Аналіз інституту заохочувальних норм

Залежно від того, правом чи обов'язком суду із застосування заохочувальної санкції, їх можна поділи на дві групи. До першої групи відносяться заохочувальні санкції, що носять обов'язковий, імперативний характер звільнення від кримінальної відповідальності за наявності умов гіпотези та виконання приписів диспозиції заохочувальної норми -- наприклад, виключення кримінальної відповідальності при необхідній обороні (ст. 36 КК), крайній необхідності (ст. 39 КК), затриманні особи, яка вчинила злочин (ст. 38 КК), звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК), у зв'язку з примирення винного з потерпілим (ст. 46 КК) та ін. До другої групи природно віднести заохочувальні санкції, застосування яких кримінально-правові норми визнають не обов'язком, а правом суду. У фаховій літературі таке кримінально-правове заохочення визначається як факультативне або дискреційне. Факультативними є звільнення, передбачені ст. 47 КК (передача на поруки), ст. 48 КК (зміна обстановки), ч. 1 ст. 97 КК (звільнення від кримінальної відповідальності неповнолітніх) та ін.

Серед вищезазначених структурних елементів заохочувальної кримінально-правової норми існує функціональний зв'язок. Але ступінь взаємозв'язку та взаємозалежності гіпотези, диспозиції і санкції не однорідна. Найтісніший взаємозв'язок між диспозицією та санкцією. У методологічному аспекті вони співвідносяться як причина і наслідок. Лише виконання особою усіх соціально корисних дій, що зазначені в диспозиції, незворотно тягне застосування визначеної санкцією міри заохочення. За допомогою юридичного закріпленні ланки «диспозиція -- санкція» в причинно-наслідковий зв'язок законодавець формує базовий блок заохочувальної кримінально-правової норми.

Зв'язок між гіпотезою та диспозицією заохочувальної кримінально-правової норми дещо інший. У гіпотезі норми обов'язково вказуються адресати заохочення, при цьому є очевидним опосередкований зв'язок між особою і державою у вигляді суду та інших органів, уповноважених застосовувати відповідні міри заохочення. Настання деяких юридичних фактів, що є передумовами застосування заохочення, не залежить від особи, що заслуговує на заохочення. Наприклад, дострокове зняття судимості допускається лише після закінчення не менш як половини строку погашення судимості, зазначеного в статті 89 КК.

Отже, доходимо висновку, що заохочувальні норми здавна існували поряд із заборонними нормами, розвивались і вдосконалювалися протягом багатьох сторіч. Вони мають природну кримінально-правову основу, оскільки виникають та розвиваються врамках основних заборонних правовідносин, але значною мірою трансформують останні, формуючи на їх базі позитивні, заохочувальні правовідносини між особою та державою, незалежно від її суспільно-політичного устрою.

Заохочувальні норми по відношенню до заборонних кримінально-правових норм є похідними, вторинними.

Заохочувальний норм кримінального права класифікуються на регулювальні: 1) стадію до пенітенціарної поведінки (кримінально-правові відносини з приводу кримінальної відповідальності); 2) стадію пенітенціарної поведінки (кримінально-правові відносини з приводу покарання); 3) стадію пост пенітенціарної поведінки (кримінально-правові відносини з приводу судимості).

Існує три ланкова структура кримінально-правової норми: гіпотеза, диспозиція і санкція.

2. Заохочувальні норми загальної частини кримінального законодавства

2.1 Добровільна відмова від доведення злочину до кінця

Держава всіма доступними їй правовими засобами прагне вплинути на особу з метою відмовитися від вчинення злочину. В арсеналі таких заходів центральне місце належить добровільній відмові від доведення злочину до кінця. Ч. 1 ст. 17 Кримінального кодексу України (далі КК) визначила, що добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замах У на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця.

Стимулювання соціально схвальної, позитивної поведінки у вигляді добровільної відмови здійснюється шляхом обіцянки держави не притягувати особу до кримінальної відповідальності за початий злочин у разі остаточного припинення особою за своєю волею доведення цього злочину до кінця.

З точки зору інституту заохочувальних норм добровільна відмова відноситься до заохочувальних кримінально-правових норм, що стимулюють позитивну посткримінальну поведінку особи. Загальновідомо, що зазначені норми не є обставинами, що виключають кримінальну відповідальність. Вчинені дії з готування та замах У на злочин не втрачають ознак суспільної небезпечні та протиправності. Про що свідчать кримінально-правові приписи, що визначають підстави кримінальної відповідальності за готування (ст. 14 КК) та замах У на злочин (ст. 15 КК), а також особливості добровільної відмови співучасників (ст. 31 КК). Різниця між добровільною відмовою, готуванням та замахом на злочин полягає в добровільному чи вимушеному припиненні злочину. Проте соціальний зміст та правові наслідки зазначених дій діаметрально протилежні.

Проте така, точка зору на правову природу добровільної відмови не єдина. Одні автори обстоюють точку зору визнання добровільної відмови як обставини, що виключає кримінальну відповідальність за дії, вчиненні до добровільної відмови, другі розглядають добровільну відмову як підставу звільнення від кримінальної відповідальності, треті загалом зазначають, що при добровільній відмові особа не підлягає кримінальній відповідальності.

Вважається, що та чи інша позиція дослідників щодо юридичної природи ґрунтується на визнанні чи невизнанні ними суспільно небезпечними та протиправними діяння, що передують добровільній відмові від доведення злочину до кінця.

Прямі підтвердження наявності в попередній добровільній відмові в діях особи складу незакінченого злочину знаходимо в чинному кримінальному законі. Так, у ч. 1 ст. 31 КК вказується: "У разі добровільної відмови від вчинення злочину виконавець (співвиконавець) не підлягає кримінальній відповідальності за наявності умов, передбачених статею 17 цього Кодексу. У цьому випадку інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за готування до того злочину або замах на той злочин, від вчинення якого добровільно відмовився виконавець". Сама назва ст. 17 КК передбачає добровільну відмову при незакінченому злочині, яким, згідно з ч. 2 ст. 13 КК, визнається готування до злочину і замах на злочин.

Проте деякі фахівці вважають, що в діях, що вчинені до добровільної відмови, відсутній склад того злочину, від вчинення якого особа відмовилася.

Позитивна, соціально схвальна поведінка при добровільній відмові на етапі незакінченого злочину, по перше, зумовлює особливе кримінально-правове положення особи та змінює основне кримінальне правове відношення, що виникає у зв'язку з вчиненням злочину, на заохочувальне правовід ношення з іншим об'ємом кримінальної відповідальності.

Подруге, наявність у суспільно небезпечному діянні особи складу того чи іншого злочину не залежить від позитивної посткримінальної поведінки особи. Об'єктивно послідовно існують два протилежні види соціальної поведінки, з одного боку, суспільно небезпечні дії з готування чи замах У на злочин, що за наявності інших ознак формують склад злочину, з другого, суспільно корисні дії з добровільного й остаточного припинення готування чи замах У на цей злочин, що за наявності інших ознак також формують передумови та підстави звільнення особи саме від кримінальної відповідальності, а не від покарання. Природно, що вони мають протилежний соціальний зміст та правові наслідки.

Потретє, саме існуванням суспільної небезпечності попередніх добровільній відмові діянь є положення про можливість притягнення особи, яка добровільно відмовилась від доведення злочину до кінця, якщо фактично у її діях міститься склад іншого злочину (ч. 2 ст. 17 КК). З цього приводу ґрунтовним є зауваження Ю. В. Бауліна, якби відпадіння суспільної небезпечності особи означало б і відпадіння суспільної небезпечності вчиненого нею до добровільної відмови діяння, це мало б, за загальним правилом, означати виключення кримінальної відповідальності у всіх випадках у тому числі й у випадках, коли фактично вчинене особою містило склад іншого злочину.

Отже, доходимо висновку, що попередні добровільні відмови діяння особи є суспільно небезпечними та протиправними і містять ознаки складу незакінченого злочину.

Наявна суспільна небезпечність готування до злочину і замах У на злочин не може виключатися добровільною відмовою. Суспільносхвальна поведінка осіб, яка врегульована розділом VIII Загальної частини КК "Обставини, що виключають злочинність діяння", є формою реалізації позитивної відповідальності в кримінальному законодавстві. Зазначені обставини свідчать про високу суспільну свідомість особи. Вимагають від неї при захисті "охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання" бути вкрай обачливою та не перевищити цих меж. Добровільне використання свого права на необхідну оборону, затримання особи, яка вчинила злочин, крайня необхідність та інше нерідко завдають фізичної та майнової шкоди, ставлять у загрозу завдання шкоди здоров'я, життя. У зв'язку з цим адресатами заохочувальних норм, що стимулюють соціально-правову активність, як правило, є громадяни з високими особистими якостями почуттям відповідальності, справедливістю, обов'язку. Законодавець особливо підкреслює, що ці суспільно корисні діяння є такими, що "виключають кримінальну відповідальність" (ч. 2 ст. 37 КК), "не визнаються злочинними" (ч. 1 ст. 38 КК), "не є злочинами" (ч. 1 ст. 40, ч. 1 ст. 42, ч. 1 ст. 43 КК). Ці заохочувальні норми, на відміну від норм, що заохочують позитивну, пост кримінальну поведінку, закликані впливати на свідомість та волю суб'єктів таким чином, щоб останні прагнули без побоювання бути притягнутими до кримінальної відповідальності, здійснювати вчинки, пов'язані із завданням шкоди об'єктам кримінально правової охорони, базуючись при цьому на суб'єктивному праві, юридичному обов'язку або службовому повноваженні, підставою заохочення в даному випадку є специфічний правомірний вчинок.

Одже, можна дійти висновку, що добровільна відмова є підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за незакінчений злочин, а не виключення такої відповідальності .

Заохочувальне кримінально-правове відношення, що виникає на підставі юридичного факту добровільної відмови, має своїм соціальним завданням зміну, трансформування т. з. основного "правовідношення негативної відповідальності у площину позитивної кримінальної відповідальності". Для виникнення основного кримінального правовідношення достатньо вчинення готування чи замах У на злочин. З моменту вчинення суспільно небезпечних і протиправних дій, що утворюють склад незакінченого злочину, між державою і особою, що вчиняє незакінчений злочин, виникає негативне правовідношення, змістом якого є обов'язок особи зазнати певних, визначених у санкції статті Особливої частини КК, обмежень особистих, майнових та інших прав і свобод, і право держави застосувати до особи, винній у вчинення готуванні чи замах У на злочин, передбачене кримінально-правове обтяження.

Проте держава повинна з'ясувати, чи міститься в попередніх діях особи склад іншого злочину. Тому, при добровільній відмові деякий час паралельно існують обидва кримінально-правових відношення: перше з приводу притягнення до кримінальної відповідальності на підставах наявності чи відсутності у фактично вчиненому діяння складу іншого злочину; друге з приводу звільнення від кримінальної відповідальності на підставах добровільної відмови від доведення злочину до кінця. Інше вирішення питання ставило б під сумнів правомірність застосування кримінально-правового обтяження за умов повного виконання особою позитивної, соціальнокорисної поведінки у вигляді добровільної відмови.

За певних соціальнокорисних дій із боку одного з суб'єктів кримінально-правового відношення, а саме особи, яка вчиняє готування чи замах на злочин, зміст основного кримінально правового відношення може бути змінений. Незмінними залишаються об'єкт, з приводу якого виникає попереднє правовідношення кримінальна відповідальність, та суб'єкти правовідношення, особа, яка вчинила готування чи замах на злочин та держава, що представлена спеціально уповноваженими органами реалізовувати кримінальну відповідальність судами. Проте кардинальних змін зазнають повноваження держави щодо реалізації кримінальної відповідальності та правовий статус особи, яка вчиняє готування чи замах на злочин.

Позитивна кримінальна відповідальність виникає на підставі нового юридичного факту добровільної відмови від доведення злочину до кінця. Реалізується вона у рамках вторинних, похідних кримінально-правових відносинах. Вторинність зазначених правовідносин визначається тим, що виникнення нового юридичного факту не припиняє існуюче між особою і державою право відношення, не змінює об'єктного і суб'єктного складу, проте трансформує його зміст на протилежний: замість реалізації кримінально-правового обтяження у вигляді певних, визначених у санкції статті Особливої частини КК, обмежень особистих, майнових та інших прав і свобод, держава отримує повноваження звільнити особу від зазначених обтяжень кримінально-правового характеру.

Зазнає змін й правовий статус особи, яка за своєю волею остаточно припинила готування до злочину або замах У на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця. До нього додається право вимагати від іншого повноважного суб'єкта звільнення від кримінальної відповідальності, якщо фактично вчинене нею попереднє діяння не містить складу іншого злочину.

Фактична підстава добровільної відмови від доведення злочину до кінця формується із сукупності об'єктивних і суб'єктивних ознак, що утворюють склад правомірної поведінки, що заохочується у кримінальному праві. Об'єктний і суб'єктний склад добровільної відмови вже були окреслені, тому зосередимось на сус пільнокорисних діях, їх наслідках та суб'єктивному ставленні особи до добровільної відмови від доведення злочину до кінця.

Суспільнокорисним діянням при добровільній відмові є припинення суспільно небезпечних готування до злочину або замах У на злочин. Як правило, об'єктивною формою припинення є бездіяльність, зовні пасивне відношення до готування або замах У на злочин.

Ознаками суспільнокорисного діяння при добровільній відмові, зазвичай, вказують добровільність, остаточність та усвідомлення можливості доведення злочину до кінця.

Вільний вибір суспільно корисного варіанту поведінки в припиненні початого злочину надає законодавцю підстави заохотити особу шляхом звільнення від кримінально-правового обтяження.

Суб'єктивне ставлення особи до припинення злочинної діяльності проявляється в мотивах добровільної відмови та усвідомленні можливості успішного доведення злочину до кінцяУсвідомлення особою можливості доведення злочину до кінця свідчить про певний процес передбачення розвитку причинного зв'язку, що здійснюється на підставі фактично наявних обставин та обставин, що можуть виникнути в майбутньому при вчиненні злочину.

Соціально-правовим наслідком добровільної відмови як різновиду заохочувальних норм є абсолютно безумовне і обов'язкове звільнення особи від кримінальної відповідальності за готування до злочину або замах У на злочин. Цим звільненням держава гарантує заохотити будького, хто добровільно припинить вчинення злочину і сам відверне шкоду суспільним відносинам, що охороняються кримінальним правом.

2.2 Обставини, що виключають злочинність діяння

КК 2001 р. уперше виокремив обставини, що виключають злочинність діяння в самостійний розділ VIII Загальної частини. Серед таких обставин значаться: необхідна оборона (ст. 36 КК), затримання особи, що вчинила злочин (ст. 38 КК), крайня необхідність (ст. 39 КК), фізичний або психічний примус (ст. 40 КК), виконання наказу або розпорядження (ст. 41 КК), діяння, пов'язане з ризиком (ст. 42), виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 43 КК). Порівняно з КК України 1960 р., що передбачав лише необхідну оборону (ст. 15 КК), крайню необхідність (ст. 16 КК) та прирівнював затримання особи, яка вчинила напад до необхідної оборони (ч. 5 ст. 15 КК), їх коло зросло в два рази. Такі вчинки не є суспільно небезпечними і кримінально забороненими, а навпаки, визнаються правомірними і, як правило, суспільно корисними.

Визначений стан дослідження заохочувальної природи обставин, що виключають злочинність діяння, поставив перед нами проблему дослідити саме заохочувальний вплив зазначених обставин на регулювання правомірних суспільних відносин, що виникають у кримінальному праві.

Обставини, що виключають злочинність діяння, традиційно відносять до заохочувальних кримінально-правових норм, що стимулюють прояви соціально-правової активності особистості, високу громадську відповідальність, почуття обов'язку в боротьбі з правопорушеннями і злочинністю. Якщо визнати, що визначальною ознакою зазначених норм є заохочувальний метод їхнього соціального впливу на свідомість і волю з метою схвалення і стимулювання корисного для особи, суспільства і держави варіанту поведінки, то до кола заохочувальних належить віднести й норми, що стимулюють правомірну поведінку у сфері кримінального права шляхом виключення потенційного кримінально правового обтяження.

Питання про віднесення тієї чи іншої обставини, що виключають злочинність діяння, до заохочувальних норм іноді ставлять у залежність від "відношення до справи боротьби із злочинністю".

Витоки зазначеної позиції ґрунтуються на вихідних положеннях, що, з одного боку, стосуються галузевої належності обставин, що виключають злочинність діяння, а з іншого змісту заохочувального кримінально-правового впливу. Так, ці дослідники визнають, що перераховані діяння входять до кола конституційних обов'язків громадян, а в кримінальному праві лише гарантується реалізація цих обов'язків. Відтак ставиться під сумнів галузева належність обставин, що включають злочинність до кримінально-правової матерії. їм відводиться похідна, вторинна роль розмежування злочинної поведінки від незлочинної.

Не можна погодися з другорядною роллю обставин, що виключають злочинність діяння. На всіх етапах розвитку кримінального законодавства місце і значення обставини, що виключають суспільну небезпечність і злочинність діяння, не зводилася лише до розмежувальної функції. Норми про необхідну оборону, крайню необхідність, затримання особи, яка вчинила злочин, виконують попереджувальну функцію. При необхідній обороні попередження здійснюється "з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання" (ч. 1 ст. 36 КК), при затриманні особи, яка вчинила злочин, це "дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади (ч. 1 ст. 38 КК), при крайній необхідності "для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави" (ч. 1 ст. 39 КК). Суспільнокорисні дії за цих обставин дозволяють запобігти злочину або суспільно небезпечному посяганню, відвернути або значно зменшити його суспільно небезпечні наслідки, поновити порушене право, а відтак, по кінцевому рах Унку, забезпечити захист суспільних відносин, що охороняються кримінальним правом.

Теза про те, що "правомірна поведінка не тягне за собою позитивних кримінально-правових наслідків порівняно з тим станом, у якому суб'єкт знаходився до здійснення відомих вчинків" не витримує критики. Здійснення необхідної оборони, крайньої необхідності, затримання злочинця та інших обставин, що виключають злочинність діяння, завжди пов'язані з завданням необхідної і достатньої шкоди правоохоронним інтересам. Правий Ю. В. Баулін, коли зазначає, що обставини, які розглядаються, є вчинками, пов'язаними з дозволеним завданням шкоди об'єктам кримінально-правової охорони. Вочевидь, що дака поведінка має юридичне значення і, у зв'язку з цим через об'єктивну необхідність підлягають правовій регламентації, в чому зацікавлені як окремі громадяни, так і суспільство, а також держава. Правова оцінка зазначеної правомірної поведінки полягають у повному виключені кримінально-правового обтяження. Держава повинна здійснити передбачене кримінальним законом заохочення через уповноважені органи суди. Заохочення забезпечується визначеною системою гарантій, а саме: право особи вимагати виключення кримінальної відповідальності, скасування всіх постановлених рішень, що защемляють зазначене право, правова відповідальність службових осіб, які не застосували заохочення за наявності підстав та ін.

Правові приписи, що передбачають зазначені обставини, є заохочувальними нормами за предметом і методом правового регулювання. На відміну від охоронних кримінально-правових норм, предметом регулювання яких виступають суспільні відносини, що виникають у зв'язку з вчиненням особою злочину, заохочувальні норми регулюють правомірну кримінально-правову поведінку.

У теорії кримінального права загальновизнаним є розуміння типових (стволових) кримінально-правових відносин, як врегульованих кримінальним законом відносин між державою та особою, що вчинила злочин. Сталим є погляд, що будьяке правові дношення має універсальну структуру, яка включає об'єкт (предмет), суб'єктів та зміст у вигляді кореспондуючих прав і обов'язків суб'єктів відношення (деякі вчені в структуру правовідно шення включають також породжуючий його юридичний факт). Зазначене визначення стосується як основних охоронних правовідносин, так і правовідносин заохочувального типу.

Юридичним фактом, що породжує кримінально-правові відносини охоронного типу, є вчинення злочину. Правий В. Я. Та цій, який стверджує, що злочин не є предметом регулювання кримінального права, він лише зумовлює появу відповідного суспільного відношення. Причому злочин породжує суспільні відносини особливого роду шкідливі та небезпечні для суспільства. Особливість зазначених відносин полягає не тільки в тому, що вони суспільні відносини особливого роду (антисоціальні), а й у тому, що вони врегульовані кримінальним законодавством і тому з моменту свого виникнення стають кримінально-правовими.

Заохочувальні правовідносини по відношенню до охоронних кримінально-правових відносин є вторинними, похідними. У часі вони можуть існувати тільки після виникнення основних правовідносин, які пов'язані з вчиненням злочину або суспільнонебезпечного діяння. За певних умов трансформують ці відносини в позитивну площину, породжуючи внаслідок соціально схвальної поведінки особи, яка передбачена заохочувальними правовими приписами, право або обов'язок держави, у вигляді уповноважених органів (судів), виключити, звільнити або пом'якшити кримінально-правове обтяження.

Обставини, що виключають злочинність діяння як різновид заохочувальні норм у якості юридичного факту, що породжує відповідні кримінально-правові відносини, мають вчинення суспільнокорисного діяння. Природно, що кримінально-правове відношення, що виникає на підставі правомірної соціальнокорисної поведінки у випадках необхідної оборони, затримання особи, що вчинила злочин, крайньої необхідності, фізичного або психічного примусу, виконання наказу або розпорядження, діяння, що пов'язане з ризиком, виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації є "позитивним", "безконфліктним", "соціальнобажаним".

Метод правового регулювання, що використовується законодавцем, полягає у схваленні і стимулюванні корисного для особи, суспільства і держави варіанту правомірної поведінки. Основними методами у сфері кримінально-правового регулювання є примус (покарання) та стимулювання (заохочення). У кримінальному праві абсолютна більшість норм сформульована з використанням імперативного методу кримінально-правових заборон і відповідно правового обов'язку утримання від вчинення заборонених діянь (охоронні норми) але використовується й диспозитивний метод, що надає особі можливість вибору того чи іншого варіанту поведінки та стимулюється кримінально правовими засобами (заохочувальні норми).

Вчинення діянь, що виключають злочинність діяння, за загальним правилом, не є обов'язком громадян. Так, у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 р. "Про судову практику у справах про необхідну оборону" зазначається, "що, відповідно до закону, кожна особа має право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання незалежно від можливості уникнути його або звернутися за допомогою до інших осіб або органів влади". Проте в деяких випадках вчинення діянь у ситуації необхідної оборони, затримання особи, яка вчинила злочин та інших обставин, що виключають злочинність, діяння є правовим обов'язком особи. Йдеться про так звані випадки "спеціального суб'єкта" правомірної суспільнокорисної поведінки. Так, при затриманні особи, яка вчинила злочин, суб'єктами правомірного затримання можуть бути і представники влади та інші посадові особи, для яких затримання злочинця визначається як правовий обов'язок. Невиконання спеціально уповноваженими посадовими особами службового обов'язку щодо затримання злочинця розглядається як правопорушення, що тягне дисциплінарну або кримінальну відповідальність. Спеціальним суб'єктом правомірного вчинку повинна визнаватися особа, яка відповідно до закону виконує (виконувала) спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою запобігання чи розкриття їх злочинної діяльності.

Висловлювалася думка, що в системі обставин, що виключають злочинність діяння, необхідно виділяти обставини з більшою та меншою соціальною корисністю. Необхідна оборона або затримання злочинця будьколи суспільнокорисні, якщо не порушені умови їх реалізації. Менше про це можна говорити в стані крайньої необхідності, у зв'язки з тим, що в зазначеному випадку шкода завдається невинним громадянам або державі, а відтак суспільна корисність різко знижується. Навряд чи можна вважати суспільнокорисними діяння, що завдали шкоди, вчинені при фізичному або психічному примусі.

Відомо, що правомірність чи протиправність поведінки є юридичним віддзеркаленням соціального змісту вчинку.

Правомірність та соціальна корисність поведінки за обставин, що виключають злочинність діяння, може зумовлюватися як об'єктивними, так і суб'єктивними ознаками. Об'єктивні ознаки лежать у площині соціальної цінності захищеного охоронюваного правом блага, відвернутих суспільно небезпечних наслідків, затриманні особи, яка вчинила злочин, законності наказу чи розпорядження, умов виправданого ризику, виконання спеціального завдання та ін. Суб'єктивні характеризують усвідомленими та вольовими діями (бездіяльністю), спрямованими на завдання необхідної і достатньої шкоди об'єктам кримінально-правової охорони, що мають в основі збуджувальних процесів виключно суспільно корисну мотивацію, яка зазначена у відповідних кримінально-правових приписах. Мета вчинення діянь за обставин, що виключають злочинність діяння, повинна бути настільки соціально корисною, щоб "виправдати" завдання шкоди.

Поряд із суспільно необхідною і суспільно небезпечною поведінкою право передбачає й такі різновиди вчинків, котрі неможливо прямо віднести до зазначених категорій, проте їх можливо оцінити з позицій більшої чи меншої бажаності або небажаності для суспільства . Більше того, навіть у межах однієї й тієї ж самої обставини, що виключає злочинність діяння, можливі вчинки, що відрізняються різною ступінню суспільної корисності. Так, при крайній необхідності, ступінь корисності прямо залежить від зіставлення фактично завданої і відвернутою шкоди право охоронюваним інтересам. Завдана шкода не може бути більшою від відвернутої шкоди, але деякі особливості емоційного стану особи, яка знаходиться в стані сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, внаслідок чого вона не могла оцінити відповідності заподіяної шкоди цій небезпеці, навіть за найгірших умов унеможливлюють кримінальну відповідальність (ч. 2, ч. 3 ст. 39 КК).

Проте ця обставина не є нездоланною перепоною для визнання обставин, що виключають злочинність діяння як суспільно корисних, правомірних, а відтак, таких, що заохочуються кримінальним законодавством. Кримінальний закон, заохочуючи вчинки за обставин, що виключають злочинність діяння, надає важливе значення умовам їх правомірності. Навмисне завдання об'єкту кримінально-правової охорони невиправдано тяжкої шкоди вихолощує, "нівелює" соціальну корисність, а відтак і правомірність таких вчинків та перетворює, трансформує, за загальним правилом, соціально корисну поведінку в суспільно небезпечну, протиправну. Перевищення меж необхідної і достатньої шкоди, за умов зазначених обставин, є умисним суспільно небезпечним діянням, що за наявності інших ознак утворює злочин, соціальний зміст якого полягає саме у "несанкціонованому" заподіянню об'єкту кримінально-правової охорони тяжкої шкоди.

Кримінально-правове регулювання обставин, що виключають злочинність діяння, чітко визначає умови правомірності зазначеної соціальної корисної поведінки. Дії, що виходять за визначені кримінальним законом межі, за будьяких умов їх "соціальнокорисної мотивації і спрямованості" не можуть бути нічим іншим як злочином. Тому й недоречним є постановка питання щодо заохочення чи стимулювання. Кримінальний закон не може заохочувати вчинення злочинів, навіть за умов вчинення злочину з пом'якшуючими обставинами (т. з. "привілейований злочин"). З іншого боку, наявність пом'якшуючих обставин, що введені законодавцем у юридичну конструкцію складу злочину у якості обов'язкових, при вчиненні умисного вбивства або заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, з перевищенням меж необхідної оборони або в разі перевищення заходів, що необхідні для затримання злочинця (ст. 118, 124 КК) та злочинів, що вчинені особою, яка, відповідно до закону, виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою запобігання чи розкриття їх злочинної діяльності (ч. 2, ч. 3 ст. 43 КК), суттєво знижують суспільну небезпеку злочину. Правові наслідки закріплення в кримінальному законі вказаних привілейованих ознак знаходять своє відбиття у встановленні нових, значно нижчих від типових, заходів кримінального покарання.

2.3 Звільнення від кримінальної відповідальності

Звільнення від кримінальної відповідальності це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках, передбачених КК, та в порядку, встановленому КПК. Звільнення особи від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК, здійснює виключно суд у порядку, встановленому статтями 6, 7, 71, 72, 810, 111 КПК, під час попереднього та судового розгляду справи, апеляційного, касаційного і виключного провадження відповідно до статей 248, 282, 376, 4001 та п. 2 ч. 1 ст. 4004 КПК.

У Загальній частині КК передбачено такі види звільнення від кримінальної відповідальності: 1) у зв'язку з дійовим каяттям (ст. 45); 2) у зв'язку з примиренням винного з потерпілим (ст. 46); 3) у зв'язку з передачею особи на поруки (ст. 47); 4) у зв'язку зі зміною обстановки (ст. 48); 5) у зв'язку із закінченням строків давності (ст. 49); 6) неповнолітніх із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 97); 7) неповнолітніх у зв'язку із закінченням строків давності (ст. 106); 8) на підставі закону України про амністію (ст. 86); 9) на підставі акту помилування (ст. 87).

Чинне кримінальне та кримінально-процесуальне законодавство дещо змістили центр тяжіння в досліджуваному питанні, віддавши перевагу судовому розгляду випадків звільнення від кримінальної відповідальності. Згідно з ч. 2 ст. 44 КК, вирішення питання про закриття справи у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності покладено виключно на суди, які повинні діяти в порядку, встановленому кримінально-процесуальним законодавством. Пленум Верховного Суду України у постанові № 12 від 23 грудня 2005 р. "Про судову практику застосування судами України законодавства про звільнення від кримінальної відповідальності" (далі постанова № 12) звернув увагу судів на те, що направити до суду справу з постановою про її закриття у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності можуть прокурор, а за його згодою також слідчий. Зазначена постанова має бути вмотивована. Крім даних про особу, в цьому процесуальному документі мають бути наведені докази вчинення злочину, а також обставини, на підставі яких прокурор або слідчий дійшов висновку про необхідність закриття кримінальної справи. Справу, яка надійшла без такої постанови або з постановою слідчого, не погодженої з прокурором, суддя повертає останньому на підставі ст. 2491 КПК під час попереднього розгляду.

Таке вирішення досліджуваного питання цілком виправдане. До 2001 р. КПК надавав право на закриття кримінальних справ за нереабілітуючими обставинами, до яких відносяться й випадки звільнення від кримінальної відповідальності, крім суду, також прокурору, слідчому і органу дізнання за згодою прокурора, які були вправі закрити кримінальну справу, коли буде визнано, що на час проведення дізнання, попереднього слідства внаслідок зміни обстановки вчинене особою діяння втратило характер суспільно небезпечного або ця особа перестала бути суспільно небезпечною (ст. 7) або передати особу, яка вчинила діяння, що містить ознаки злочину, який не являє великої суспільної небезпеки, на поруки громадський організації або трудовому колективу при наявності їх клопотань про це, прийнятого на загальних зборах (ст. 10). Крім того, орган дізнання та слідчий, за згодою прокурора, міг закрити кримінальну справу за відсутністю події чи складу злочину, а також недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину (п. 1,2 ст. 6, ч. 2 ст. 213). Формально і зараз ст. 6 КПК дозволяє органам дізнання та слідчому за певних обставин не порушувати кримінальну справу, а порушену закрити. Але фактично ця норма не застосовується, тому що після введення в дію нового КК передбачений виключно судових порядок цих справ.

Звільнення від кримінальної відповідальності на підставах ст. 45 і ст. 46 КК, у порядку, встановленому ст. 72 і ст. 8 КПК здійснюється у зв'язку з дійовим каяттям і примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим мають загальні підстави. У ст. 45 КК зазначено: "Особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду". Ст. 46 КК передбачає: "Особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду".

Об'єднує ці два загальні види звільнення імперативність приписів щодо звільнення особи від кримінальної відповідальності за умов встановлення сукупності підстав. Це означає, що при встановленні підстав, передбачених зазначеними статтями суд зобов'язаний без будьяких умов звільнити особу від кримінальної відповідальності.

Матеріально-правовими підставами цих видів звільнення є сукупність обставин, а саме: 1) вчинення злочину невеликою тяжкості, 2) вперше, 3) особа щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду (ст. 45); особа примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду (ст. 46).

Умовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення певного умисного злочину, незалежно від того, закінчено його чи ні, вчинений він одноосібно чи у співучасті. Згідно ч. 2 ст. 12 КК злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років або інше, більш м'яке покарання. КК 2001 р. налічує понад 210 злочинів, які згідно з ч. 2 ст. 12, віднесені до злочинів невеликої тяжкості і містяться майже в усіх Розділах Особливої частини КК.

Особою, яка вчинила злочин уперше, вважається така, котра раніше взагалі не вчиняла будьяких злочинів або раніше вчинила злочин, проте в установленому законом порядку судимість було знято або погашено. Вчинення триваючого або продовжуваного злочину, двох або більше злочинів невеликої тяжкості, які утворюють сукупність (за винятком реальної), не може бути перепоною для застосування ст. 45 і ст. 46 КК. Також уперше вчиненим потрібно вважати злочин, вчинений після звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставах передбачених ст. 45, 46, 47, 48, 49, 86, 87, ч. 1 ст. 97, 106 КК.

Одним з юридичних наслідків звільнення від кримінальної відповідальності визначається те, що факт вчинення злочину втрачає будьяке кримінально-правове значення. Так, згідно з ч. 4 ст. 32 КК, повторність як різновид множинності злочинів відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, а ч. 1 ст. 33 КК прямо передбачає, що при вирішенні питання про наявність сукупності злочинів не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом. Набрання законної сили постановою (ухвалою) суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності є актом, що свідчить про припинення кримінально-правового відношення між особою, що вчинила злочин, і державою. Це означає також, що з цього моменту дана особа вже не несе обов'язку відповідати перед державою за вчинене, не може нести тягаря кримінальної відповідальності. Оскільки звільнення від кримінальної відповідальності може мати місце лише до набрання законної сили обвинувальним вироком суду, то особа, яка звільняється від кримінальної відповідальності, природно, вважається такою, що не має судимості.

При неодноразовому застосуванні щодо одного і того самого правопорушника такої норми її сенс як заохочувального припису дійсно втрачається. Тому у плані вдосконалення інституту звільнення від кримінальної відповідальності потребує вирішення питання про те, наскільки доцільно звільняти від кримінальної відповідальності особу, щодо якої раніше вже приймалася постанова про звільнення від кримінальної відповідальності.

Третя обставина є комплексною, позитивною посткримінальною поведінкою особи. Згідно зі ст. 45 КК, взятими у своїй єдності дійове каяття утворюють: 1) щире розкаяння у вчиненому злочині; 2) активне сприяння розкриття цього злочину; 3) повне відшкодування завданий цією особою збитків або усунення заподіяної шкоди. Верховний Суд України поставив крапку в суперечці: чи достатньо однієї з перелічених підстав, чи повинна встановлюватися їх сукупність. У ч. 3 п. 3 постанови № 12 зазначено, що дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду. Відсутність хоча б однієї із зазначених складових дійового каяття виключає звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 45 КК. Виняток можуть становити лише випадки вчинення злочину чи замах У на нього, внаслідок яких не заподіяно шкоду або не завдано збитки.

Щире розкаяння передбачає визнання особою факту вчинення злочину, відверте, справжнє визнання своєї провини та, як наслідок, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки. "Щире розкаяння" є складовою більш змістовного поняття "дійове каяття" та підкреслює у ньому суб'єктивне ставлення винного до вчиненого злочину. Крім суб'єктивного моменту щирого розкаяння, про його об'єктивно свідчать конкретні дії особи активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування заподіяних збитків або усунення заподіяної шкоди.

Активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будьякої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи. Повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди полягає в добровільному задоволенні винним або іншими особами, зокрема батьками чи близькими родичами, обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди, загладжуванні її в інший спосіб, наприклад, шляхом прилюдного вибачення за завдану образу тощо.

Звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК передбачає встановлення, крім перших двох обставин, також того, що винна особа примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду. З приводу примирення між потерпілим і особою, що вчинила злочин, існує значна кількість думок. Так, ряд дослідників під примиренням розуміють оформлену в належній процесуальній формі відмову потерпілого від своїх попередніх претензій та вимог до особи, яка вчинила злочин, відмова від притягнення її до кримінальної відповідальності або прохання закрити вже порушену проти неї кримінальну справу. Можна вважати, що примирення це досягнутий мир (порозуміння) між особою, яка вчинила злочин, та потерпілим, тобто факт відновленого безконфліктного стану між цими особами. Примирення є домовленістю (угодою) між потерпілим та особою, яка вчинила суспільно небезпечне діяння про достатнє, з точки зору потерпілої особи, відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної їй шкоди. Ініціатива щодо саме такого вирішення конфліктного правовідношення може належати будькому (винному, потерпілому, захиснику, слідчому, прокурору), але прийняття остаточного рішення про примирення, природно, належить потерпілому.

Звільнення винного від кримінальної відповідальності та закриття справи у зв'язку з примиренням із потерпілим можливе тільки в разі відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди. На відміну від дійового каяття, законодавець не наполягає саме на повному відшкодуванні, тому що в основі цього виду звільнення лежить примирення потерпілого з особою, яка вчинила злочин.

У судовій практиці мають місце випадки, коли потерпілий вибачає борг винному та відмовляється від права відшкодування чи компенсації матеріальної або моральної шкоди. У цьому випадку факт примирення потерпілого і винного та прощення боргу повинен оформлюватися в належній процесуальній формі про відмову потерпілого від своїх попередніх майнових претензій до особи, яка вчинила злочин. Ця обставина повинна бути зафіксована в протоколі, мировій угоді тощо.

Ст. 47 КК передбачає: "Особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку. У разі порушення умов передачі на поруки особа притягається до кримінальної відповідальності за вчинений нею злочин". У ст. 48 КК вказується: "Особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час розслідування або розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною".

Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з передачею особи на поруки (ст. 47 КК) та у зв'язку із зміною обстановки (ст. 48 КК) об'єднує те, що вони розповсюджується на ширше коло осіб, які вперше вчинили злочин невеликої або середньої тяжкості та мають факультативний, необов'язковий, дискреційний характер правового припису для суду. Це означає, що за наявності підстав, передбачених зазначеними статтями, суд вправі, але не зобов'язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності. Окрім того, звільнення за ст. 47 КК носить умовний характер, тобто умовою звільнення є те, що протягом року особа виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку У разі порушення цих умов вона притягується до кримінальної відповідальності за вчинений злочин в установленому кримінально процесуальним законодавством порядку.

Вчинення особою злочину невеликої тяжкості має місце там, де дії кваліфіковані за статею (частиною статті) КК, яка передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років (ч. 2, ст. 12), а злочину середньої тяжкості де дії особи кваліфіковані за статею (частиною статті) КК, яка передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п'яти років (ч. 3 ст. 12). Кримінальний кодекс України 2001 р. містить близько 240 злочинів середньої тяжкості. Визнання особи такою, що вперше вчинила злочин середньої тяжкості, змістовно не відрізняється від цієї ж обставини, що стосується злочинів невеликої тяжкості, що було досліджене у звільненні від кримінальної відповідальності з зв'язку з дійовим каяттям.

У узагальненні зазначено, що, застосовуючи ст. 47 КК, суд повинен впевнитися, що виправлення конкретної особи, котра вчинила злочин, можливе без застосування до неї кримінального покарання, а перебування цієї особи в колективі, який звернувся про передачу на поруки, сприятиме її виправленню. Деякі місцеві суди неналежним чином перевіряли обґрунтованість постанов про направлення справ до суду для вирішення питання про звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності, внаслідок чого мали місце випадки закриття справ щодо осіб, які вчинили тяжкі злочини, що суперечить вимогам закону.

Підставою такого звільнення є щире каяття особи, яке свідчить про її бажання спокутувати провину перед колективом підприємства, установи чи організації та виправити свою поведінку. Особу, яка не визнала себе винною у вчиненні злочину, передавати на поруки не можна.

Процесуальною підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку з передачею на поруки є належним чином оформлений протокол загальних зборів колективу підприємства, установи чи організації, що містить клопотання колективу, членом якого є особа, про передачу її на поруки. Звернення з клопотанням, крім колективу, можуть ініціювати сам обвинувачений або його родичі, потерпілий, а також прокурор, слідчий чи особа, яка проводить дізнання. Порядок порушення клопотання про передачу на поруки регулюється ст. 10 КПК. Під час підготовки узагальнення виявилося, що суди інколи не дотримуються встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку звільнення осіб у зв'язку з передачею їх на поруки. Вони, зокрема, не з'ясовують, чи належним чином оформлено клопотання колективу про передачу особи на поруки.

Згідно з ч. 2 ст. 47 КК, у разі порушення умов передачі на поруки особа притягається до кримінальної відповідальності за вчинений нею злочин. У цьому випадку суд за наявності рішення колективу підприємства, установи чи організації, прийнятого на загальних зборах, про відмову від поручительства за взяту ними на поруки особу, яка протягом року з дня передачі її на поруки не виправдовує довіри колективу, ухиляється від заходів виховного характеру та порушуватиме громадський порядок, вирішується питання про кримінальну відповідальність цієї особи (ч. 1 ст. 13 КПК).

Протокол загальних зборів колективу підприємства, установи чи організації про відмову від поручительства повинен містити відомості про те, яка поведінка особи свідчить, що вона не виправдала довіри колективу, які заходи виховного впливу застосовувалися до цієї особи, які порушення громадського порядку мали місце тощо. Суд, а також прокурор повинні перевірити обґрунтованість відмови колективу від поручительства.

Стаття 48 КК передбачає дві альтернативні (самостійні) підстави звільнення від кримінальної відповідальності внаслідок зміни обстановки: 1) втрата діянням суспільної небезпеки; 2) втрата особою суспільної небезпеки. Зміна обстановки повинна відноситися тільки до фактичних обставин вчинення злочину невеликої або середньої тяжкості, що мали місце після вчинення злочинного діяння. Природно при цьому зіставлення двох сукупностей фактичних обставин: тих, що існували на момент вчинення злочину, та тих, що виникли на момент розгляду справи в суді.

Згідно з тлумаченням ч. 2 ст. 11 КК, суспільна небезпека, яка притаманна злочину, має місце там, де діяння заподіяло чи могло заподіяти істотну шкоду фізичній або юридичній особі, суспільству або державі. Тому для застосування ст. 48 КК необхідно встановити, що після вчинення певного злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним. Особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною, в разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину. Зміна обстановки повинна бути настільки суттєвою, щоб вплинути на суспільну свідомість, яка в нових умовах не сприймає суспільно небезпечним діяння, яке в старій обстановці становило значну суспільну небезпечність.

Звільнення від кримінальної відповідальності при втраті діянням характеру суспільно небезпечного слід відрізняти від випадків декриміналізації даного діяння, при який законодавець виключає його з числа кримінально протиправних. У такому разі діють правила про зворотну дію кримінального закону, що усуває караність діяння (ч. 1 ст. 5 КК).

У правозастосовній практиці сталим є положення, що суспільна небезпечність особи знаходить своє віддзеркалення у вчиненому злочині. Під змінами обстановки, внаслідок якої особа втратила суспільну небезпечність, слід розуміти зміни об'єктивної дійсності, які унеможливлюють вчинення нового тотожного чи однорідного злочину. За звичай до змін обстановки навколо особи, яка вчинила злочин, відносять події, які настали як з її волі (наприклад, перехід на іншу роботу, не пов'язану з матеріальною відповідальністю, переїзд на інше місце мешкання та розрив з кримінальним оточенням, реєстрація шлюбу з потерпілою особою, проведений добровільно курс лікування від алкоголізму чи наркоманії тощо), так і незалежно від її волі (звільнення особи з посади, що унеможливлює вчинення службового зловживання, призив на військову службу, нещасний випадок, внаслідок якого особа стала інвалідом тощо).