Производство следственных действий

Но даже если рассчитывать на добросовестного следователя, который проведет данное следственное действие с соблюдением всех требований закона, вполне вероятно, что у суда и стороны защиты могут возникнуть сомнения в достоверности результатов освидетельствования, и тогда суд может признать такое доказательство недопустимым. Чтобы избежать подобных последствий предлагаем производство освидетельствования всегда проводить с участием понятых, руководствуясь 4.2 ст. 170 УПК РФ.

Другие процессуалисты решение этой проблемы видят в том, что освидетельствование целесообразно рассматривать как разновидность осмотра. В данном случае объектом осмотра будет являться тело человека. Единственным препятствием для этого является закрепление в ст. 179 УПК РФ такой цели, как выявление состояния опьяненияШейфер С.А. Проблемы развития системы следственных действий [Текст] / С.А. Шейфер // Уголовное право. - 2002. - №3. -- С. 91-92.. Введение данной цели действительно вызывает обоснованные возражения, поскольку следователь, являясь специалистом в области права, вряд ли может объективно определить наличие состояния опьянения. А, на первый взгляд, такие простые признаки опьянения, как запах алкоголя, шатающаяся походка, невнятная речь и т.п. могут быть вызваны болезненным состоянием человека, приемом им лекарственных препаратов и т.д. И чтобы избежать ошибок, необходимо будет направлять соответствующего участника уголовного судопроизводства в медицинское учреждение, где специалист в данной области даст квалифицированное заключение.

Резюмируя вышеизложенное, в целях исключения проблемных ситуаций при производстве освидетельствования и оценки его результатов предлагаем для участия в освидетельствовании приглашать понятых, что не противоречит требованиям закона (ч.2 ст. 170 УПК), а для определения состояния опьянения проводить судебную экспертизу, возможность которой предусмотрена в 4.1 ст. 179 УПК РФ.

Другая проблема по поводу производства данного следственного действия состоит в неурегулированности законодателем вопроса о том, может ли освидетельствование сопровождаться осмотром одежды. Представляются обоснованными по данному вопросу рекомендации ИЛ. Петрухина: «Осмотр одежды и обуви освидетельствуемого допустим в рамках данного следственного действия лишь в случаях, когда образовавшиеся на них следы, пятна, повреждения проникли На тело человека, в связи с чем необходим одновременный осмотр как того, так и другого, чтобы выявить механизм нанесения следов и причинения повреждений»Петрухин, И. Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение[Текст]/И.Л. Петрухин. -- М.: Наука,1985. с. 138..

Однако некоторые процессуалисты предлагают другой путь разрешения данной проблемы: «Ничто не мешает следователю вначале закончить освидетельствование, составить протокол, а затем сразу приступить к производству осмотра одежды или обуви, либо наоборот»2 Чувилев А. А., Добровольская Т. Н. Указ. соч. -- С. 42-43.. Выбор приемлемого варианта в решении этой проблемы остается за практическими работниками.

§ 3. Следственный эксперимент (ст. 181 УПК РФ)

Следственный эксперимент -- это следственное действие, заключающееся в воспроизведении действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события для проверки возможности восприятия каких-либо фактов, совершения определенных действий, наступления какого-либо события; а также выявления последовательности происшедшего события и механизма образования следов (ст.181 УПК РФ).

Цели следственного эксперимента -- проверка:

а) возможности восприятия каких-либо фактов;

б) возможности совершения определенных действий;

в) возможности наступления какого-либо события;

г) последовательности происшедшего события;

д) механизма образования следов.

Фактическое основание -- сведения о том, что путем воспроизведения действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события и совершения опытных действий, необходима и возможна проверка на уточнение данных, имеющих значение для дела, а также получение новых доказательств.

Условия следственного эксперимента

1. Осуществляется в обстановке, максимально сходной с той, в которой происходило исследуемое событие.

2. Не должны совершаться действия, создающие опасность для здоровья участвующих в нем лиц (ст.181 УПК РФ).

3. Предварительный допрос участника (участников) уголовного судопроизводства.

4. Участие понятых (ч.1 ст.170 УПК РФ). Проведение следственного эксперимента возможно без понятых в случаях, если его производство связано с опасностью для жизни и здоровья людей (ч.З ст.170 УПК РФ).

5. В случае необходимости могут быть приглашены: специалист, а также иные участники уголовного судопроизводства, например, переводчик, педагог, законные представители обвиняемого и т.п. (ч.5 ст. 164 УПК РФ).

Порядок проведения следственного эксперимента

1. Принимается решение о проведении следственного эксперимента.

2. Подготавливаются определенные материалы, механизмы и другие необходимые предметы и приспособления.

3. Приглашаются понятые и иные лица, необходимые для проведения эксперимента.

4.Распределяются роли между участниками следственного эксперимента, объясняются цели и ход опытных действий, права и обязанности участников, они предупреждаются о неразглашении данных предварительного действия.

5.Воспроизводится обстановка или иные обстоятельства исследуемого события (чем больше сходства обстановки будет достигнуто, тем точнее полученный результат будет соответствовать проверяемому). Например, при проведении следственного эксперимента по делам о дорожно-транспортных происшествиях, подбираются аналогичные погодные условия; он проводится в месте происшествия, на том же транспортном средстве или максимально сходном с ним по техническим характеристикам и т.д.

6.Совершаются опытные действия (в законе не сказано, сколько раз, но практикой выработаны рекомендации -- для получения более достоверного результата его следует проводить не менее трех раз, после чего выводится средний результат).

7.Производятся измерения, фотографирование, кино-, видеосъемка, составляются планы, схемы.

8.Все производимые действия и полученные результаты фиксируются в протоколе.

Необходимо отметить, что изложенный порядок производства следственного эксперимента установлен из выработанных практикой рекомендаций и следует из общего смысла закона, а в законодательстве (ст. 181 УПК РФ) он четко не регламентирован, в УПК РФ ничего не говорится о производстве опытных действий, что затрудняет уяснение законодательного содержания этого следственного действия.

§ 4. Проверка показаний на месте (ст. 194 УПК РФ)

Следует отметить, что данное следственное действие было выработано практикой и впервые закреплено в новом УПК РФ. До принятия нового уголовно- процессуального законодательства это действие широко применялось на практике следователями, но чаще всего его использовали для закрепления на месте признательных показаний подозреваемого или обвиняемого. Поэтому среди процессуалистов существовала дискуссия о том, считать или не считать данное действие следственнымСм.: Богинский, В.Е. Проверка показаний подозреваемого [Текст] /В.Е. Богинский// Проблемы социалистической законности. Харьков, 1986. - Вып.17. - С. 70-71; Ларин, А.М. Уголовный процесс России [Текст] /А.М. Ларин, Э.Б. Мельникова, В.М. Савицкий. - М.: Юристъ, 1997. - С. 135; Лупиков, А.Д. Целесообразность проверки показаний на месте на первоначальном этапе расследования [Текст] /А.Д. Лупиков// Проблемы первоначального этапа расследования. - Ташкент, 1986. - С. 75; Уваров, В.Н. Проверка показаний на месте [Текст] /В.Н. Уваров. - М.: ВЮЗИ, 1982. - С. 81; Уголовно-процессуальное право. - С. 135.. Новый УПК РФ положил конец этим спорам и признал проверку показаний на месте самостоятельным следственным действием.

Проверка показаний на месте -- это следственное действие, которое заключается в том, что ранее допрошенный подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или свидетель воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого события, указывает на предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела, демонстрирует определенные действия в целях установления новых обстоятельств, имеющих значение для дела (ч.1-2 ст. 194 УПК РФ).

Цель проверки показаний на месте указана в ст. 194 УПК РФ -- это установление новых обстоятельств, имеющих значение для дела.

Однако такая цель присуща любому следственному действию и не выявляет специфики проверки показаний на месте. Поэтому С.А. Шейфер вполне обоснованно полагает, что применительно к данному следственному действию должна быть сформулирована такая цель, как выявление совпадений или несовпадений показаний с особенностями местности Шейфер С.А. Проблемы развития системы следственных действий [Текст] /С.А. Шейфер// Уголовное право. - 2002. - №3. - С. 90..

Фактическое основание -- данные, позволяющие полагать, что, проверяя и уточняя на месте показания указанных в ст.194 УПК РФ участников уголовного судопроизводства, будут установлены новые обстоятельства, имеющие значение для дела.

Условия проведения проверки показаний на месте

1. Проверка показаний допускается в отношении определенного в законе круга участников уголовного судопроизводства -- подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля (ч. 1 ст.194 УПК РФ).

2. Эти лица должны быть предварительно допрошены (4.1 ст.194 УПК РФ).

3. Наличие понятых (ч.1 ст.170 УПК РФ).

4. В случае необходимости приглашаются специалист и иные участники уголовного судопроизводства (ч.5 ст. 164 УПК РФ).

5. Не допускается одновременная проверка на месте показаний нескольких лиц (ч.3 ст. 194 УПК РФ).

6. Участники данного следственного действия следуют позади подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или свидетеля, показания которого проверяются.

При рассмотрении условий проведения проверки показаний на месте следует выделить одну проблему. Законодатель в ст. 194 УПК РФ не предусмотрел процедуру проведения данного следственного действия в жилище, не указано такое полномочие суда и в ст.29 УПК РФ. На практике такие ситуации возможны и неизбежно возникнут. Очевиден пробел в законодательстве. Как должен поступить следователь, если проживающие в жилом помещении лица не дали согласия на проведение в нем проверки показаний на месте? Н. Власенко справедливо замечает, что ч.1 ст.165 УПК РФ содержит исчерпывающий перечень случаев, когда перед судом может быть возбуждено ходатайство, -- проверки показаний на месте в данном перечне нет. И если толковать закон буквально, то судебное решение для проверки показаний на месте, производимой в жилище, не требуется. Однако Конституция РФ и УПК РФ провозглашают принцип неприкосновенности жилища. Соблюдая принцип, полагаю, что если проверка показаний на месте будет производиться в жилище при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, то по аналогии с осмотром, требуется судебное решение.

Порядок проведения

1. Приглашаются понятые и иные участники, необходимые для проверки показаний, им разъясняются сущность данного следственного действия, их права и обязанности. Свидетели и потерпевшие предупреждаются об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний.

2. Проверка показаний начинается с предложения подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, свидетелю указать место, откуда его показания будут проверяться. Далее следует его свободный рассказ с демонстрацией соответствующих действий (ч.4 ст. 194 УПК РФ).

При этом не допускается вмешательство в ход проверки и постановка наводящих вопросов (ч.2 ст.194 УПК РФ).

3. В необходимых случаях могут быть произведены измерения, фотографирование, применены технические средства и способы фиксации и изъятия следов преступления, вещественных доказательств (ч.б ст. 164 УПК РФ).

4. После этого участнику уголовного судопроизводства, показания которого проверяются, могут быть заданы вопросы (ч.4 ст.194 УПК РФ).

5. По результатам проведенной проверки показаний составляется протокол с соблюдением общих требований.

§ 5. Обыск (ст.ст. 182,184 УПК РФ)

Обыск представляет собой следственное действие, направленное на отыскание и изъятие орудий преступления, предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела. Причем характерной чертой обыска является его поисковый принудительный характер.

Цели обыска:

1) отыскание и изъятие имеющих значение для дела предметов, документов или ценностей (ч.1 ст. 182 УПК РФ);

2) обнаружение разыскиваемых лиц и трупов (ч.16 ст.182 УПК РФ).

Фактическое основание -- это наличие имеющихся в деле данных, позволяющих полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для дела (ч.1 ст.182 УПК РФ).

Формальное основание -- вынесение постановления следователем, дознавателем (ч.2 ст.182 УПК РФ).

Условия производства обыска

1. Если обыск проводится в жилище, то требуется судебное решение (ч.2,3 ст.182 УПК РФ). Вместе с тем из данного правила законодатель предусмотрел исключение: в случаях, не терпящих отлагательства, обыск в жилище может быть произведен на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае в течение 24 часов с момента его начала должны быть уведомлены прокурор и судья, к уведомлению прилагаются копии постановления и протокола обыска. Судья, получив и проверив их, в течение 24 часов с момента получения выносит постановление о его законности или незаконности. Если производство обыска признано незаконным, то все доказательства, полученные в ходе его производства, признаются недопустимыми (ч.5 ст. 165 УПК РФ).

2. Проводится у обвиняемых и подозреваемых, но закон не запрещает производить обыск и у иных лиц, если имеются основания полагать, что у них могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, имеющие значение для дела (ч.1 ст.182 УПК РФ).

3. Присутствие лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи (ч. 11 ст.182 УПК РФ).

4. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск (ч.11 ст.182 УПК РФ).

5. Обыск в помещениях, занятых предприятиями, учреждениями, организациями производится в присутствии представителя администрации данного предприятия, учреждения (ч.15 ст.182 УПК РФ).

6. Участие понятых (ч.1 ст.170 УПК РФ).

7. Следователь вправе привлечь к участию в обыске специалиста и иных лиц (ч.5 ст. 164 УПК РФ).

Порядок производства обыска

1. Предъявляется постановление или судебное решение о его производстве (ч.4 ст. 182 УПК РФ).

2. Следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск (ч.5 ст.182 УПК РФ). При этом законодатель подчеркнул, что это право, а не обязанность следователя. Поэтому, если есть основания полагать, что выданы не все искомые или запрещенные к обороту предметы, обыск целесообразно продолжить.

3. При производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается открыть их добровольно. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества (ч.б ст. 181 УПК РФ).

4. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте обыска, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска (ч.8 ст.182 УПК РФ).

5. В ходе обыска всегда изымаются предметы и документы, изъятые из оборота (4.9 ст.182 УПК РФ).

6. Изъятые при обыске документы, предметы и ценности предъявляются понятым и другим присутствующим лицам, в случае необходимости на месте упаковываются, опечатываются и удостоверяются подписями указанных лиц (ч.10 ст.182 УПК РФ). Обнаруженные при обыске объекты после предъявления понятым и другим лицам могут быть подвергнуты осмотру в месте их обнаружения, но, если для этого требуется дополнительное время или специальные для осмотра условия и приспособления, их осмотр на месте не проводится.

7. Следователь принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого проводится обыск, его личная и семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц, в частности, может отобрать у участвующих лиц подписку о неразглашении данных предварительного следствия (ч.7 ст. 182 УПК РФ).

8. По итогам обыска составляется протокол, в котором должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. В нем должны быть перечислены все изымаемые предметы с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости (ч. 12,13 ст. 182 УПК РФ). Помимо этого, в протоколе делается соответствующая запись в случае, если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности (ч.14 ст. 182 УПК РФ). Протокол подписывается всеми участвующими лицами.

9. Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был проведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации этой организации (ч. 15 ст. 182 УПК РФ).

Особенности личного обыска (ст.184 УПК РФ)

1. Проводится только в отношении подозреваемого или обвиняемого (ч.1 ст.184 УПК РФ), при этом искомые объекты отыскиваются: на теле человека; в его естественных отверстиях (ушах, носовых пазухах и т.п.); в одежде и обуви, находящейся на обыскиваемом; в ручной поклаже, находящейся при данном лице.

2. По общему правилу проводится на основании судебного решения (п.6 ч.2 ст.29, ч,2 ст.164 УПК РФ).

3. Может быть произведен без соответствующего постановления и судебного решения в случаях: а) задержания подозреваемого; б) заключения под стражу; в) при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, где производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч.2 ст.184 УПК РФ).

По поводу названных исключений некоторые процессуалисты высказывают возражения, мотивируя возможным произволом со стороны следователей и настаивая на обязательном вынесении постановления о производстве личного обыска и обязательном участии понятых во всех случаях Лунеев В.В. Указ. соч. - С. 100.. Однако такие возражения представляются необоснованными, полагаю, что законодатель при разработке нового УПК РФ рассчитывал на добросовестных сотрудников правоохранительных органов, поскольку нельзя всех следователей обвинять в желании нарушать права участников уголовного судопроизводства и при собирании доказательств действовать незаконными методами.

Кроме того, закон предусмотрел еще одно исключение из общего правила, когда личный обыск может проводиться без судебного решения: в случаях, не терпящих отлагательства, личный обыск может быть произведен на основании постановления следователя с обязательным уведомлением в течение 24 часов прокурора и судьи и приложением к уведомлению копии постановления и протокола личного обыска (ч.5 ст. 165 УПК РФ). Если судья в течение 24 часов признает производство личного обыска незаконным, то все доказательства, полученные в ходе его производства, будут признаны недопустимыми.

4. Личный обыск производится только лицом одного с ним пола и в присутствии понятых и специалистов того же пола (ч. 3 ст. 184 УПК РФ).

5. В процессе личного обыска при задержании и заключении под стражу обязательному изъятию подлежат предметы, которые не разрешено хранить в местах предварительного заключения (ст. 16 Федерального закона от 15 июля 1995 г. «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»).

§ 6. Выемка (ст. 183 УПК РФ)

Выемка -- это следственное действие, заключающееся в изъятии из помещений, участков местности и у конкретных лиц предметов и документов, имеющих значение для дела, когда точно известно, где и у кого они находятся (ч.1 ст. 183 УПК РФ).

Цель выемки -- изъятие из определенного места и у конкретного лица предметов и документов, имеющих значение для дела (ч.1 ст. 183 УПК РФ).

Фактическое основание -- наличие достоверных данных о том, что в определенном месте, у конкретного лица хранятся предметы или документы, имеющие значение для дела.

Формальное основание - вынесение постановления.

Новый УПК РФ установил правила, в соответствии с которыми выемка проводится по тем же правилам, что и обыск, с изъятиями, предусмотренными ст.183 УПК РФ.

Отличие выемки от обыска

1. Заранее известен объект, подлежащий изъятию и его местонахождение (ч. 1 ст.183 УПК РФ).

2. Отсутствие поисковых действий (ч.1 ст.183 УПК РФ).

3. Добровольный характер по общему правилу, но в случае отказа, может носить и принудительный характер (ч.5 ст.183 УПК РФ).

Виды выемки

-выемка предметов и документов;

-выемка почтово-телеграфных отправлений;

-выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну;

-выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях.

Особенности отдельных видов выемки

1. Выемка документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится с согласия руководителя следственного органа (ч.3 ст. 183 УПК РФ).

2. Выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производится на основании судебного решения (ч.4 ст. 183 УПК РФ).

3. Выемка почтово-телеграфных отправлений производится на основании судебного решения по особым правилам, установленным в ст. 185 УПК РФ (ч.4 ст. 183 УПК РФ).

§ 7. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка (ст. 185 УПК РФ)

Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления --следственное действие, заключающееся в наложении запрета на доставку или отправку почтово-телеграфных сообщений, телеграмм, радиограмм без разрешения следователя или другого органа, наложившего арест, а также в их изъятии и осмотре (ч.1 ст. 185 УПК РФ).

Ст.185 УПК РФ имеет полное название «Наложение ареста на почтовотелеграфные отправления, их осмотр и выемка», поэтому включает в себя комплекс взаимосвязанных действий: 1) наложение ареста на почтово

телеграфные отправления; 2) их осмотр; 3) выемку. Причем не обязательно совершение всех трех действий, в частности, наложение ареста на почтовотелеграфные отправления не влечет их обязательной выемки, следователь может ограничиться только осмотром указанных отправлений.

Приходится констатировать, что законодатель не обозначил индивидуальные цели этого следственного действия. Однако из общего смысла закона цели данного следственного действия можно сформулировать следующим образом:

1) необходимость осмотра почтово-телеграфных отправлений;

2) в необходимых случаях их изъятие;

3) создание препятствий для обмена информацией между заинтересованными лицами в процессе расследования;

4) выявление лиц, участвующих в совершении преступления;

5) установление мест сокрытия разыскиваемых подозреваемых и обвиняемых;

6) выявление мест сокрытия похищенного имущества, орудий преступления и иных предметов, имеющих значение для дела.

Фактическое основание -- наличие достоверных данных о том, что предметы, документы или сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут содержаться в бандеролях, посылках или других почтово-телеграфных отправлениях либо в телеграммах или радиограммах (ч.1 ст. 185 УПК РФ).

Формальное основание -- судебное решение (ч.2 ст. 185 УПК РФ). В ходатайстве следователя о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления должно быть указано:

1) фамилия, имя, отчество и адрес лица, почтово-телеграфные сообщения которого должны задерживаться;

2) основания наложения ареста, производства осмотра и выемки;

3) виды почтово-телеграфных отправлений, подлежащих аресту;

4) наименование учреждения связи, на которое возлагается обязанность задерживать соответствующие почтово-телеграфные отправления (ч.З ст. 185 УПК РФ).

Условия наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотра и выемки

1. Несмотря на то, что в УПК РФ нет перечня лиц, на корреспонденцию которых может быть наложен арест, не следует полагать, что наложить арест можно на корреспонденцию любого лица. По смыслу закона арест может быть наложен на почтово-телеграфные отправления подозреваемых, обвиняемых и связанных с ними лиц.

2. Производится в присутствии понятых из числа работников этого почтово-телеграфного учреждения, что является одной из гарантий соблюдения конституционного права -- сохранении тайны переписки (ч.5 ст.185 УПК РФ).

3. При необходимости к участию в данном следственном действии может быть привлечен специалист и переводчик (ч.5 ст.185 УПК РФ).

Порядок производства наложения ареста на почтово-телеграфные отправления:

1. Копия судебного решения о производстве данного следственного действия направляется в соответствующее учреждение связи, которому поручается задерживать почтово-телеграфные отправления и незамедлительно уведомлять об этом следователя (ч.4 ст.185 УПК РФ).

2. После получения уведомления из отделения связи следователь производит осмотр почтово-телеграфных отправлений, который заключается в ознакомлении с их содержанием. Если сведения, содержащиеся в данных отправлениях, имеют значение для уголовного дела, следователь производит их выемку. Но следователь вправе ограничиться только осмотром корреспонденции, выписав из нее в протокол нужные сведения (ч.5 ст.185 УПК РФ).

Следует отметить, что при осмотре и выемке почтово-телеграфных отправлений следователь обязан обеспечить сохранение в тайне содержания этих отправлений, учитывая требования ст.ст.23 и 24 Конституции РФ. Нарушение указанных предписаний может повлечь причинение заинтересованным участникам уголовного судопроизводства морального вреда с последующим предъявлением ими требований о его компенсации в гражданском порядке См.: Постановление Пленума Верховного суда РФ от 20 декабря 1994 г. «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» [Текст] // Бюллетень Верховного Суда РФ. -- 1995. -- №3. -- С. 9..

3. В каждом случае осмотра того или иного почтово-телеграфного отправления составляется отдельный протокол, в котором указывается, кем и какие почтово-телеграфные отправления были подвергнуты осмотру, скопированы, отправлены адресату или задержаны (ч.5 ст.185 УПК РФ).

Арест на почтово-телеграфные отправления отменяется постановлением следователя с обязательным уведомлением об этом суда, принявшего решение о наложении ареста, и прокурора, когда отпадает необходимость в этой мере, но не позднее окончания предварительного расследования по данному делу (ч.6 ст.185 УПК РФ).

§ 8. Контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ)

Контроль и запись переговоров - это следственное действие, заключающееся в осуществлении контроля и записи телефонных и иных переговоров с целью установления сведений, имеющих значение для дела (ч.1 ст. 186 УПК РФ).

Цель -- установление сведений, имеющих значение для дела (ч.1 ст.186 УПК РФ). В данном случае законодатель использовал общую формулировку, применимую к любому следственному действию и не разработал конкретной цели, свойственной именно контролю и записи переговоров.

Данное следственное действие не однозначно по своему характеру. Оно охватывает разные случаи (или виды по объекту контроля и записи):

1. Контроль и запись телефонных и иных переговоров подозреваемого, обвиняемого и других лиц при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести и особо тяжких преступлениях (ч.1 ст.186 УПК РФ).

2. Контроль и запись телефонных и иных переговоров потерпевшего, свидетеля, их близких родственников, родственников, близких лиц при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении них. В данном случае закон не поставил контроль и запись переговоров в зависимость от видов преступлений (ч.2 ст.186 УПК РФ).

Фактическое основание (одинаковое для обоих случаев) -- наличие достаточных данных полагать, что телефонные и иные переговоры могут содержать сведения, имеющие значение для дела (ч.1 ст.186 УПК РФ).

Формальное основание: 1) в случае необходимости контроля и записи переговоров обвиняемого, подозреваемого и других лиц обязательно судебное решение (ч.1 ст.186 УПК); 2) при необходимости контроля и записи переговоров потерпевшего, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц судебное решение требуется не всегда, а лишь в случае отсутствия письменного заявления этих лиц на производство данного следственного действия (ч.2 ст.186 УПК РФ).

Во всех случаях, когда необходимо судебное решение на контроль и запись переговоров, в постановлении следователя о возбуждении ходатайства на его производство помимо общих реквизитов должны быть указаны: фамилия, имя и отчество лица, чьи телефонные и иные переговоры подлежат контролю и записи; срок осуществления контроля и записи; наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи (ч.З ст.186 УПК РФ).

Условия контроля и записи переговоров

1. В законе указаны участники уголовного судопроизводства и лица, за чьими переговорами могут быть установлены контроль и запись: подозреваемый, обвиняемый и другие лица, а также потерпевший, свидетель, а также близкие родственники, родственники и близкие лица потерпевшего и свидетеля (ч.1-2 ст.186 УПК РФ).

Законодатель не поясняет, кого в данном случае следует понимать под «другими лицами». Вероятно, ими могут быть родственники, знакомые и т.п. подозреваемого или обвиняемого, но в любом случае в материалах уголовного дела должны иметься данные, что эти “другие лица” могут располагать сведениями, имеющими значение для уголовного дела.

2. Если контроль осуществляется за переговорами подозреваемого, обвиняемого или других лиц, то только при совершении ими преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений (ч.1 ст.186 УПК РФ).

3. Если необходимы контроль и запись переговоров потерпевшего, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц, то обязательным условием является наличие угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении указанных лиц (ч.2 ст.186 УПК РФ). При этом некоторые процессуалисты рекомендуют предупреждать указанных лиц о проводимых мероприятиях и разъяснять им цели производства этих действийНаучно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации [Текст] / Под общ.ред. В.М Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев -- М.: Спарк, 2002. - С. 370..

4. Осмотр и прослушивание фонограммы переговоров следователь производит в присутствии понятых (ч.7 ст. 186 УПК РФ).

5. При необходимости для прослушивания следователь вправе пригласить специалиста (ч.7 ст.186 УПК РФ).

6. Срок контроля и записи переговоров не может превышать 6 месяцев (ч.5 ст. 186 УПК РФ).

Порядок производства контроля и записи переговоров

1. Постановление, содержащее согласие суда на контроль и запись переговоров, направляется следователем для исполнения в соответствующий орган (ч.4 ст. 186 УПК РФ).

2. Следователь в течение всего срока производства контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе в любое время истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания. Она передается следователю в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств (ч.6 ст. 186 УПК РФ).

3. Прослушивание записи переговоров производится с участием понятых, а при необходимости специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны (ч.7 ст.186 УПК РФ). При производстве данного следственного действия должно быть обеспечено неразглашение его участниками ставших им известными сведений о личной жизни прослушиваемого лица. Это требование в данной статье УПК РФ не закреплено, но прямо указано в ст.ст.23-24 Конституции РФ.

4. О результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к протоколу (ч.7 ст.186 УПК РФ).

5. Фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании (ч.8 ст. 186 УПК РФ).

6. Производство контроля и записи телефонных и иных переговоров прекращается по постановлению следователя, если необходимость в данной мере отпадает, но не позднее окончания предварительного расследования (ч.5 ст. 186 УПК РФ).

Рассматривая контроль и запись переговоров в системе следственных действий, необходимо отметить, что некоторые процессуалисты возражают против отнесения его к следственным действиям, полагая, что целесообразно было рассматривать его только как оперативно-розыскное мероприятие, регламентированное ст. 12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности РФ». Так, С.А. Шейфер подчеркивает, что в том виде, в каком контроль и запись переговоров в качестве следственного действия закреплены в УПК РФ, оно практически не отличается от аналогичного оперативно-розыскного мероприятия. Более того, в процедуре контроля и записи переговоров, как она определена в ст.186 УПК РФ, отсутствует определяющий признак следственных действий -- непосредственное получение самим следователем доказательственной информации от ее носителяШейфер, С.А. Проблемы развития системы следственных действий [Текст] /С.А. Шейфер// Уголовное право. - 2002. - №3. -- С. 91..

Действительно в соответствии с нормами УПК РФ в ходе данного следственного действия информацию получает, т.е. занимается непосредственной познавательной деятельностью “соответствующий орган”, который и фиксирует ее первоначально на магнитном носителе. Роль следователя сводится лишь к прослушиванию фонограммы и составлению протокола. Представляется, что с таких позиций предложение С.А. Шейфера заслуживает внимания.

§ 9. Допрос (ст.ст. 187-191 УПК РФ)

Допрос -- это следственное действие, заключающееся в получении показаний от соответствующих участников уголовного судопроизводства. Данное следственное действие является самым распространенным при производстве по уголовному делу.

Цель -- получение показаний, имеющих значение для дела.

Следует отметить, что в новом УПК РФ отсутствуют как четкое понятие, так и цели данного следственного действия, поэтому определения сделаны на основе общего смысла уголовно-процессуального закона.

Фактическое основание -- данные о том, что участнику уголовного судопроизводства может быть что-либо известно об обстоятельствах, имеющих отношение к делу.

Место допроса -- место производства предварительного расследования (как правило, это кабинет следователя). Следователь вправе произвести допрос и в месте нахождения допрашиваемого (например, по месту работы, проживания, лечения и т.п.), если признает это необходимым (ч.1 ст.187 УПК РФ). Эту необходимость следователь определяет исходя из конкретных обстоятельств дела: несколько свидетелей работают в одном месте, либо нежелательна преждевременная огласка вызова данного лица на допрос, либо явка лица затруднена по семейным обстоятельствам (наличие грудного ребенка, уход за тяжелобольным членом семьи) либо в связи с заболеванием лица, препятствующим его передвижению и т.п.

Продолжительность и время допроса

1) допрос не может длиться непрерывно более 4 часов (ч.2 ст. 187 УПК РФ);

2) продолжение допроса допускается после перерыва не менее чем на 1 час для отдыха и принятия пищи, причем общая продолжительность допроса в течение дня не должна превышать 8 часов (ч.З ст. 187 УПК РФ);

3) при наличии медицинских показаний (т.е. когда допрашиваемое лицо ссылается на плохое самочувствие или болезненное состояние является внешне очевидным) продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врача (ч.4 ст. 187 УПК РФ);

4) время производства допроса -- дневное, но в случаях, не терпящих отлагательства, -- любое, в том числе выходные и праздничные дни (ч.З ст. 164 УПК РФ).

Порядок вызова на допрос

1. Свидетель, потерпевший вызывается на допрос повесткой, в которой указывается, кто и в каком качестве вызывается, к кому и по какому адресу, дата и время явки на допрос, а также последствия неявки без уважительных причин (ч.1 ст. 188 УПК РФ).

2. Повестка вручается лицу, вызываемому на допрос, под расписку либо передается с помощью средств связи. В случае временного отсутствия лица, вызываемого на допрос, повестка вручается совершеннолетнему члену его семьи либо передается администрации по месту его работы или по поручению следователя иным лицам и организациям, которые обязаны передать повестку лицу, вызываемому на допрос (ч.2 ст.] 88 УПК РФ).

3. Лицо, вызываемое на допрос, обязано явиться в назначенный срок либо заранее уведомить следователя о причинах неявки. В случае неявки без уважительных причин лицо, вызываемое на допрос, может быть подвергнуто приводу, либо к нему могут быть применены иные меры процессуального принуждения, предусмотренные ст. 111 УПК РФ (ч.З ст.188 УПК РФ). Уважительными причинами неявки считаются обстоятельства, объективно лишающие его возможности явиться по вызову следователя. Ими могут быть: болезнь вызванного на допрос лица, несвоевременное получение повестки, стихийные бедствия, арест по другому делу и др.

Привод вызванного на допрос лица может быть осуществлен при соблюдении следующих условий:

1) подтвержден факт, что повестка была вручена;

2) установление факта неявки по неуважительным причинам.

4. Военнослужащий вызывается на допрос через командование воинской части (ч.5 ст. 188 УПК РФ). Некоторые процессуалисты полагают, что это правило распространяется только на военнослужащих срочной службы, а в отношении остальных военнослужащих применим обычный порядок вызова на допрос См. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации [Текст] / Под общ. ред. В.М Лебедева; Науч. ред. В.П Божьев - М.: Спарк, 2002. - С.- 374.. Однако в УПК РФ такого разграничения не установлено.

5. Лицо, отбывающее наказание в месте лишения свободы или взятое под стражу по другому уголовному делу, вызывается через администрацию исправительного учреждения или следственного изолятора.

Условия проведения допроса

1. По общему правилу допрос производится без понятых, но на данное следственное действие распространяются общие правила, указанные в ч.2 ст. 170 УПК РФ, поэтому вполне допустимо, что по ходатайству участников или по собственной инициативе следователь может принять решение об участии в допросе понятых.

2. По инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио-, и (или) видеозапись, киносъемка, материалы которых хранятся при уголовном деле и по окончании предварительного следствия опечатываются (ч.4 ст. 189 УПК РФ).

3. Свидетель вправе пригласить на допрос адвоката для оказания юридической помощи (ч.5 ст.189 УПК РФ)

Порядок производства допроса

1. Перед допросом устанавливается личность допрашиваемого. Кроме того, если у следователя возникают сомнения, владеет ли допрашиваемое лицо языком, на котором ведется судопроизводство, то он выясняет, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания (ч.1 ст. 189 УПК РФ).

2. Следователь разъясняет права и обязанности допрашиваемому лицу. В том числе право на свидетельский иммунитет, закрепленное в ст.51 Конституции РФ и п.40 ст.5, ч.2 ст.11 УПК РФ, а именно, что свидетель и потерпевший вправе отказаться от дачи показаний против себя и своих близких. После этого свидетель и потерпевший предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний (ст.ст.307, 308 УК РФ), о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля или потерпевшего. В случае, если следователь принял решение об использовании при допросе звукозаписи, то до начала допроса он должен уведомить об этом допрашиваемое лицо и о том, что запись должна быть ему воспроизведена до подписания протокола допроса.

3. Собственно показания допрашиваемого. Следователь свободен в выборе тактики допроса (ч.2 ст. 189 УПК РФ). Однако по сложившейся практике допрос обычно начинается с того, что допрашиваемое лицо в свободной форме излагает все известное ему об обстоятельствах, в связи с которыми он вызван на допрос. По окончании свободного рассказа следователь задает дополнительные, конкретизирующие, уточняющие вопросы (например, выясняются источники осведомленности; в связи с чем свидетель запомнил детали события и, как и чем они могут быть подтверждены; кто еще может быть допрошен; в каких документах могут быть соответствующие сведения; при выяснении обстоятельств служебной деятельности определенных лиц допрашиваемому лицу, которое ссылается на нарушение установленного порядка, ставятся вопросы о нормативных актах, регулирующих данную деятельность и о том, какие именно их требования нарушены). Задавать наводящие вопросы запрещается (ч.2 ст.189

УПК РФ). Наводящими признаются вопросы, подсказывающие своей формулировкой ответ.

В ходе допроса лицо вправе пользоваться документами и записями (ч.З ст. 189 УПК РФ).

По инициативе следователя или ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио и (или) видеозапись, киносъемка (ч.4 ст. 189 УПК РФ).

Допрашиваемым лицом в ходе допроса могут быть изготовлены схемы, чертежи, рисунки, диаграммы, которые приобщаются к протоколу, о чем в нем делается соответствующая запись (ч.5 ст. 190 УПК РФ).

Если в ходе допроса свидетеля участвует адвокат, приглашенный для оказания юридической помощи, он не вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы. Лишь по окончании допроса он может сделать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля (ч.5 ст. 189 УПК РФ).

4. Составление протокола допроса в соответствии с общими требованиями, указанными в ст.ст. 166-167 УПК РФ, а также с соблюдением следующих правил:

1) показания допрашиваемого записываются от первого лица, и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место при допросе. Представляется необходимым уточнить, что некоторые показания допрашиваемого лица могут не относиться к уголовному делу, поэтому при фиксации показаний допрашиваемого следует руководствоваться таким признаком доказательств, как относимость. Что же касается вопросов, то в протоколе записываются все вопросы, в том числе те, которые были отведены следователем или на которые отказалось отвечать допрашиваемое лицо, с указанием мотивов отвода или отказа (ч.2 ст. 190 УПК РФ);

2) если в ходе допроса допрашиваемому лицу предъявлялись вещественные доказательства и документы, оглашались протоколы других следственных действий и воспроизводились материалы аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки следственных действий, то об этом делается соответствующая запись в протоколе допроса. Кроме того, в протоколе допроса должны быть отражены показания лица, данные при этом (ч.З ст. 190 УПК РФ);

3) если в ходе допроса проводились фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, то протокол должен также содержать: а) запись о проведении фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки; б) сведения о технических средствах, об условиях фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки и о факте приостановления аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки, причине и длительности остановки их записи; в) заявление допрашиваемого лица по поводу фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки; г) подписи допрашиваемого лица и следователя, удостоверяющие правильность протокола (ч.4 ст. 190 УПК РФ);

4) если в ходе допроса допрашиваемым лицом изготавливались схемы, чертежи, рисунки, диаграммы, они приобщаются к протоколу, о чем в нем делается соответствующая запись (ч.5 ст. 190 УПК РФ);

5) в протоколе указываются все лица, участвовавшие в допросе (например, переводчик, педагог и т.п.) и сделанные ими дополнения и уточнения (ч,7 ст.190 УПК РФ);

6) если в ходе допроса свидетеля принимал участие адвокат, то все сделанные им заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля должны быть отражены в протоколе (ч.5 ст. 189 УПК РФ);

По окончании допроса протокол предъявляется допрашиваемому лицу для прочтения либо по его просьбе оглашается следователем, о чем в протоколе делается соответствующая запись. Ходатайство допрашиваемого о дополнении и об уточнении протокола подлежат обязательному удовлетворению (ч.6 ст.190 УПК РФ).

Факт ознакомления с показаниями и правильность записи допрашиваемое лицо удостоверяет своей подписью в конце протокола. Допрашиваемое лицо подписывает также каждую страницу протокола (ч.8 ст.190 УПК РФ). Протокол допроса также подписывает каждое участвующее в нем лицо (ч.7 ст.190 УПК РФ).

Если в ходе допроса применялось стенографирование, то в отличие от ранее действовавшего УПК РСФСР, стенограмма не уничтожается, а хранится при уголовном деле, также как и материалы аудио и видеозаписи (ч.2 ст. 166 УПК РФ).

Отказ от подписания протокола допроса или невозможность его подписания лицами, участвовавшими в допросе, удостоверяется в порядке ст. 167 УПК РФ

В новом УПК РФ ничего не говорится о возможности записи своих показаний собственноручно допрашиваемым лицом.

Особенности вызова и допроса несовершеннолетних свидетелей

1. Лицо, не достигшее возраста 16 лет, вне зависимости от его процессуального статуса, вызывается на допрос через его законных представителей либо через администрацию по месту его работы или учебы Такой порядок вызова на допрос несовершеннолетнего участника уголовного судопроизводства осуществляется в целях уведомления о его вызове законных представителей и иных лиц, ответственных за воспитание несовершеннолетнего, а также для того, чтобы использовать их воздействие на несовершеннолетнего для обеспечения явки на допрос.

Иной порядок вызова несовершеннолетнего допускается лишь в случае, когда это вызывается обстоятельствами уголовного дела (например, предопределен срочностью получения показаний от несовершеннолетнего) (ч.4 ст. 188 УПК РФ). В этом случае в виде исключения такой допрос и его результаты будут законны.

2. Допрос потерпевшего или свидетеля в возрасте до 14 лет, а по усмотрению следователя (например, в случаях наблюдения отставания в развитии) допрос потерпевшего или свидетеля в возрасте от 14 до 18 лет, производится также с участием педагога. Участвуя в допросе, педагог оказывает содействие следователю в установлении психологического контакта с несовершеннолетним, а также оберегает психическое здоровье подростка от возможности травмирования необычайной для него ситуацией. Участие в качестве педагога инспекторов по делам несовершеннолетних органов внутренних дел не допускается.

При допросе несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего также вправе присутствовать его законный представитель (ч.1 ст. 191 УПК РФ). При отсутствии или отказе явиться по вызову законных представителей несовершеннолетнего, следователь вправе вызвать представителей органа опеки и попечительства (это следует из общего смысла закона).

3. Потерпевшие и свидетели в возрасте до 16 лет не предупреждаются об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. При разъяснении им их процессуальных прав, указывается необходимость говорить правду (ч.2 ст. 191 УПК РФ).

4. Допрос несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого не может продолжаться без перерыва более 2 часов, а в общей сложности более 4 часов в день (ч.1 ст.425 УПК РФ). С учетом быстрой утомляемости несовершеннолетних рекомендуется придерживаться этих правил о продолжительности и при допросе несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля.

§ 10. Очная ставка (ст. 192 УПК РФ)

Очная ставка -- это следственное действие, заключающееся в получении показаний одновременно от двух ранее допрошенных лиц, в показаниях которых имеются существенные противоречия (ст.192 УПК РФ).

Цель очной ставки в уголовно-процессуальном законе не определена. Из смысла ст.192 УПК РФ практические работники и некоторые ученые- процессуалисты делают вывод о том, что ее целью является устранение противоречий в показаниях ранее допрошенных лиц См. Безлепкин, Б.Т. Указ. соч. -- С. 249; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации [Текст] / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: Экзамен ХХI, 2002. -- С. 435; Научно-практический комментарий к Уголовно- Процессуальному кодексу Российской Федерации [Текст] / Под. Общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев - М.: Спарк, 2002. -- С. 380.. Однако такое представление о цели очной ставки представляется слишком узким, так как можно устранить противоречия в показаниях ранее допрошенных лиц, но не установить истину по делу. Поэтому другая часть процессуалистов считает, что цель очной ставки -- выяснение причин возникших существенных противоречий См.: Рыжаков, А.П. Указ. соч. -- С. 24; Шейфер, С.А. Проблемы развития системы следственных действий [Текст] /С.А Шейфер// Уголовное право. - 2002. - №3. -- С. 92.. Третьи -- определяют цель очной ставки как проверку истинности показаний ранее допрошенных лиц, т.е. установление, чьи же показания соответствуют фактическим обстоятельствам дела См.: Дубинский, А.Я. Производство предварительного расследования органами внутренних дел [Текст] / А.Я Дубинский. - Киев: Изд-во КВШ МВД СССР, 1987. - С. 63; Якунов Р.Х. Указ. соч. - С. 261..

Обобщив существующие мнения по данному вопросу, можно определить цель очной ставки следующим образом:

1) установление того, чьи показания соответствуют фактическим

обстоятельствам дела;

...