі укладення договору (ч. 1 ст. 645 ЦК України). Запізнення з відповіддю оцінюється шляхом порівняння моменту фактичного одержання акцепту оферентом з тим строком (терміном), який був зазначений, або з нормально необхідним для цього часом. Цивільний кодекс України: Коментар./ За ред. Харитонова Є. О. - Х. : ТОВ «Одісей», - 2004. - С. 456.

Відповідь про прийняття пропозиції може прийти із запізненням з різних причин: внаслідок неоперативності працівників організації зв'язку, затримки з відповіддю з вини акцептанта тощо. Якщо відповідь про прийняття пропозиції була відправлена своєчасно, але одержана оферентом із запізненням, останній звільняється від зробленої пропозиції за умови, що він негайно повідомить акцептанта про одержання відповіді із запізненням. В іншому разі оферент буде зобов'язаним зробленою ним пропозицією і, отже, договір вважатиметься укладеним

Відповідь про прийняття пропозиції, яка одержана оферентом із запізненням, є новою пропозицією.

Важливе правове значення має і місце укладення договору, оскільки за ним може визначатись місце належного виконання договору та інші правові факти. Договір вважається укладеним у місці проживання фізичної особи або за місцем знаходження юридичної особи, яка зробила пропозицію укласти договір, якщо інше не встановлено договором (ст. 647 ЦК України).

Цивільне законодавство не встановлює певної форми для оферти та акцепту. Тому акцепт може бути усним, письмовим, виражений у конклюдентних діях. Такими є дії, що недвозначно вказують на намір особи вступити в договірні відносини. Наприклад, письмовим акцептом вважається належним чином оформлений стороною екземпляр договору, що повернутий нею стороні, яка направила проект договору для оформлення. Акцептом, вираженим у конклюдентних діях, може вважатися, наприклад, оплата тих чи інших товарів, вказаних в опублікованому чи розповсюдженому іншим способом каталогу, якщо каталог містить всі істотні умови, необхідні для виникнення договірних відносин (найменування і ознаки товарів, розцінки, порядок оформлення і виконання замовлення, строки та ін.). Денисюк В. В. Акцепт як стадія укладення цивільно-правового договору / В. Денисюк // Актуальні проблеми держави і права : зб. наук. праць. 2011. - Вип. 61. - С. 576. В даному випадку каталог є офертою, а оплата вказаних у ньому товарів означає акцепт оферти. Таким чином виникають договірні відносини, в яких обов'язки сторін не фіксуються у формі єдиного письмового документа (договору), але тим не менше існують у відповідності з цивільним законодавством.

Як відзначає М.Ю. Тихомиров, найбагатший досвід здійснення договорів саме таким способом накопичений в економічно розвинутих країнах. У США, наприклад, більше половини малих і середніх підприємств реалізують свою продукцію і товари за допомогою розсилання поштою на підставі замовлень, що оформляються у відповідності з умовами каталогів. Договоры: образцы документов, комментарии, практика разрешения споров / Под ред. М.Ю. Тихомирова. - М.: 1999. - С. 10. В Україні така практика також отримує все більше розповсюдження, оскільки такі способи продажу є досить зручними. Конклюдентними діями Вищий господарський суд України визнав також відвантаження товару. Судовий розгляд спорів, пов'язаних з формою договорів: Постанова Вищого господарського суду України від 27. 05. 2003 року № 2/3/2260 // Вісник господарського судочинства. - 2003. - № 3. - С. 141.

Цивільне законодавство України чітко визначає момент виникнення договірних відносин. Визначення в кожному конкретному випадку цього моменту є необхідним, оскільки саме з цього моменту виникають права і обов'язки сторін. Консенсуальний договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Однак, крім консенсуальних, існують і так звані реальні договори, для укладення яких однієї лише згоди сторін недостатньо. Для укладення реальних договорів, крім згоди сторін, необхідно вчинення певної дії, як правило, -- передання майна. Відповідно до ч. 2 ст. 640 ЦК реальний договір вважається укладеним саме з моменту передання майна або вчинення іншої певної дії.

Як реальний, так і консенсуальний договір, якщо відповідно до законодавства або домовленості сторін він має бути нотаріально посвідчений, вважається укладеним лише з моменту його нотаріального посвідчення.

Якщо відповідно до законодавства договір підлягає обов'язковій державній реєстрації, він вважається укладеним з моменту такої реєстрації. Якщо відповідно до законодавства договір підлягає і нотаріальному посвідченню, і державній реєстрації (наприклад, договір купівлі-продажу земельної ділянки, житлового будинку (квартири), іншого нерухомого майна тощо), він вважається укладеним лише з моменту державної реєстрації.

Досить важливе значення має та обставина, чи вказаний в оферті строк для її акцепту. Якщо у пропозиції укласти договір вказаний строк для відповіді, договір є укладеним, коли особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь про прийняття пропозиції протягом цього строку.

Відповідь про прийняття пропозиції, зробленої з вказівкою строку для відповіді, тягне укладення договору лише у випадку, якщо така відповідь не лише вчасно відправлена акцептантом, але й отримана оферентом протягом вказаного в оферті строку. У зв'язку з цим, важливе значення має не лише правильне визначення початку і закінчення перебігу строку, наданого для відповіді, але й урахування часу поштового обігу (якщо відповідь направлена поштою).

Інші правила застосовуються у випадку, коли пропозиція щодо укладення договору була зроблена без вказівки строку для відповіді. В такому разі встановлюються різні правила залежно від форми, у якій була зроблена оферта: в усній чи письмовій.

Цивільно-правовий договір може бути оформлений єдиним документом, що підписується всіма учасниками, здійснений шляхом обміну листами, телеграмами, телетайпограмами, телефонограмами, засобом факсимільного, модемного чи іншого електронного зв'язку, прийняттям до виконання замовлення чи іншим способом, який дозволяє достовірно встановити, що документ виходить від сторони договору.

Таким способом віднедавна став електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа. Можливість використання електронних документів передбачена Законом України “Про електронні документи та електронний документообіг”, а також Законом України “Про електронний цифровий підпис”, прийняття яких позбавило багатьох проблем використання електронних документів, що порушувались у науці.

Використання електронного документа у цивільних відносинах здійснюється згідно із загальними вимогами вчинення правочинів, встановлених цивільним законодавством.

Однак, якщо електронний документ використовується сторонами при укладанні договору, слід враховувати певні особливості. Зокрема, якщо автор і адресат у письмовій формі попередньо не домовилися про інше, датою і часом відправлення електронного документа вважаються дата і час, коли відправлення електронного документа не може бути скасовано особою, яка його відправила. У разі відправлення електронного документа шляхом пересилання його на електронному носії, на якому записано цей документ, датою і часом відправлення вважаються дата і час здавання його для пересилання. Єсімов С. С. Окремі аспекти удосконалення нормативно-правового регулювання електронного документообігу / С. С. Єсімов // Митна справа (Митний комплект) : Митні правила. - 2013. - № 3. - С. 125.

Вимоги підтвердження факту одержання документа, встановлені законодавством у випадках відправлення їх під розписку, не поширюються на електронні документи. У таких випадках підтвердження факту одержання електронних документів здійснюється згідно з вимогами Закону “Про електронні документи та електронний документообіг”. Про електронні документи та електронний документообіг: Закон України від 22 травня 2003 року // Відомості Верховної Ради України. - 2003, - № 36. - Ст. 275.

Електронний документ вважається одержаним адресатом з часу надходження авторові повідомлення в електронній формі від адресата про одержання цього електронного документа автора, якщо інше не передбачено законодавством або попередньою домовленістю між суб'єктами електронного документообігу.

Якщо попередньою домовленістю між суб'єктами електронного документообігу не визначено порядок підтвердження факту одержання електронного документа, таке підтвердження може бути здійсненне в будь-якому порядку автоматизованим чи іншим способом в електронній формі або у формі документа на папері. Зазначене підтвердження повинно містити дані про факт і час одержання електронного документа та про відправника цього підтвердження.

У разі ненадходження до автора підтвердження про факт одержання цього електронного документа вважається, що електронний документ не одержано адресатом.

Якщо автор і адресат у письмовій формі попередньо не домовилися про інше, електронний документ вважається відправлений автором та одержаним адресатом за їх місцезнаходженням (для фізичних осіб - місцем проживання), у тому числі якщо інформаційна, телекомунікаційна, інформаційно-телекомунікаційна система, за допомогою якої одержано документ, знаходиться в іншому місці. Місцезнаходження (місце проживання) сторін визначається відповідно до законодавства.

Якщо сторони договору обрали шлях укладення договору в кількох документах, то кожен з таких документів має містити всі основні умови договору, а також має бути підписаний відправником.

Порядок укладення змішаного договору на практиці може отримати певну специфіку, яка пов'язана з його природою. Наприклад, може виникнути питання, чи вважати договір змішаним, якщо він оформляється не одним документом, а шляхом обміну листами, телеграмами і т.ін.

Для того, щоб дати правильну відповідь на це питання, необхідно, на нашу думку, дотримуватись раніше зробленого висновку про те, що змішаним є договір, який породжує виникнення єдиного зобов'язання. Тому, навіть якщо істотні умови договору були передбачені сторонами в різних документах і вони є елементами різних договорів, в разі, якщо вони спричиняють виникнення єдиного зобов'язання, такий договір слід вважати змішаним.

Слід враховувати також ту обставину, що сам змішаний договір може виникати в процесі укладення простого договору. Наприклад, оферта містить пропозицію укласти будь-який звичайний договір. Однак акцептант, погоджуючись на укладення договору у відповіді (акцепті), пропонує доповнити його додатковими умовами, які перетворюють договір на змішаний. У такому випадку необхідно дотримуватись правила про те, що відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умовах є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію.

Серед основних питань, які сторони повинні вирішити в процесі укладення договору, є питання вибору його форми. Одним із проявів принципу свободи договору на стадії його укладення є свобода вибору форми договору, тобто способу вираження волі сторін на вступ і перебування у договірних відносинах. Цей прояв даного принципу знайшов своє відображення в ЦК України, зокрема в ч. 1 ст. 639 (“договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом”).

Свобода вибору форми договору полягає в тому, що сторони можуть обирати будь-яку форму, якщо лише для певного правочину законом не визначена конкретна форма. Цікало В. Свобода укладення договору та її межі // Вісник Львів. ун-ту. Сер. юридична. - 1999. - Вип. 34. - С. 169 - 173.

Ст. 205 ЦК України передбачає допустимість укладення правочинів в усній чи письмовій формі. При цьому сторони вправі на свій розсуд обрати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Як відзначає О. Дзера, вочевидь, тут маються на увазі випадки, передбачені законом, а не іншим нормативно-правовим актом. Дзера О. Загальні положення про правочини в новому Цивільному кодексі України // Юридична Україна.- 2003.- № 7.- С. 31. Окремо в ЦК України передбачено, що, якщо для даного виду правочину письмова форма не є обов'язковою, він може вважатися укладеним за умови вчинення сторонами таких дій, які засвідчують їх волю до настання бажаного правового результату. Згідно з частиною третьою ст. 205 ЦК у випадках, передбачених договором чи законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням.

ЦК України при укладенні правочинів допускає використання факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного чи іншого копіювання, електронно-числового підпису чи іншого аналогу власноручного підпису, але лише у випадках, передбачених цивільним законодавством або за наявності письмової домовленості сторін із зафіксованими в них зразками відповідного аналогу їх власноручних підписів. Такі застереження спрямовані на попередження зловживань при підписанні правочинів такими технічними способами.

ЦК встановлює умови вчинення письмових правочинів фізичними особами, які через хворобу чи інші фізичні вади не можуть підписуватися власноруч.

Стаття 208 ЦК визначає коло правочинів, які повинні обов'язково вчинятися у письмовій формі (проста письмова форма). За загальним правилом, у письмовій формі повинні укладатися правочини між юридичними особами (незалежно від їх організаційно-правової форми та форм власності).

Письмова форма необхідна для правочинів, у яких хоча б однією стороною є фізична особа, а іншою - одна чи кілька юридичних осіб. Як зазначає Бобко Т., законодавець у цій нормі спеціально не визначає форму правочинів за участі фізичних осіб, які мають статус суб'єкта підприємництва. Бобко Т. Письмова форма правочинів: проблеми законодавчого регулювання / Т. Бобко // Право України : Юрид. Журнал. - 2007. - № 11. - С. 110.

Проблема можливості укладення правочину між юридичними особами в усній формі, як свідчить судова практика, є досить складною. Можливість такої форми передбачена у статтях 206, 207, 208 ЦК України.

Показовою в плані висвітлення основних проблем, що стосуються форми договору між юридичними особами, може бути справа № 28/115-02 господарського суду м. Києва за позовом Державної податкової інспекції у Оболонському районі м. Києва до відповідачів: приватного підприємства “Д...”; приватного підприємства “М...”, про визнання угоди недійсною. Щодо касаційної скарги у справі за позовом ДПІ до приватного підприємства про визнання недійсною усної угоди: Постанова Вищого господарського суду України від 07.11.2002 № 28/115-02 // Вісник господарського судочинства. - 2003. - №1. - С. 111-112.

Суть справи зводилась до того, яка юридична природа рахунку-фактури, накладної, податкової накладної та платіжних доручень, чи вважати їх письмовою формою договору, чи письмовими доказами факту існування спірного договору в усній формі. У касаційній постанові Вищий Господарський Суд України зробив висновок, що згадані документи підтверджують укладення договору. Суд також виходив з того, що факт укладення спірної угоди доведено на підставі рахунку-фактури і накладної, де є посилання на усі істотні умови договору купівлі-продажу - найменування товару, його ціна і кількість.

З метою підвищення умов захисту фізичних осіб законодавець передбачає обов'язкову письмову форму правочинів за участі фізичних осіб на суму понад 20 розмірів неоподаткованих мінімумів доходів громадян, за винятком тих правочинів, вчинення яких можливе в усній формі (ч. 1 ст. 208 ЦК). Цивільний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. - 2003, - № № 40-44, Ст. 356.

У спеціальних статтях ЦК вимагає обов'язкової письмової форми щодо деяких видів правочинів. До них, зокрема, належать: правочини щодо забезпечення виконання зобов'язань; договори дарування майнового права, дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому, дарування особливо цінних речей; договори найму транспортних засобів між юридичними особами; договір найму житла; окремі види зберігання майна; договори страхування; договори управління рухомим майном; договори позики на суму понад 10 розмірів неоподаткованого мінімуму доходів громадян.

ЦК України встановлює правило, за яким нотаріальне посвідчення письмового правочину необхідне лише у випадках, якщо це прямо передбачено законом або домовленістю сторін (ст. 209 ЦК). Випадки нотаріального посвідчення правочинів (угод) передбачені в новому ЦК та в окремих законах. Зокрема, обов'язкового нотаріального посвідчення вимагають: договір застави нерухомого майна (ст. 577 ЦК); купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) чи іншого нерухомого майна (ст. 657 ЦК); договори дарування нерухомості та дарування валютних цінностей на суму, що перевищує 50-кратний розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян (ст. 719 ЦК); договір найму будівлі чи іншої капітальної споруди строком на рік і більше ( ч. 2 ст. 793 ЦК); договір транспортних засобів за участю фізичної особи (ч. 2 ст. 799 ЦК); договір управління нерухомим майном (ст. 1031 ЦК); договір купівлі-продажу об'єктів приватизації (ст. 27 ЗУ “Про приватизацію державного майна”); договір купівлі-продажу земельної ділянки (ст. 128 Земельного кодексу України).

Стаття 210 ЦК України передбачає необхідність здійснювати державну реєстрацію правочинів у випадках, прямо встановлених законом. Наприклад, відповідно до ст. 577 ЦК державній реєстрації підлягають нотаріально посвідчена застава нерухомого майна, а також застава рухомого майна за заявою заставодержателя або заставодавця шляхом внесення запису в Державний реєстр застав рухомого майна.

Нотаріального посвідчення і державної реєстрації вимагають договори купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) чи іншого нерухомого майна (ст.745).

На думку О. Дзери, незважаючи на те, що в ЦК України безпосередньо не визначено правових наслідків недотримання вимог закону про державну реєстрацію правочинів, в окремих його статтях закріплено її правове значення. Так, відповідно до ст. 210 ЦК такі правочини вважаються вчиненими з моменту їх державної реєстрації. Тобто, він припускає, що без такої реєстрації правочин не породжує для сторін бажаного правового результату. Щодо договорів, які опосередковують перехід права власності, це питання вирішено однозначно, оскільки за ст. 334 ЦК право власності у набувача майна за договором, який вимагає державної реєстрації, виникає в момент такої реєстрації. Науково - практичний коментар Цивільного кодексу України: У 2 т. - 3-е вид., перероб. і доп./ За ред.. О.В. Дзери, Н.С. Кузнецової, В.В. Луця. - К.: Юрінком Інтер, 2008. - Т.І. - С. 421.

Після укладення договору, зокрема під час його виконання, може виникнути потреба у його зміні чи розірванні.

Для ефективного регулювання відносин, пов'язаних з розірванням договору та можливими спорами у зв'язку з цим, між сторонами важливого значення набуває виявлення змісту та правової природи цього юридичного факту. На жаль, юридична наука поки що не сформулювала усталеної концепції щодо поняття та правової природи розірвання договору. Вчені, як правило, обмежуються аналізом конкретних підстав розірвання договору та його правових наслідків. Однак слід відзначити активізацію спроб у дослідженні цієї проблеми. В одному з таких досліджень було зазначено, що: 1) складовою частиною розірвання договору є спеціальна спрямованість волі на припинення договору та його зобов'язань, яка знаходить своє відображення в тому, що договір розривається за угодою сторін, за ініціативою однієї сторони або на вимогу третіх осіб у передбачених законом випадках; 2) при розірванні договору договірні зобов'язання припиняються на майбутнє, що дає змогу відрізняти розірвання договору від визнання його недійсним або неукладеним; 3) розірвання договору - це дія, спрямована на припинення частково або повністю невиконаного договору.

За загальним правилом, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У ст. 651 ЦК України встановлено загальний порядок зміни або розірвання договору. Договір може бути змінений або розірваний за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, установлених договором або законом.

Істотним вважається таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору. Завдана шкода може виступати як у вигляді збитків, так і у вигляді моральної (немайнової) шкоди.

Особливою підставою зміни чи розірвання договору є істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладанні договору (ст. 652 ЦК України). Зміна обставин вважається істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони б уклали договір на інших умовах або взагалі відмовилися б від його укладання.

При істотній зміні обставин сторони можуть внести зміни або розірвати договір за взаємною згодою, що відповідає принципу свободи договору. Якщо сторони не досягли згоди щодо розірвання договору, він може бути розірваний за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких чотирьох умов:

1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення за всієї своєї турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладанні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обігу не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

За наявності наведених вище обставин у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує витрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом, допускається зміна умов договору за рішенням суду. Закон не визначає загального порядку зміни та розірвання договору, тому зміна або розірвання договору повинні вчинятися в такій самій формі, в якій договір і укладався, якщо інше спеціально не передбачено укладеним договором чи законом. Сібільов М. М. Правові питання зміни, розірвання та відмови від договору за новим Цивільним кодексом України / М. М. Сібільов  //  Еволюція цивільного законодавства: проблеми теорії і практики : матеріали міжнар. наук.-практ. конф. (Харків, 29-30 квітня 2004 р.) : зб. наук. праць . 2004 . - С. 275.

При виборі форми змішаного договору необхідно, безперечно, враховувати перераховані вимоги цивільного законодавства як загальні, до всіх договорів, так і спеціальні, для окремих їх видів. Однак, оскільки будь-який змішаний договір містить елементи різних договорів, то можна припустити, що цілком можлива ситуація, коли закон буде встановлювати різні вимоги щодо окремих елементів змішаного договору. Наприклад, сторони укладають договір найму будівлі строком більше, як на один рік, і як оплату за ним наймач зобов'язується виконати певну роботу. Це буде змішаний договір, який поєднує елементи майнового найму і підряду. Що стосується першого елементу, то ЦК встановлює вимогу обов'язкового нотаріального посвідчення договору найму будівлі чи іншої капітальної споруди строком на рік і більше ( ч. 2 ст. 793 ЦК), а також він підлягає державній реєстрації (ст. 794 ЦК). Для договору підряду таких вимог немає. У зв'язку з цим виникає запитання: якою ж має бути форма такого змішаного договору?

Як уже зазначалося, до відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору. Припускаючи, що у наведеному випадку інше не встановлено договором і не випливає із суті змішаного договору, потрібно керуватися положеннями актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі. Оскільки нотаріальне посвідчення і державна реєстрація договору найму будівлі передбачені імперативною нормою, і немає жодних винятків відступлення від неї, сторони не можуть не виконати зазначених вимог. Незважаючи на те, що змішаний договір є складним за своїм змістом, він, все-таки, є одним договором і становить єдину сукупність зобов'язань, а тому передбачена вимога про нотаріальне посвідчення і державну реєстрацію буде поширюватися на договір в цілому.

Таким чином, вирішуючи питання щодо порядку укладення, зміни, розірвання та форми конкретного змішаного договору, слід враховувати вимоги загальних норм про форму правочинів, а також вимоги спеціальних норм щодо окремих типів договорів. При цьому пріоритет повинен надаватись спеціальним нормам, що мають, як правило, імперативний характер і повинні застосовуватись до всього договору. Недотримання правил, встановлених лише для одного з елементів змішаного договору, тягне за собою визнання неукладеним змішаного договору в цілому, оскільки останній встановлює єдину сукупність зобов'язань.

2.2 Умови змішаних договорів

Відповідно до ч. 2 ст. 628 ЦК сторони мають право укласти договір, у якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). Усі твердження, які були висловленні щодо умов договорів, звичайно можна застосувати і до змішаних договорів, проте все ж певні застереження існують.

Перш за все потрібно з'ясувати, що розуміти під терміном “елементи різних договорів”. Очевидно, законодавець у даному випадку має на увазі умови договорів і йдеться тут саме про істотні умови договорів різних типів.

Оскільки ці умови мають бути характерними для певних договорів, то слід розуміти, що вони (умови) повинні бути такими, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду. Проте, враховуючи те, що об'єднання в договорі цих умов відбувається виключно за бажанням сторін, то вони стають такими, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. В цьому, на наш погляд, полягає особливість змішаних договорів - у них усі істотні умови є такими, щодо яких за заявою сторін має бути досягнуто згоди, тобто є виключно ініціативні, хоча основою їх є умови, передбачені законом.

Крім того, як слушно зауважує І. Красько, “не завжди можливо “змішувати” в договорі умови, в основі яких лежать різні цивільно-правові інститути. Модель такого договору не стандартна, вона потребує не лише врахування особливостей таких інститутів, але і можливості їх поєднання”. Красько И. Смешанный договор. Условия действительности и недействительности // Предпринимательство хозяйство и право. -- 1998. - № 5. -- С. 30.

Основною метою укладення змішаного договору є досягнення єдиної кінцевої мети без подрібнення правового регулювання шляхом укладення декількох договорів. Між елементами такого договору повинен існувати генетичний зв'язок, зумовлений правовою природою цих елементів. Як правило, певний правовий тип договору береться за основний, виходячи з основної спрямованості такого договору, а інші елементи носять допоміжний характер і спрямовані на досягнення основної мети. Поєднання різних елементів у змішаному договорі не може мати механічний характер, воно повинно бути органічним, взаємодоповнюючим, мати єдиний “хребет” - специфічну мету договору. Умови, які взаємо виключають одна одну не можуть бути присутніми в змішаному договорі.

Наприклад, підприємства-продавці (постачальники) для погашення боргів перед своїми кредиторами за іншими договорами, не пов'язаними з договором постачання, уступають їм свої правомочності на отримання оплати за проданий (поставлений) товар шляхом уступки права вимоги (цесії). Наступними додатковими угодами в договір цесії іноді вносяться зміни, відповідно до яких новий кредитор (цесіонарій) перетворюється в повіреного попереднього кредитора (цедента), беручи на себе обов'язки зі стягнення з боржника суми заборгованості від імені цедента з перерахуванням її на рахунок останнього. Всі інші умови договору про уступку права вимоги такими додатковими угодами не змінюються.

Договір цесії не можна перетворити в змішаний договір з елементами договору доручення тому, що ці договори не сумісні. Так само як не можна включити в договір купівлі-продажу умови, притаманні договору дарування, комісії, доручення тому, що вони не пов'язані ні з кінцевими результатами, ні з особливостями прав і обов'язків сторін. Цілі такого договору будуть суперечити одна одній. Проте цілком можливо включити в договір купівлі-продажу елементи зберігання.

Юридичний та логічний незбіг елементів змішаного договору, які самі по собі є об'єктивно правомірні, не підпадає під вплив ст.ст. 215, 203 ЦК України, у яких йдеться про недійсність правочинів. Це, відповідно, ускладнює прийняття судових рішень у пов'язаних з ними спорах.

На погляд І. Краська, “недійсність правочинів полягає не лише в їх невідповідності вимогам норм права. Недійсність правочину - це його дефектність взагалі, якщо правочин не відповідає не тільки конкретній нормі, але й загальним засадам права”. Красько И. Смешанный договор. Условия действительности и недействительности // Предпринимательство хозяйство и право. -- 1998. - № 5. -- С. 32.

Застосовуючи це положення до змішаного договору, можна зробити висновок, що він може бути визнаним недійсним не лише при формальному відхиленні від вимог будь-яких цивільно-правових норм, але і при логічній несумісності його умов незалежно від її впливу на кінцевий правовий результат.

Ще одним моментом, який слід враховувати при застосуванні правил про недійсність правочинів до змішаних договорів, є ст. 217 ЦК України, яка вказує, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Частини змішаного договору, що є елементами різних договорів, як вже відзначалось, очевидно належать до істотних умов і тому, на наш погляд, не можна припускати, що договір був би укладений і без включення до нього однієї з цих частин. Таким чином, наведена норма в більшості випадків не може бути застосована до змішаного договору. Якщо в такому договорі визнається недійсним якийсь із його елементів, який належить до істотних умов, то, на наш погляд, недійсним повинен визнаватись договір в цілому.

Це ж правило має застосовуватись і щодо визнання змішаного договору неукладеним, якщо не досягнуто згоди щодо умов, які стосуються одного з його елементів. На жаль, судова практика до цього часу була неоднозначною. Наприклад, Верховний Суд України, розглядаючи касаційну скаргу Спільного Українсько-Російсько-Болгарського підприємства “Науково-виробничий центр “Інформатика” на постанову Вищого господарського суду України від 8 жовтня 2002 р. у справі за позовом акціонерного товариства “Банк Велес” до СП “НВЦ “Інформатика” про визнання недійсним договору та стягнення 170 350,38 грн., дійшов висновку, що договір, який був предметом спору, має складний комплексний характер та містить умови, які регулюють два види правовідносин (про виконання функцій доміциліата та депозитні). Проте його слід вважати укладеним, незважаючи на те, що він містив істотні умови, необхідні для договору про виконання функцій доміциліата, але в ньому були відсутні істотні умови для договору про депозитний вклад. Суд першої інстанції вважав договір неукладеним в цілому. Постанова Верховного Суду України від 04. 03. 2003 р. № 20/459 // Вісник господарського судочинства. - 2004. - № 1. - С. 211 - 213.

Ще одну особливість змішаного договору можна простежити на прикладі договорів, що укладались ТОВ “Рівненський Молодіжний Жилий Комплекс” протягом 1998-1999 рр. з фізичними особами про дольову участь у будівництві багатоквартирного будинку. Предметом цих договорів була фінансова, матеріальна та трудова участь “Дольовика” (назва сторони за договором) у забудові багатоквартирного будинку... з метою отримання у власність певної квартири. ТОВ “Рівненський Молодіжний Жилий Комплекс” називалось за договором “Забудовником”. Беручи до уваги назву договору та визначення його предмету і сторін, може скластись думка, що це є договір про спільну (сумісну діяльність).

Аналіз основних обов'язків Забудовника дозволяє віднести цей договір до договору підряду. Проте Дольовик також бере на себе обов'язки виконати частину робіт на користь Забудовника, який повинен їх прийняти. Отже, перед нами не простий договір підряду, а два договори підряду, поєднані в одному. Суд, розглядаючи спір, що виник з цього договору, кваліфікував зобов'язання, які виникли між сторонами, як взаємні зобов'язання підряду. У відносинах щодо виконання загальнобудівельних робіт по будівництву квартири замовником виступає Дольовик..., а підрядником ТОВ “Рівненський МЖК”, а у відносинах щодо виконання опоряджувальних робіт замовником є ТОВ “Рівненський МЖК”, а підрядником Дольовик... За змістом укладеного між сторонами договору, вартість робіт, виконаних Дольовиком..., зараховується у вартість квартири з метою набуття права власності на неї.

Корисним є той факт, що змішаний договір може містити елементи різних договорів, які розподіляються між обома договірними сторонами. Залишається з'ясувати, чи можуть це бути елементи одного і того самого типу договору, як у наведеній ситуації (підряд і підряд).

Якщо виходити із буквального тлумачення ч. 2 ст. 628 ЦК, то змішаний договір може містити елементи саме різних договорів, а не одного типу. В такому разі договір, що нами розглядається, змішаним назвати не можна. Це стало б можливим лише тоді, коли слово “різних” замінити словом “двох”, однак в такому вигляді визначення змішаного договору не буде відповідати його суті. Остання зводиться до того, що в змішаному договорі поєднуються елементи саме різних типів договорів, і це зумовлює відповідне правило про застосування до такого договору положень актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у ньому.

Таким чином, ми приходимо до висновку, що договір підряду, в рахунок оплати за яким також виконується певна робота, не можна віднести до змішаного договору. Тому він є договором, не передбаченим актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства (ч. 1 ст. 6 ЦК України).

Для того, щоб уникнути зайвих проблем, що можуть виникнути при укладенні змішаних договорів, потрібно враховувати такі умови. Досить часто на практиці укладаються змішані договори страхування, наприклад, договір автотранспортного страхування, в якому одночасно страхується як сам транспортний засіб, так і життя та здоров'я пасажирів. Правила, що регулюють ці два види страхування, істотно відрізняються. Тому частини змішаного договору, що відносяться до майнового і особистого страхування, мають бути достатньо відособлені, щоб кожну з них можна було зіставити з відповідними правилами. Якщо такого відособлення в змішаному договорі не буде, то можливі помилки можуть призвести до недійсності договору в цілому. Якщо ж кожна з частин буде достатньо відособлена, помилка може торкнутися лише відповідної частини договору.

Наприклад, важливо пам'ятати, що в договорах страхування майна і в договорах особистого страхування різні вимоги ставляться до осіб, на користь яких укладається договір. Завидов Б. Д. Общие правовые проблемы обязательств / Б. Д. Завидов // Юрист. - 2002. - № 12. - С. 8. Тому в змішаному договорі частина, що відноситься до страхування майна, як правило, повинна укладатись на користь однієї особи, а частина, що відноситься до особистого страхування - на користь іншої.

Іноді звичайні договори плутають із змішаними. Не відносяться до змішаного і договори, що містять у собі умови про способи забезпечення виконання зобов'язань, наприклад, названі Б.Д. Завидовим “договір позики на умовах забезпечення його заставою”, “договір купівлі-продажу на умовах забезпечення предмета договору банківською гарантією”, “договір зберігання на умовах обов'язкового страхування”, “договір підряду на умовах передачі об'єкта в довірче управління”. Шляхом включення в договір умови про спосіб забезпечення здійснюється необхідна прив'язка договору, що забезпечує зобов'язання, до основного, але злиття двох договорів в один, наприклад, позики і застави, не відбувається.

Як видно з вищевикладеного, умови змішаних договорів визначаються на підставі загальних і спеціальних норм ЦК України про договори, а також із врахуванням характеру та особливостей самого змішаного договору. На основі аналізу норм договірного права про умови договорів можна зробити висновок, що під терміном “елементи різних договорів” розуміються істотні умови договорів різних типів, які визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного типу. Проте враховуючи те, що об'єднання в договорі цих умов відбувається виключно за бажанням сторін, вони стають такими, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. В цьому полягає особливість змішаних договорів - у них усі істотні умови є такими, щодо яких за заявою сторін має бути досягнуто згоди, тобто є виключно ініціативні, хоча основою їх є умови, передбачені законом.

2.3 Виконання змішаних договорів

Основною метою, яку сторони ставлять при укладенні договору, є, звичайно, його виконання. ЦК України не містить загальних норм про виконання договорів і, тим більше, змішаних. У відповідних випадках регулювання здійснюється главою “Виконання зобов'язань” (гл. 48 ЦК України). Крім того, саме виконанню договірних зобов'язань присвячена основна маса спеціальних норм, які містяться в главах про окремі типи договорів.

Важливим для загальної характеристики виконання договору є питання про принципи належного і реального виконання зобов'язань. Сібільов М. Договірне зобов'язання та його виконання / М. Сібільов // Вісник академії правових наук України. - 2003. - № 2. - С. 414.

Цивільний кодекс України містить загальну норму, згідно з якою зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Цивільний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. - 2003, - № № 40-44, Ст. 356. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. По суті, ці норми закріплюють один із найважливіших принципів виконання зобов'язання - принцип належного виконання зобов'язання.

Стосовно принципу реального виконання зобов'язання, то, як вважає Н. Кузнєцова, на відміну від його ролі в плановій економіці, в умовах ринкового ведення господарства значення цього принципу поступово зменшується. Кузнєцова Н. Принципи сучасного зобов'язального права України // Українське комерційне право. - 2003. - № 4. - С. 14.

Все ж, незважаючи на зменшення значення принципу реального виконання зобов'язання, він зберігається в законодавстві і в літературі залишається дискусійною проблема співвідношення принципів належного і реального виконання зобов'язань. З цього приводу було висловлено декілька різних точок зору. Одна з них зводиться до того, що належне виконання є частиною реального виконання. На думку Венедиктова А. В., реальне виконання договірних зобов'язань охоплює належне виконання всіх кількісних і якісних показників: не лише своєчасне здавання всієї передбаченої договором продукції, але і здачу її у передбаченому асортименті, у відповідності до затверджених стандартів і технічних умов, в комплектності, а також своєчасне покриття недостач в окремих партіях, негайне виправлення допущених недоліків або заміну недоброякісної продукції продукцією належної якості і т.ін.

Протилежна точка зору була сформульована Сафоновим М.М.,виконання в натурі є складовою частиною належного виконання, тобто належне виконання є поняттям більш загальним, а реальне виконання - одне з приватних вимог, що входять у зміст належного виконання. Сафонов М. Н. Исполнение обязательств и способы обеспечения их исполнения / М. Сафонов // Журнал российского права. - 2003. - № 7. - С. 14.

На наш погляд, з висловлених думок найбільш обґрунтованою є позиція М.І. Брагінського, який зауважив, що хоча реальне виконання і належне тісно пов'язані між собою, вони є різноплощинними явищами. На його думку: “У першому проявляється сутність виконання як здійснення певної дії, а в другому - якісна характеристика дії (або утримання від дії). Перевіряючи, чи виконав боржник зобов'язання, ставлять перед собою два самостійних запитання: чи вчинила особа дію, яка є об'єктом відповідного правовідношення (чи дотримана вимога реального виконання), і яким чином ця дія вчинена (чи дотримана вимога належного виконання)?”. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. - М.: “Статут”, 2011. - С. 221.

Незважаючи на втрату, в певній мірі, в умовах ринкової економіки значення принципу реального виконання зобов'язання, він не перестав взагалі відігравати будь-яку роль. Не варто забувати, що заміна передачі товару, виконання робіт або надання послуг чимось іншим далеко не завжди здатне задовольнити порушений інтерес потерпілої сторони.

Серед заходів, спеціально передбачених у ЦК для забезпечення реального виконання, перш за все, слід назвати загальне правило про недопустимість односторонньої відмови від зобов'язання або односторонньої зміни його умов (ст. 525 ЦК).

Проте ця стаття, розрахована на всі зобов'язання в цілому, також доповнюється статтями глави 53 ЦК України, з яких випливає, що одностороннє розірвання або зміна договору в принципі недопустима незалежно від того, чи йдеться про обов'язки боржника, чи про права кредитора.

До заходів забезпечення реального виконання відносяться і ті, які передбачені в ч. 1 ст. 622 ЦК України, відповідно до якої боржник, який сплатив неустойку і відшкодував збитки, завдані порушенням зобов'язання, не звільняється від обов'язку виконати зобов'язання в натурі, якщо інше не встановлено договором або законом. На відміну від цього, при невиконанні діє протилежне правило: у разі відмови кредитора від прийняття виконання, яке внаслідок прострочення втратило для нього інтерес, або передання відступного боржник звільняється від обов'язку виконати зобов'язання в натурі (ч. 2 ст. 622 ЦК).

До цієї ж категорії заходів відносяться способи забезпечення виконання зобов'язань. Деякі з них здійснюють вплив на майно боржника безпосередньо (неустойка, застава, завдаток, притримання), а інші - непрямо, як результат регресних вимог (порука, банківська гарантія). Сафонов М. Н. Исполнение обязательств и способы обеспечения их исполнения / М. Сафонов // Журнал российского права. - 2003. - № 7. - С. 16.

Розглядаючи заходи забезпечення реального виконання зобов'язання, слід звернути увагу на речові елементи в зобов'язальному праві, які стосуються цього питання. Йдеться про ст. 620 ЦК (“Правові наслідки невиконання обов'язку передати річ, визначену індивідуальними ознаками”), яка передбачає у разі невиконання боржником обов'язку передати кредиторові у власність або у користування річ, визначену індивідуальними ознаками, кредитор має право витребувати цю річ у боржника та вимагати її передання відповідно до умов зобов'язання. Цивільний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. - 2003, - № № 40-44, Ст. 356.

Кредитор втрачає право на витребування у боржника речі, визначеної індивідуальними ознаками, у разі, якщо ця річ вже передана третій особі у власність або в користування.

Можливість вимагати передачі речі у випадку, передбаченому в ст. 620 ЦК, є альтернативою права вимагати відшкодування збитків. При цьому за кредитором зберігається можливість вибору між двома цими наслідками. Однак вказана стаття зовсім не позбавляє можливості застосування загальної норми - ст. 623 ЦК і відповідно заявлення вимоги про відшкодування збитків. Проте в даному випадку потрібно розрізняти характер збитків: в одних випадках - це збитки, спричинені невиконанням договору, а в других - неналежним виконанням (збитки від несвоєчасної передачі речі). Крисань Т. Є. Підстави та умови відшкодування збитків у цивільному праві України / Т. Є. Крисань // Вісник Одеського національного університету. Правознавство. - 2011. - Т. 16, Вип. 15. - С. 82.

Ще однією нормою, в якій присутні речові елементи, є ст. 621 ЦК. Вона передбачає право кредитора, у разі невиконання боржником для кредитора певної роботи чи ненадання йому послуги, виконати цю роботу власними силами або доручити її виконання чи надання послуги третій особі і вимагати від боржника відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання. Звичайно такий захід може бути застосований лише щодо зобов'язань, у яких зобов'язання не пов'язано з особою боржника.

Нарешті останній захід полягає у використанні для досягнення безпосередньо реального виконання певних способів забезпечення зобов'язань. Наприклад, у разі неповернення відповідної суми грошей вона стягується з поручителя або банка гаранта, або покривається шляхом продажу речі, що перебувала в заставі або притримувалась, або утримується з отриманого завдатку.

Принцип належного виконання включає в себе ряд елементів, до яких відносяться умови щодо суб'єктів, предмету, строків, місця і способів виконання зобов'язання.

Що стосується умови щодо суб'єктів, то вона включає в себе виконання зобов'язання належній особі і виконання належною особою. Ст. 527 ЦК України закріплює норму, що містить вимогу щодо виконання зобов'язання належними особами. Суть цієї норми полягає в можливості покладення на сторін ризику виконання обов'язку неналежним боржником або прийняття виконання неналежним кредитором. Для захисту своїх інтересів сторони наділені правом вимагати доказів того, що обов'язок виконується належним боржником або виконання приймається належним кредитором.

Щодо виконання належною особою, то в ЦК як раніше закріплено правило, відповідно до якого покладення виконання боржником на іншу особу, розцінюється як належне виконання, якщо з умов договору, вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто. Проте у разі невиконання або неналежного виконання обов'язку боржника іншою особою за боржником завжди залишається обов'язок виконати зобов'язання (ч. 2 ст. 528).

Також відповідно до ст. 528 ЦК України існує можливість виконання обов'язку без згоди боржника іншою особою у власних інтересах. Однак ці інтереси обмежуються лише: небезпекою втратити право на майно боржника (право оренди, право застави тощо) внаслідок звернення кредитором стягнення на це майно. При цьому з виконанням зобов'язання інша особа автоматично займає в ньому місце попереднього кредитора.

Договір може передбачати декілька предметів зобов'язання, з яких виконане воно повинно бути лише одним. У такому випадку йдеться про альтернативне зобов'язання. Музика Т. О. Вибір у механізмі виконання альтернативного зобов'язання / Т. О. Музика // Науковий вісник Ужгородського національного університету. Серія: Право : науково-фаховий журнал. - 2013. - Вип. 22, Ч. 2. Т. 1. - С 256. Відповідно до ст. 539 ЦК альтернативним є зобов'язання, в якому боржник зобов'язаний вчинити одну з двох або кількох дій. Боржник має право вибору предмета зобов'язання, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту.