Медиация как способ урегулирования споров

Размещено на http://www.allbest.ru/

Медиация как способ урегулирования споров



Оглавление

Введение

1. Понятие, признаки, принципы медиации и ее соотношение с другими способами урегулирования споров

1.1 Понятие и признаки медиации

1.2 Принципы медиации

1.3 Соотношение медиации с другими способами урегулирования споров

2. Медиация как способ урегулирования правовых споров

2.1 Порядок, сроки и основные правила проведения медиации

2.2 Участники процедуры медиации

2.3 Юридическое оформление процедуры альтернативного разрешения споров

3. Проблемы и перспективы развития процедуры медиации в условиях современной России

3.1 Достоинства и недостатки медиации

3.2 Перспективы процедуры альтернативного разрешения споров

Заключение

Список литературы



Введение

Актуальность данной темы определяется следующим. На сегодняшний день в России судебное разбирательство и иные юрисдикционные механизмы рассмотрения и разрешения гражданских дел являются основными способами защиты нарушенных прав, свобод и законных интересов. Однако нельзя отрицать, что в современных условиях становления и динамичного развития гражданского общества они зачастую оказываются недостаточно эффективными. Участники спорных правоотношений становятся все больше заинтересованными в самостоятельном урегулировании возникающих противоречий на взаимовыгодной основе при осуществлении ими контроля над используемой процедурой и ее результатом. Такие потребности не находят полного удовлетворения в рамках судебной процедуры, что обусловливает необходимость исследования и развития иных способов урегулирования правовых споров, в частности, медиации.

В последнее время проблемам примирительных процедур уделяется значительное внимание. Важность внесудебного разрешения правовых споров на протяжении нескольких лет подчеркивается в выступлениях руководителей высших органов государственной власти Российской Федерации. Идея внедрения примирительных процедур в качестве одного из приоритетных направлений совершенствования судоустройства нашла свое закрепление в Федеральной целевой программе развития судебной системы на 2007-2012 годы.

Необходимость оказывать поддержку внесудебным формам разрешения корпоративных конфликтов отмечена в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года.

1 января 2011 года вступил в силу Федеральный закон "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", которым заложена основа развития медиации в России.

Таким образом, наметилось несколько направлений развития медиации в сфере гражданской юрисдикции в России. При этом научно-обоснованной концепции применения альтернативной процедуры с участием медиатора в российском правовом поле окончательно не сформировано.

На сегодняшний день накоплен значительный опыт интегрирования процедур примирения при содействии посредника в правовые системы различных государств. Во многих зарубежных странах медиация существует и применяется как особая форма урегулирования споров наряду и во взаимосвязи с судебным разбирательством. К сожалению, в отечественной юриспруденции данная практика остается малоизученной.

Попыток всестороннего исследования теоретических и прикладных аспектов медиации в сфере гражданской юрисдикции, в том числе в сравнительно-правовом аспекте, в науке гражданского процессуального и арбитражного процессуального права ранее не предпринималось. Все вышеизложенное обусловливает актуальность избранной темы исследования.

Целью исследования является изучение закономерностей организации и применения медиации как самостоятельного способа урегулирования правовых споров применительно к российской действительности.

Для достижения этой цели необходимо решить следующие задачи.

1. Дать определение альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника;

2. Выявить признаки медиации;

3. Исследовать принципы альтернативной процедуры урегулирования споров с участием посредника;

4. Рассмотреть соотношение медиации с другими способами урегулирования споров;

5. Определить порядок, сроки и основные правила проведения медиации;

6. Проанализировать участников процедуры медиации;

7. Изучить юридическое оформление процедуры альтернативного разрешения споров;

8. Определить достоинства и недостатки медиации;

9. Выявить перспективы процедуры альтернативного разрешения споров.

Структура исследования определяется поставленными задачами. Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих 8 разделов, заключения и списка использованной литературы.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в сфере организации и применения медиации как самостоятельного способа урегулирования правовых споров применительно к российской действительности.

Предметом исследования являются закономерности развития медиации в зарубежных странах и Российской Федерации, существующие в науке теоретические представления о медиации, сложившиеся в доктрине.

Теоретическую основу исследования составили труды Т.Е. Абовой, С.С. Алексеева, А.К. Большовой, Е.В. Васьковского, А.П. Вершинина, Е.А. Виноградовой, В.П. Воложанина, А. Восковского, Р.Е. Гукасяна, М.А. Гурвича, С.Л. Дегтярева, А.А. Добровольского, С.К. Загайновой, И.М. Зайцева, А.И. Зайцева, Н.Б. Зейдера, О.В. Исаенковой, С.И. Калашниковой, Р.Ф. Каллистратовой, С.С. Колобашкиной, К.И. Комиссарова, С.А., А.Ю. Коннова, Курочкина, А.Н. Кузбагарова, В.А. Кузбагаровой, СВ. Лазарева, С.Н. Лебедева, В. В. Лисицына, М. Лоскутовой, С.Н. Мироновой, Э.М. Е.И. Носыревой, Ю.К. Осипова, А.Г. Плешанова, П.В. Решетниковой, М.А. Рожковой, А.А. Саттаровой, Т.В. Сахновой, С.Г. Севастьянова, М.О., В.И. Сергеева, Соколова, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота, М.С. Шакарян, В.Н. Щеглова, Ц.А. Шамликашвили, В.М. Шерстюка, К.С. Юдельсона, В.Ф. Яковлева, В.В. Яркова и др.

Кроме того, использовались труды ряда зарубежных авторов, изданные на русском языке (X. Бесемер, Л. Кадье, И. Крайнц, Л. Лехтинен, Г. Мета, С. Окма, М. Пе.ль, Дж. Тагг, Р. Фишер, А. Хертель, К.Г. фон Шлиффен, М. Шторм, У. Юрии и др.), а также на английском языке (Н. Александер, Л. Боуль, М. Броган, М. Висентин, А. Глэдстоне, М. Доуль, А.Залар, М. Каппеллетти, И. Кэрролл, Л.П. Лав, К. Маки, С. Менкел-Медоу, М. Несик, Л.Л. Рискин, М. Роберте, Ф. Сандер, Д.Спенсер, Дж. Сталберг, С. Шерер А. К. Шнейдер, К. Фанкен и другие).

Методологической основой исследования являются принятые в отечественной юриспруденции общенаучные и специально-юридические методы: системный, историко-правовой, формально-юридический и другие. При анализе доктрины, моделей правового регулирования и практики применения медиации в зарубежных странах широко использовался сравнительно-правовой метод.

Новизна исследования состоит в том, что впервые в науке гражданского процессуального права и арбитражного процессуального права осуществлено комплексное исследование проблем организации и применения медиации как самостоятельного способа урегулирования правовых споров.



1. Понятие, признаки, принципы медиации и ее соотношение с другими способами урегулирования споров

1.1 Понятие и признаки медиации

Медиация в нашей стране получает все большую известность. За рубежом она стала популярной значительно раньше, уже подготовлены специалисты, наработана практика, проведены многочисленные научные исследования.

Медиация в ее современном понимании начала развиваться во второй половине XX столетия, и прежде всего в странах англосаксонского права - США, Австралии, Великобритании. Затем она постепенно стала распространяться и в Европе. Первые попытки применения медиации, как правило, предпринимались при разрешении споров в сфере семейных отношений. Впоследствии медиация получила признание при урегулировании конфликтов самого широкого круга. Были приняты и документы международного уровня: Нью-Йоркская конвенция ООН 1958 г. "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений", Согласительный регламент Комиссии международного права ООН (ЮНСИТРАЛ), Директива Европейского Парламента и Совета Европейского союза 2008/52/ЕС от 21 мая 2008 г. "О некоторых аспектах посредничества (медиации) в гражданских и коммерческих делах" и др. Соколов, М.О. Медиации за рубежом и в России / М.О. Соколов // Корпоративный юрист. ? 2010. ? № 2.

Впоследствии в международной практике для разрешения правовых конфликтов стали применяться следующие примирительные процедуры, а именно: урегулирование спора самими сторонами путем переговоров (negotiation); урегулирование спора с помощью независимого посредника, который способствует достижению сторонами соглашения (mediation, conciliation); урегулирование спора с помощью посредника-арбитра, который в случае недостижения соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража (med-art); урегулирование спора с участием руководителей предприятий, их юристов и третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела (mini-trial) Кузьмина М.Н. Медиация как альтернативная форма разрешения правовых конфликтов. Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов в России: практика, проблемы, перспективы // Тезисы участников Всероссийской конференции 19 - 21 октября 2009 г. Саттарова А.А. Формирование института медиации в современной России: проблемы и перспективы// «Юридический мир», 2011, N 1;.

Институт медиации на сегодняшний день создан и функционирует в таких странах, как США, Германия, Великобритания, Китай, Гонконг, Корея, Индия, Австрия, Япония и др.

В США вся система права направлена на то, чтобы большинство споров разрешалось добровольно до суда. Судебное разбирательство может быть прервано для обращения сторон к медиатору. Без медиаторов в сфере экономики, политики, бизнеса в этой стране не проходит ни один серьезный переговорный процесс, выпускаются журналы, освещающие проблемы медиации, существуют Национальный институт разрешения диспутов, частные и государственные службы медиации. Большое влияние имеет Американская арбитражная ассоциация Лисицын В.В. Медиация - важный элемент правовой культуры российского бизнеса // Вестник Арбитражного суда г. Москвы. 2009. N 2;.

В Германии медиация гармонично встроена в систему правосудия. Например, посредники работают прямо при судах, значительно снижая количество потенциальных судебных тяжб. В большинстве немецких школ права введен постоянный курс медиации. Доктором Артуром Троссеном создана и успешно действует Международная ассоциация интегрированной медиации, которая объединяет медиаторов более чем из 10 стран мира. Австрия одна из немногих стран мира, где профессия медиатор внесена в номенклатуру профессий. В Австрийском законодательстве предусматривается, что соглашение по результатам медиации, проводимой в связи с имеющимся судебным производством, может быть признано судом, в то время как результат досудебной медиации судебной защиты не получает Лисицын В.В. Медиация - важный элемент правовой культуры российского бизнеса // Вестник Арбитражного суда г. Москвы. 2009. N 2..

В Индии соглашения, достигнутые в ходе медиации, имеют одинаковую силу с третейскими (арбитражными) решениями, независимо от того, была ли данная процедура возбуждена в рамках уже имеющегося судебного производства или нет. Порядка 30% споров в Китае решается во внесудебном порядке. В этой стране, а также в Венгрии и Корее, если стороны достигли соглашения в рамках медиации и утвердили его в порядке, предусмотренном для рассмотрения третейскими судами (арбитражем), такое соглашение приобретает силу третейского решения (арбитража) и подлежит исполнению в соответствующем порядке. В Японии использование медиации, как альтернативного метода разрешения споров традиционно связано с этической стороной - негативным отношением к выбору государственного суда как способа урегулирования разногласий Лисицын В.В. Медиация - важный элемент правовой культуры российского бизнеса // Вестник Арбитражного суда г. Москвы. 2009. N 2;.

Таким образом, можно отметить, что мировая практика дает нам множество примеров законодательного закрепления медиации.

Медиация - метод внесудебного разрешения споров, о котором сегодня в России говорится все чаще и который, безусловно, способен оказать серьезное влияние на все правовое пространство нашей страны.

14 января 2011 года в Арбитражном суде Омской области впервые в России в ходе рассмотрения корпоративного спора утверждено мировое соглашение, основанное на медиативном соглашении, заключенном в ходе проведенной в соответствии с вступившим в законную силу 1 января 2011 г. Федеральным законом "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" примирительной (медиативной) процедуры.

Предварительное судебное заседание по делу № А46-16046/2010 под председательством судьи Сорокиной И.В. началось 11 января 2011 года в 10 часов 00 минут по московскому времени в зале судебных заседаний Арбитражного суда Омской области, оборудованном системой видеоконференц-связи. При этом на стадии подготовки дела к судебному заседанию в силу новых требований процессуального закона определением суда сторонам было разъяснено их право урегулировать спор при содействии посредника (медиатора).

Слушалось дело по корпоративному спору по заявлению акционера закрытого акционерного общества о признании недействительным решения общего собрания акционеров.

В ходе предварительного судебного заседания с учетом выясненных позиций участвующих в деле лиц суд, содействуя сторонам в урегулировании спора и с учетом их мнения, предложил применить новую для отечественной правовой системы процедуру медиации.

По инициативе ответчика к проведению процедуры медиации были привлечены медиаторы, осуществляющие деятельность на профессиональной основе: Онищенко О.Р., прошедшая обучение в Центре правовых технологий и примирительных процедур (медиации) Уральской государственной юридической академии, и Криворучко Е.П., член Королевского института арбитров (Лондон, Великобритания), прошедший обучение в Омском региональном отделении Ассоциации юристов России.

Рассмотрев подписанные в ходе процедуры медиации документы, суд с согласия сторон завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное заседание в первой инстанции, в котором утвердил в качестве мирового соглашения медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда[Электронный ресурс] - Электр. дан. - URL: [http://pravo.ru/news/view/46366/]..

Впервые об институте медиации в России на государственном уровне было заявлено на первой международной конференции "Медиация. Новый шаг на пути построения правового государства и гражданского общества" в 2005 г., которая была проведена Аппаратом полномочного представителя Президента в ЦФО совместно с Межрегиональным центром управленческого и политического консультирования (ООО "МЦУПК"). Впоследствии ООО "МЦУПК" стал одним из инициаторов создания Научно-методического центра медиации и права, основной задачей которого стало дальнейшее развитие и утверждение института медиации в РоссииДегтярева С.Л. Становление и развитие медиации в России//[Электронный ресурс] - Электр. дан. - URL: [http:// mediacia.com/ aboutus.htm];.

Многие юристы, ученые и общественные деятели активно поддерживали идею законодательного закрепления альтернативных методов рассмотрения правовых конфликтов. Сегодня медиация оказалась в центре внимания предпринимателей и делового сообщества России. Так, при Российском союзе промышленников и предпринимателей была создана Объединенная служба медиации, при Торгово-промышленной палате РФ - Коллегия посредников, при Комиссии по совершенствованию правосудия Ассоциации юристов России создана Подкомиссия по альтернативным методам разрешения споров и медиацииПриказ ТПП РФ от 12 мая 2006 г. N 32 «Об образовании Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при Торгово-промышленной палате Российской Федерации» от 30 декабря 2008 г.., так как задача медиатора состоит в том, чтобы помочь сторонам найти поле для достижения компромисса, определить его условия и заключить соглашение об урегулировании спора.

Российским законодательством медиация также предусмотрена. Впервые этот термин и соответствующая процедура были отражены в действующем Арбитражном процессуальном кодексе РФ (далее - АПК РФ), в частности в ст. 2, 133, 135, 138 Арбитражно-процессуального кодекса. Например, ст. 138 АПК РФ прямо посвящена примирению сторон. И в целом правовая основа для примирения в рамках арбитражного процесса существует уже сейчас. Так, 26 июля 2010 г. был подписан Федеральный закон "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)"(Далее - Закон о медиации). Закон был принят Госдумой 7 июля и одобрен Советом Федерации 14 июля 2010 г. Одновременно Президент подписал Закон о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием Закона о медиации: в Арбитражный процессуальный кодекс РФ, Гражданский кодекс РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ, Федеральные законы "О третейских судах в Российской Федерации" и "О рекламе".

Особые надежды на его скорейшую и эффективную реализацию, представляется, должны возлагать судьи и предприниматели, тем более в Пояснительной записке к законопроекту, который готовила для Президента РФ его Администрация, указаны конкретные цели разработки этого нормативного правового акта:

· создать правовые условия для развития в Российской Федерации альтернативных (неюрисдикционных) способов урегулирования споров при участии независимых лиц - медиаторов, осуществляющих свою деятельность, в том числе профессионально;

· снизить нагрузки на судебную систему Российской Федерации.

· предложить удобный и быстрый способ разрешения споров, который должен отличаться гибкостью и гарантировать исполняемость решений, принятых в ходе процедуры медиации, сэкономить судебные издержкиСахнова Т.В.//[Электронный ресурс] - Электр. дан. - URL: [http://www.consultant.ru];.

Нагрузка, "обрушившаяся" на арбитражи нашей страны в "кризисный" 2009 г., действительно, впечатляет: по данным Высшего Арбитражного Суда РФ, все арбитражные суды России в 2008 г. рассмотрели 1 415 524 дела. В 2009 г. (в условиях глобального экономического кризиса) это число увеличилось до 1 985 341! Таким образом, нагрузка на систему экономического правосудия за прошедший "кризисный" год составила 40,25%. Наиболее резкий рост этой нагрузки отмечается в судах первой инстанции: в 2008 г. - 1 184 978 дел, в 2009 г. - уже 1 702 158 дел, т.е. рост на 43,6%23 апреля 2010 г.// [Электронный ресурс] - Электр. дан. - URL: [http://www.vesti.ru]..

Очевидным является факт, что работа в таких условиях лишает судью возможности творчески мыслить. При сверхвысокой нагрузке судьи арбитражного суда, вынужденного в месяц рассматривать 80 - 100 дел, ни о каком качестве судебной работы не может идти речь23 апреля 2010 г.// [Электронный ресурс] - Электр. дан. - URL: [http://www.vesti.ru];. Выступая на ежегодном совещании, посвященном итогам работы арбитражных судов России в 2009 г., Председатель ВАС РФ А.А. Иванов заявил: "Для отечественной экономики этот год стал худшим за последние 15 лет. Как следствие - это был самый напряженный год в новейшей истории российского экономического правосудия. Приведу лишь некоторые данные: в 2009 г. на рассмотрение в арбитражные суды поступило на полмиллиона исковых заявлений больше, чем в 2008-м, что дало рост в 45 процентов. Соответственно, в минувшем году нагрузка на арбитражную судебную систему выросла почти в полтора раза. Почти на 70 процентов выросло количество поступивших заявлений по экономическим спорам, возникающим из гражданских правоотношений: если в 2008 г. их было чуть больше полумиллиона, то уже в 2009 г. количество таких споров вплотную приблизилось к миллиону" 23 апреля 2010 г.// [Электронный ресурс] - Электр. дан. - URL: [http://www.vesti.ru];.

Настоящий Закон состоит из 20 статей и закрепляет основные положения о процедуре медиации.

По словам Президента Российской Федерации, институт медиации впервые вводится в нашей стране и направлен на формирование новой культуры разрешения споров [Электронный ресурс] - Электр. дан. - URL:[blog.kremlin.ru/ post/ 93];.

Понятие "медиация" происходит от латинского "mediare" - посредничать. Медиация - это переговоры с участием третьей, нейтральной стороны, которая является заинтересованной только лишь в том, чтобы стороны разрешили свой спор (конфликт) максимально выгодно для конфликтующих сторон Корякин В.М. Медиация как способ урегулирования споров, и возможность ее применения к воинским правоотношениям// Право в Вооруженных Силах, 2010, N 10..

Согласно п.2 ст. 2 Закона о медиации под процедурой медиации понимается "способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения" Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»..

Таким образом, медиация в первую очередь является способом разрешения споров. Очевидно, что не все споры могут быть разрешены с помощью медиации. Она не применима к уголовным и иным отношениям с участием властного субъекта. Поэтому в п.2 ст. 1 Закона о медиации указывается, что "медиация применяется к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений".

Отметим, однако, что согласно п.3 ст. 1 Закона о медиации "процедура медиации может применяться и к спорам, возникающим из иных отношений, если это прямо предусмотрено федеральным законом". О каких спорах здесь идет речь остается только догадываться.

"Процедура медиации не применяется к коллективным трудовым, а также спорам, возникающим из отношений, в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы". На мой взгляд, это необходимо для того, чтобы максимально учесть интересы указанных третьих лиц и общества в целом, не допустить ограничения права граждан на защиту.

Таким образом, процедура медиации применима только к спорам, затрагивающим частные интересы, т.е. интересы, принадлежащие отдельным лицам, а не обществу, не государству

В современной юридической литературе существует множество определений понятия "медиация".

По мнению Е.И. Носыревой, медиация представляет собой "процедуру урегулирования спора с помощью избираемого сторонами третьего лица, именуемого посредником, который содействует сторонам в ведении переговоров и достижении соглашения по спору" Носырева, Е.И. Нотариат и альтернативные процедуры урегулирования споров / Е.И. Носырева // Но-тариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы: Мате-риалы Всероссийской научно-практической конференции. - М.: ФРПК, 2007. - С. 63.;.

Т.А. Савельева полагает, что "медиация - это способ урегулирования конфликта между сторонами на основе переговоров с участием нейтрального посредника с целью выработки обязательного для сторон соглашения по спорному вопросу" Зайцев, А.И. Негосударственные процедуры урегулирования правовых споров / А.И. Зайцев, Н.В. Куз-нецов, Т.А. Савельева. ? Саратов, 2010. - С. 34.;. Вместе с тем исследователем подчеркивается, что посредник не имеет полномочий на вынесение обязательного для сторон решения.

В соответствии с точкой зрения Д. Дэна, "медиация" - роль нейтральной третьей стороны, которая помогает двум или более лицам самостоятельно искать взаимоприемлемые соглашения" Дэна, Д. Преодоление разногласий: как улучшить взаимоотношения на работе и дома / Д. Дэна. - СПб., 2010. - С. 35.;.

Учитывая многоаспектность определений медиации, встречающихся в исследовательских работах, можно выделить несколько подходов к определению этого понятия.

В.Ф. Яковлев, Х. Циллессен, Г. Хесль придерживаются подхода, согласно которому в основе определения медиации лежит деятельность посредника (медиатора) по урегулированию спора.

В.Ф. Яковлев полагает, что "медиация представляет собой деятельность специалиста по урегулированию спора в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения" Яковлев, В.Ф. Закон свободного примирения / В.Ф. Яковлев // Медиация и право. - 2009. ? № 1.;.

X. Циллессен определяет медиацию как "социальный инструмент, который может использоваться в любых конфликтах интересов между несколькими конфликтующими сторонами" Циллессен, X. Команда на взлетной полосе / Х. Циллессен // Медиация и право. ? 2011. ? № 1..

Таким образом, в приведенном подходе к определению медиации акцент уделяется деятельности самого посредника, а также подчеркивается его значимость при разрешении спора между сторонами. По моему мнению, данный подход обладает недостатком: в тени остаются сами конфликтующие стороны. Вместе с тем именно стороны конфликта инициируют процесс посредничества, принимают решение в результате переговоров, подписывают достигнутое взаимоприемлемое соглашение. Посредник никаких решений не выносит. Считаю верным второй подход, который лучше раскрывает понятие медиации, где отмечается важная роль как посредника, так и конфликтующих сторон. Представителями такого подхода являются К. Хаптала, Г. Фридманн, Г. Похмелкина, Г. Мета, Д. Химмельстейн. По мнению практикующего юриста К. Хапталы, "в медиации наиболее важным является то, что власть над конфликтом отдана людям, у которых есть конфликт. Потому что процесс роста принадлежит им и они должны его пережить" Иванова, Е.Н. Медиация как альтернативный суду способ разрешения конфликтов / Е.Н. Иванова // Раз-витие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов. Ч. 1. - Саратов, 2010. ? С. 28.;.

На основании вышеизложенного можно выделить следующие признаки медиации:

1. Неформальный, несудебный уровень обсуждения конфликта;

2. Непосредственно применением данной процедуры будут заниматься специальные лица, избранные сторонами, - медиаторы (лат. mediator - посредник), которые не являются судьями или представителями какой-либо стороны спора и не обладают правом принимать решение по спору. Они лишь способствуют урегулированию возникшего спора, помогают сторонам в ходе дискуссии выявить их истинные интересы и потребности, найти решение, удовлетворяющее всех участников конфликта Саттарова А.А. Формирование института медиации в современной России: проблемы и перспективы// Юридический мир, 2011, N 1.;

3. Медиация - добровольный процесс. Только от самих сторон зависит, будет ли процесс медиации успешен;

4. Непродолжительность медиации (в соответствии с Законом о медиации срок проведения процедуры медиации не должен превышать 60 дней). Хотя и здесь законодатель в определенных случаях ввел возможность его продления до 180 дней (ст. 13 Закона о медиации);

5. Медиация - процесс решения конфликтов путем коммуникации, в которой поддерживаются обе стороны, чтобы в итоге обе чувствовали себя победителями;

6. Процесс медиации может окончиться юридическим соглашением;

7. Медиация поддерживает стороны, чтобы они свой конфликт решали сами. Медиация концентрируется на интересах, которые скрываются за позициями, занимаемыми сторонами, таким образом расширяя возможности решения конфликта Саттарова А.А. Формирование института медиации в современной России: проблемы и перспективы// Юридический мир, 2011, N 1.

Анализируя сущность медиации, раскрывая его отличительные признаки, можно отметить, что содержание медиации включает два компонента: переговоры сторон и деятельность нейтрального лица - медиатора, которые реализуются по определенным правилам и вместе образуют особую процедуру урегулирования споров. Задача медиатора заключается в организации совместной работы участников спора над возникшей проблемой. Он содействует сторонам в достижении соглашения, применяя специальные техники и приемы управления переговорным процессом.

Предлагаю сформулировать следующее определение. Процедура медиации - это один из элементов единой системы урегулирования и разрешения правовых споров, представляющий собой самостоятельный внеюрисдикционный способ урегулирования правового спора путем переговоров сторон при содействии нейтрального лица - медиатора.

1.2 Принципы медиации

Под принципами медиации понимается наиболее общие начала организации и осуществления примирительной процедуры с участием медиатора.

В юридической литературе выделяют две группы принципов по их функциональному назначению: 1) принципы, характеризующие особенности организации проведения медиации и статус ее участников (организационные принципы); и 2) принципы, характеризующие порядок проведения медиации(процедурные принципы). К первой группе относятся принципы добровольности и нейтральности; ко второй - принципы конфиденциальности, самостоятельности, сотрудничества и равноправия сторон Бесемер X. Медиация: посредничество в конфликтах. Калуга, 2009 г.;.

Полагаю, приведенная классификация позволяет систематизировать принципы медиации, определить их взаимосвязь и взаимозависимость. Системный анализ принципов обеспечивает более глубокое понимание особенностей организации и проведения процедуры медиации.

Согласно ст. 3 Закона о медиации "процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора".

Рассмотрим принципы медиации подробнее.

Принцип Добровольности. Условно этот принцип можно назвать принципом свободы медиации. Его содержание раскрывается в трех аспектах:

1. Свобода вступления в процедуру медиации.

Стороны совместно решают вопрос о проведении процедуры медиации. Ни одна из них не может быть понуждена к проведению этой процедуры, даже если в договоре содержится медиативная оговорка.

2. Свобода выхода из процедуры медиации.

В любой момент каждая из сторон может отказаться от продолжения процедуры медиации без объяснения причин. Понуждение к продолжению медиации или проведение медиации без участия одной из сторон недопустимы.

3. Свобода в определении условий медиативного соглашения.

Чуть забегая вперед, поясню, что медиативное соглашение - это соглашение, достигнутое сторонами по итогам процедуры медиации, которым решено, по крайней мере, одно разногласие сторон. Стороны спора свободно определяют условия этого соглашения, могут выдвигать любые предложения и отвергать предложения противной стороны без объяснения причин. В медиативное соглашение могут быть включены только те условия, которые стали результатом взаимного свободного согласования воль сторон.

Кроме этих трех аспектов, принцип добровольности раскрывается и ещё в одном важном моменте. Согласно п.2 ст. 12 Закона о медиации "медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон". На мой взгляд, это не совсем так. Если бы исполнение всякого медиативного соглашения основывалось на принципе добровольности, то значение процедуры медиации серьезно бы снизилось.

Как справедливо указывается в п. 4 ст. 12 Закона о медиации, медиативное соглашение, заключенное по спору, возникшему из гражданских правоотношений, по существу представляет собой сделку, которая влечет возникновение, изменением или прекращение гражданских прав и обязанностей. Поэтому исполнение такой сделки, конечно, будет обязательным.

Но как в этом случае понимать п.2 ст. 12? Следует ли сказать, что законодатель погорячился, перенеся принцип добровольности и на стадию исполнения медиативного соглашения? То есть участвовать или не участвовать в процедуре медиации - это исключительно свободный выбор сторон, но если уж заключили медиативное соглашение, то будьте добры его исполнить.

Представляется, что это не совсем так. По своему характеру норма п.4 ст 12 сконструирована как норма-исключение. Исходя из этого, а также принимая во внимание добровольную направленность всей медиации, можно прийти к выводу, что в некоторых случаях исполнение медиативного соглашения покоится исключительно на добровольной воле сторон и не предполагает принуждения.

Принцип Конфиденциальности. Нормативное содержание этого принципа раскрывается в статьях 5 и 6 Закона о медиации.

При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей информации, относящейся к указанной процедуре. Медиатор не может разглашать эту информацию без согласия сторон. А сведения, полученные от одной из сторон, медиатор может сообщить другой только при согласии первой.

Кроме того, медиатор не может делать какие бы то ни было публичные заявления по существу спора.

Сохранение режима конфиденциальности необходимо, чтобы обеспечить должный уровень доверия сторон друг к другу и к медиатору. Потому что без доверия не получится прийти к согласию.

В Законе о внесении изменений в связи с принятием Закона о медиации содержится ряд положения, развивающих этот принцип. Статьями 2 и 4 этого закона были внесены изменения в АПК и ГПК, согласно которым медиатор не подлежит допросу в качестве свидетелей по обстоятельствам, которые стали ему известны в связи с исполнением соответствующих обязанностей.

Таким образом, можно увидеть, насколько далеко идет законодатель ради того, чтобы стороны чувствовали себя защищенными и могли свободно вести переговоры в рамках процедуры медиации.

Принцип сотрудничества сторон. Этот принцип формирует деятельное содержание всей процедуры медиации. Что делают стороны на каждом из этапов медиации - они сотрудничают. Вступая в процедуру, они сотрудничают, выбирая медиатора по взаимному согласию, они сотрудничают, проводя переговоры и достигая взаимовыгодного решения, они также сотрудничают.

Сама процедура медиации немыслима без сотрудничества спорящих сторон. Вступая в эту процедуру они констатируют: "Да у нас есть разногласия, но мы хотим разрешить их в рамках взаимного сотрудничества с участием медиатора и путем достижения взаимовыгодного решения". Поэтому, как только у одной из сторон пропадает желание сотрудничать, медиация становится бесполезной.

По существу все остальные принципы, закрепленные в ст. 3 Закона о медиации, направлены именно на то, чтобы у сторон возникло желание сотрудничать. Только так можно достичь заключения медиативного соглашения, которое представляет собой не результат компромисса сторон, но решение, которое в полной мере устраивает каждую из них.

Принцип равноправия сторон. Процедура медиации по общему правилу применяется только к тем отношениям, в которых стороны равны. Это равноправие присутствует и в рамках медиации. Поскольку правовое положение сторон одинаково, то ни одна их них не может принуждать другую к каким-либо действиям.

Однако равенство правовое не означает равенства экономического. С точки зрения своего правового статуса субъекты равны, но экономически более сильный субъект может продавить свою позицию и в процессе медиации. Означает ли это, что здесь, как и в гражданском праве необходимо вводить определенные защитные механизмы для слабой стороны? Думаю, что нет.

Вступая в процедуру медиации, стороны рассматривают друг друга как равные и рассчитывают найти решение, которое будет выгодно для них обеих. Любые защитные механизмы, которые по существу будут представлять собой льготы для одной стороны или обременения для другой подорвут саму основу медиации - желание сотрудничать.

Проявлением этого принципа является п.7 ст. 11 Закона о медиации, согласно которому "При проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон".

Принципы беспристрастности и независимости медиатора. Эти два принципа являются взаимосвязанными. Если медиатор зависим, то нельзя сказать, что он является беспристрастным. Значит, принцип независимости охватывается принципом беспристрастности. Поэтому следует рассматривать их вместе, ориентируясь на принцип беспристрастности медиатора.

Эти принципы гарантируют равноудаленность медиатора от участников спора. Приверженность интересам той или иной стороны автоматически снимает его с той высокой позиции, которая позволяет сторонам довериться этому лицу для разрешения возникшего конфликта. Выполнение этого принципа обеспечивается, в частности пунктом 6 ст. 15 Закона о медиации: "Медиатор не вправе:1) быть представителем какой-либо стороны; 2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь; 3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях; 4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора".

Кроме того, п.3 ст. 9 Закона о медиации предусматривает более общую норму, согласно которой "Медиатор, выбранный или назначенный в соответствии с настоящей статьей, в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, незамедлительно обязан сообщить об этом сторонам или в случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, также в указанную организацию" Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».. Если стороны считают, что независимость и беспристрастность медиатора вызывают сомнения по тем или иным причинам, то они могут заменить его на другого, фигура которого также определяется по взаимному согласию сторон.

Завершая рассмотрение этого принципа, отметим, что его действие во многом подрывается тем, что услуги медиатора могут в полном объеме оплачиваться одной из сторон. В этом случае медиатор по существу становится "слугой" этой стороны и о его независимости и беспристрастности можно говорить только условно. В данном случае остается уповать только на профессионализм и высокие моральные качества конкретного медиатора.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что система принципов медиации, указанная в Законе о медиации, структурно включает в себя положения, относящиеся к процедуре медиации, и положения, относящиеся к медиатору.

По моему мнению, значение принципов заключается в том, что они индивидуализируют медиацию как самостоятельный вид внеюрисдикционной деятельности, определяют качественное своеобразие правил организации и проведения медиации по сравнению с юрисдикционными способами разрешения правовых споров.

1.3 Соотношение медиации с другими способами урегулирования споров

В отличие от стран Запада, в России наиболее распространенным способом защиты нарушенных прав остается судебная форма защиты, хотя Конституция Российской Федерации предоставляет возможность гражданам самостоятельно защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации). В то же время государственный суд зачастую не является оптимальным для сторон спора способом разрешения их конфликта и часто приводит к высоким судебным издержкам, волоките, наносит вред деловым отношениям сторон и придает порой нежелательную огласку обстоятельствам спора.

Российское законодательство позволяет выделить в системе защиты прав граждан судебный и внесудебный способы. В рамках внесудебного способа защиты прав имеют место государственные средства защиты права во внесудебном порядке, такие как подача административной жалобы, жалоба в органы прокуратуры, обращение к Уполномоченному по правам человека РФ. Кроме того, особое место занимают альтернативные способы разрешения спора, к которым в юридической литературе отнесены переговоры, медиация, третейское разбирательство, омбудсмен Коннов А.Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров // Журнал российского права. 2009. N 12.;. К.Н. Сергеев и Е.А. Рубинштейн применительно к появлению внесудебных способов разрешения юридических конфликтов отмечают, что анализ современной истории российского законодательства позволяет выделить два направления его развития. Первое направление состоит в совершенствовании институтов, гарантирующих реализацию прав и свобод граждан. Второе направление заключается в становлении и развитии новых форм разрешения юридических конфликтов, среди которых значительное внимание уделяется несудебным способам Сергеев В.И. Адвокат на переговорах: о внесудебных способах защиты предпринимателей и юридическом обеспечении споров по хозяйственным договорам // Право и экономика. 2009. N 10.. В связи с данными направлениями актуальным, по мнению автора, является более подробное рассмотрение внесудебных способов разрешения спора Сергеев В.И. Адвокат на переговорах: о внесудебных способах защиты предпринимателей и юридическом обеспечении споров по хозяйственным договорам // Право и экономика. 2009. N 10.;.

На сегодняшний день институт медиации наиболее благожелательно встречает арбитражно-процессуальное законодательство.

Так, в главу 15 АПК РФ "Примирительные процедуры. Мировое соглашение" включено положение о том, что стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону.

Кроме того, согласно п. 1 ст. 128 АПК РФ несоблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором, отнесено к основаниям для оставления искового заявления без движенияАрбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 №95-ФЗ ред. от 01.01.2012;. Пункт 1 ст. 133 АПК РФ предусматривает, что одной из основных задач подготовки дела к судебному разбирательству в арбитражном суде является примирение сторон. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ обязанностью арбитражного суда при подготовке дела к судебному разбирательству является обязанность разъяснить сторонам их право передать спор на разрешение третейского суда, право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора и разъяснить последствия совершения таких действий. Согласно п. 1 ст. 138 АПК РФ к обязанности арбитражного суда относится обязанность принимать меры для примирения сторон, содействовать им в урегулировании спора. Пункт 2 ст. 158 АПК РФ предполагает возможность отложения арбитражным судом судебного разбирательства по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику в целях урегулирования спора. И в качестве последнего примера можно привести положения ст. 190 АПК РФ, в соответствии с которой арбитражный суд имеет возможность примирения сторон путем заключения соглашения или с использованием других примирительных процедур, если иное не установлено федеральным законом, по экономическим спорам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 №95-ФЗ ред. от 01.01.2012;.

В данном аспекте необходимо подчеркнуть, что в юридической литературе и законодательстве России одновременно с понятием "альтернативное разрешение споров" (медиация) используется и понятие "примирительные процедуры". По словам Председателя Арбитражного суда Челябинской области В.И. Коротенко, данные понятия не стоит смешивать. Представляется, что под примирительными процедурами следует понимать такие формы разрешения споров, которые направлены на взаимоприемлемое урегулирование и разрешение возникшего спора на основе добровольного волеизъявления сторон Доклад Председателя Арбитражного суда Челябинской области В.И. Коротенко на пресс-конференции, посвященной развитию альтернативных способов урегулирования экономических споров //[Электронный ресурс] - Электр. дан. - URL: [http:// www.chelarbitr.ru];.

В частности, выделяются следующие особенности примирительных процедур Там же.:

1. Примирительные процедуры направлены на мирное (добровольное) урегулирование спора, когда стороны и иные участвующие лица осуществляют действия по поиску взаимоприемлемых решений. Урегулирование спора при использовании примирительных процедур достигается, как правило, путем взаимных уступок (мировое соглашение) Там же..

2. Примирительные процедуры возможны только при добровольном волеизъявлении сторон. При использовании примирительной процедуры никто иной, кроме сторон, не может санкционировать окончание разрешения спора Там же..

Следовательно, понятие альтернативного разрешения споров является более широким и включает в себя такие примирительные процедуры, как заключение мирового соглашения, признание иска ответчиком, отказ истца от иска. Что касается третейского разбирательства, то это альтернатива судебному разрешению спора. Но однозначно отнести его к примирительной процедуре нельзя, поскольку она не соответствует указанным выше особенностям примирительных процедур, поскольку третейское решение принимает третейский суд (арбитр), а не сами стороны. Решение третейского суда обязательно для сторон третейского разбирательства вне зависимости от их согласия с ним, оно не основано на каких-либо уступках сторон (исключение - утверждение мирового соглашения третейским судом) и принимается третейским судом на основе исследованных им доказательств и применимого права Зайцев, А.И. Негосударственные процедуры урегулирования правовых споров / А.И. Зайцев, Н.В. Куз-нецов, Т.А. Савельева. ? Саратов, 2010. - С. 34..

Говоря о медиации как об альтернативном способе урегулирования споров необходимо отличать ее от судебного и третейского способов разрешения споров.

Основным отличием медиации от других видов разрешения споров на мой взгляд является ее недирективность. Медиация лишь использует усечёно право с целью убеждения, в отличие от традиционных способов разрешения споров, которые основываются целиком на правовом регулировании.

Медиация отличается от всех альтернативных методов разрешения споров, к которым относится и третейский суд. Ведь третейский суд это все равно суд, процедура, результатом которой является вынесение авторитарного решения. При третейском разбирательстве стороны делегируют полномочия по разрешению спора третьему лицу, от которого с момента передачи дела на рассмотрение третейского суда стороны полностью зависят, но к которому не всегда испытывают доверие. Тогда как медиация - это процедура, в которой медиатор играет роль помощника, не вынося решения, а сами стороны являются активными участниками процесса поиска решения, сохраняющими контроль как над самим процессом выработки договоренностей, так и над их содержанием. Медиация - единственный метод с участием третьей стороны, где третья сторона не выносит решений и не оценивает ситуацию. Более того, медиатор даже не должен предлагать своих вариантов выхода из ситуации, кроме тех случаев, когда об этом попросили стороны. Причем это не должен быть прямой совет, а предложение к размышлению. Ни в коем случае медиатор не должен навязывать решение, потому что только стороны могут знать, что лучше для них.

Можно привести следующую сравнительную характеристику, отличающую процедуры медиации от судебного разбирательства [Электронный ресурс] - Электр. дан. - URL: [http:// mediacia.com/ what.htm].:

Суд	Медиация
Процесс может начаться и вопреки воле одной из сторон	Процедура медиации подразумевает добровольность
Судья назначается	Медиатор выбирается
Решение принимается в строгом соответствии букве закона	Решение принимается с учетом интересов сторон, но в рамках закона
Суд наделен властными полномочиями	Медиатор не имеет властных полномочий и лишь способствует выработке решения
Длительная и формализованная процедура	Ускоренная и неформальная процедура
Состязательность сторон	Сотрудничество сторон
Публичность процесса	Конфиденциальность

Из приведенного сравнительного анализа способов разрешения споров, полагаю, можно сформулировать следующие преимущества медиации:

1. Эффективность - созидательное решение или компромисс могут стать частью урегулирования конфликта.

· Медиация помогает сэкономить время, деньги и эмоциональные силы участников спора.

· При ее проведении обстановка, организация, регламент и содержание процесса могут быть определены индивидуально.

· Медиация ориентирована не столько на конфликт (выяснение кто прав, а кто виноват) или на выигрыш, сколько на конструктивный поиск решений.

· В плане временных затрат медиация может быть легко подстроена под потребности участников и может учитывать эмоциональные и личные аспекты спора.

· При этом сфера частных интересов участников полностью защищена, поскольку процесс медиации это конфиденциальный процесс.

· Медиация позволяет участникам спора посмотреть в будущее и использовать свои творческие способности.

· При разрешении спора с помощью медиации достигнутые договоренности, как правило, более долговечны и отвечают реальному положению вещей, что не только способствует претворению их в жизнь, но и делает их осуществление обоюдно приемлемым и естественным шагом.

Медиация - переговоры с участием нейтрального посредника (медиатора). Во всем мире медиация является одной из самых популярных форм урегулирования споров. Медиация позволяет уйти от потери времени в судебных разбирательствах, от дополнительных и непредсказуемых расходов, процесс медиации является частным и конфиденциальным.

Медиация позволяет выйти сторонам из тупиковой ситуации, продемонстрировать высокий культурный уровень сторон, в то время как после судебного разбирательства все обычно заканчивается разрывом отношений и неприятными последствиями.

При выборе процедуры медиации существуют только одни положительные стороны:

- основание обращения - согласие обеих сторон;

- решение принимается совместно с учетом справедливости, законности и своих интересов, и сами же исполняете это решение;

- медиатор только лишь способствует принятию решения;

- экономия времени и средств;

- конфиденциальность процедуры;

- учитываются интересы обеих сторон.

2. Экономичность разрешения споров - затраты на медиацию намного ниже, чем судебные издержки. Экономия времени - как скоро стороны смогут выйти из сложившегося конфликта, а это при ведении хозяйственной деятельности является немаловажным фактором.

...