Медиация как способ урегулирования споров

3. Приватность - на процессе медиации могут присутствовать любые лица по согласованию Сторон, не только конфликтующие стороны но и их представители, эксперты, свидетели, переводчики и т.п.

4. Конфиденциальность - информация, которая рассматривается в процессе медиации, по договорённости сторон не может быть разглашена где-либо, даже в суде. Медиация - это доверительная процедура, из чего следует, что здесь минимизируются риски нанесения ущерба репутации компании, кроме того, разрешая конфликт, стороны могут быть уверены, что его подробности не будут приданы огласке, особенно это касается тех моментов, которые являются коммерческой тайной.

5. Антикоррупционный потенциал. В медиации отсутствует необходимость и смысл кого-либо убеждать в своей правоте. Контроль над процессом сохраняют сами стороны и, кроме того, в случае возникновения сомнений в непредвзятости каждая из сторон спора имеет возможность в любой момент не только указать на это обстоятельство, но и выйти из процедуры.

6. Отсутствие у третьего лица (медиатора) полномочий на вынесение директивных решений. Решение принимают сами спорщики, и это дает возможность для каждого из них выйти из конфликта победителем, не "потеряв лицо" и сохранив перспективы для дальнейшего сотрудничества с оппонентами.

7. Добровольная исполняемость решения сторонами (поскольку это решение всегда реалистично и принято добровольно). Это довольно важный момент - ведь всем известно, что судебные решения часто несут лишь формальный характер. Суд просто не в состоянии учесть множество аспектов спора и не принимает во внимание многих особенностей реальной ситуации, в которой находятся спорщики. Вот почему нередко даже справедливые судебные решения либо парализуют хозяйственную деятельность предприятий и приводят их к банкротству, либо просто не исполняются. И здесь медиация позволяет избежать ненужных потерь, давая бизнесу шанс преодолеть негативные последствия спора и даже выстроить на них фундамент новых партнерских отношений.

Решение является не навязанным извне актом уполномоченного органа, а результатом совместной работы сторон, то есть исходит исключительно от них самих. Это решение будет исполнено, потому что оно выгодно для самих сторон, а не потому что они опасаются санкций.

Стороны не только достигают приемлемого решения, но и создают возможность для укрепления и развития их дальнейших деловых отношений, в то время как вынесение решения судом зачастую не только не прекращает конфликт, но и делает невозможным дальнейшие деловые отношения между сторонами, так как не было достигнуто их реального примирения.

Вышесказанное позволяет сделать вывод о том, что применение альтернативных способов разрешения споров в настоящее время является необходимым как для государства, так и для хозяйствующих субъектов.



2. Медиация как способ урегулирования правовых споров

2.1 Порядок, сроки и основные правила проведения медиации

В Законе о медиации отсутствуют какие-либо положения о механизме проведения медиации.

На основании ст. 11 Закона о медиации порядок проведения процедуры медиации устанавливается соглашением о проведении процедуры медиации Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»..

В его основе - правила медиации, утвержденные организацией, обеспечивающей ее проведение. Правила содержат указания на:

1) виды споров, разрешаемых медиатором;

2) порядок выбора (назначения) медиатора;

3) порядок участия сторон в расходах на медиацию;

4) сведения о стандартах и правилах деятельности медиаторов-профессионалов;

5) собственно процедуру медиации (права и обязанности сторон, особенности медиации в зависимости от вида спора и т.п.).

В соглашении о медиации стороны вправе указать и иное, например сокращенные сроки медиации.

Полагаю, что от понимания вопроса о продолжительности процедуры медиации зависит правильность исчисления срока, на который приостанавливается течение исковой давности.

Процедура медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации. Срок её проведения указывается в самом соглашении о проведении процедуры медиации. Однако в силу п.1 ст. 13 Закона о медиации: "медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем в течение шестидесяти дней".

Таким образом, по общему правилу продолжительность процедуры медиации не может превышать 60 дней. В соответствии с п.2 ст. 13 Закона о медиации этот срок может быть увеличен только в исключительных случаях по соглашению сторон и с согласия медиатора. В любом случае этот срок не должен превышать 180 дней. А применительно к процедуре медиации по спору, переданному на рассмотрение суда - её продолжительность не может превышать 60 дней.

Согласно нормам Гражданского кодекса с момента заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации и до момента ее прекращения приостанавливается течение срока исковой давности. Это происходит в том случае, если медиация началась или продолжается в последние 6 месяцев срока давности. Более подробно этот вопрос раскрывается в самом Гражданском кодексе. Поэтому в случае возникновения вопросов в связи с истечением срока исковой давности стороны должны иметь соответствующие документы, подтверждающие проведение процедуры медиации Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ ред. от 06.04.2011..

Хотелось бы отметить, что у сторон всегда сохраняется возможность обращения в суд за защитой своих прав, независимо от проведения процедуры медиации.

Если стороны обратились к медиатору уже после начала судебного процесса, этот процесс приостанавливается до окончания процедуры медиации.

По моему мнению, отсутствие строгой законодательной регламентации самой процедуры медиации позволяет участникам, с одной стороны, в какой-то степени самостоятельно регламентировать процесс, останавливаясь на более важных для них моментах или возвращаясь к каким-то вопросам, с другой - чувствовать себя более уверенно и, как следствие, более четко формулировать свои претензии и пожелания. Несмотря на то, что медиация является неформализованной процедурой и стремится уйти от формализма, сторонам все же необходимо в начальной фазе установить определенные правила общения и ведения переговоров, регламент процедуры. Медиатору необходимо следить за выполнением данных условий.

Медиация основана на добровольном и взаимном согласии всех сторон спора на участие в ней и проводится в виде их совместных встреч с медиатором. Средняя продолжительность медиации составляет 5-10 дней и включает 2-4 встречи по 2-3 часа Лоскутова М. Техника «медиации» по-русски // Консультант. 2010. № 17;.

Место, время проведения и продолжительность каждой встречи определяется по обоюдному согласию сторон с учетом возможностей медиатора. Возможно проведение встреч в Центре, иных официальных местах (переговорных залах), а также в неофициальной обстановкеЛоскутова М. Техника «медиации» по-русски // Консультант. 2010. № 17;.

Безусловно, медиация - это структурированный метод. Но конкретные стадии медиации разные специалисты определяют по-разному. Так,Калашникова в своей диссертации выделяет следующие стадии медиации: 1) стадия подготовки; 2) стадия медиационной сессии; 3) контрольно-аналитическая стадия. Стадия медиационной сессии подразделяется на семь этапов: открытие медиационной сессии; выступление сторон; определение тем для обсуждения; индивидуальная работа со сторонами (факультативный этап); выработка предложений по урегулированию спора; заключение соглашения и завершение медиационной сессии Калашникова, С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции// - М.: Инфотропик Медиа, 2011. - 304с.;.

Конусова В.Т. выделяет три фазы проведения медиации: Домедиативная фаза, которая включает: возбуждение процедуры, назначение посредника, подготовка к процедуре; медиативная фаза: слушание спора, оформление достигнутого соглашения; Пост медиативная фаза включает контроль за исполнением соглашенияКонусова В.Т. Стадии медиации//[Электронный ресурс] - Электр. дан. - URL:[http://www.rusnauka.com/10_NPE_2008/Pravo/29716];.

На мой взгляд, более предпочтительной является классификация процесса медиации, которая делит весь процесс на 8 этапов: 1. Вступительное слово, 2. Презентация сторон, 3. Дискуссия, 4. Кокус, 5. Формирование повестки, 6. Выработка предложения, 7. Подготовка соглашения, 8. Выход из медиации. Так как именно она наиболее полно отражает процесс проведения примирительной процедуры, его сущность. Рассмотрим каждый из этих этапов.

Первый этап. Вступительное слово медиатора. Во вступительном слове медиатор рассказывает сторонам о том, что такое процесс медиации, о том, на каких принципах он построен (особое внимание здесь стоит уделить конфиденциальности), объясняет свои функции в этом процессе и свою роль в предстоящих переговорах, знакомится со сторонами и представляется сам, рассказывает сторонам об их роли в предстоящих переговорах, спрашивает у сторон, располагают ли они достаточным временем для ведения переговоров, все ли заинтересованные в разрешении конфликтной ситуации стороны присутствуют на переговорах или стоит пригласить кого-то еще, рассказывает сторонам об этапах проведения медиации, при этом оговаривает возможность проведения кокусов (индивидуальных бесед медиатора с каждой из сторон)[Электронный ресурс] - Электр. дан. - URL: [ http://www.msk100.ru/mediatsiya]..

Вступительное слово занимает в среднем 10--15 минут, не стоит его искусственно сокращать и думать, что некоторые моменты можно опустить. Самый незначительный нюанс, о котором не было упомянуто в процессе медиации, может превратиться в серьезную проблему.

Опытные медиаторы серьезное внимание уделяют вступительному слову, оно должно быть четко структурировано и отработано. Произнося вступительное слово, создается необходимая психологическая атмосфера, устанавливаются правила, по которым пойдет весь процесс медиации, закладывается необходимый фундамент для дальнейшей работы [Электронный ресурс] - Электр. дан. - URL: [ http://www.msk100.ru/mediatsiya];.

Второй этап. Презентация сторон. На этом этапе медиатор предоставляет каждой из сторон возможность рассказать о том, в чем, на ее взгляд, заключается спорная ситуация. Начать рассказ о своем видении ситуации предлагается, как правило, той стороне, которая обратилась с просьбой о проведении медиации. Важно, чтобы во время рассказа вторая сторона не перебивала презентующую. Медиатор должен обеспечить необходимый порядок при проведении медиации. По окончании рассказа каждой из сторон медиатор кратко пересказывает услышанное, избегая оценок и сглаживая все острые углы. В завершении медиатор интересуется, не упустил ли он что-либо значимое и не хочет ли презентующая сторона что-то добавить к сказанному. Во время проведения этого этапа важную роль играет пересказывание медиатором услышанного от каждой из сторон. Пересказывая услышанное, медиатор дает возможность презентующей стороне услышать свой рассказ со стороны, внести необходимые дополнения и уточнения. В то же время этот же рассказ слышит вторая сторона, но слышит от человека, не участвующего в споре. Его пересказ не несет в себе агрессивной, эмоциональной окраски, и из него исключены все обидные для стороны высказывания. Это помогает второй стороне взглянуть на ситуацию глазами своего оппонента[Электронный ресурс] - Электр. дан. - URL: [ http://www.msk100.ru/mediatsiya];.

Третий этап. Дискуссия. По окончании презентации сторон медиатор предлагает сторонам обменяться мнениями по поводу услышанного, высказать имеющиеся замечания. Вполне возможно, что стороны начнут вести весьма эмоциональный диалог. В этом случае медиатору стоит дать им высказаться, дать возможность сбросить накопившиеся эмоции. Но не выпустит ситуацию из-под своего контроля. Во время проведения дискуссии ведется работа по первичному формированию повестки дня, проявляются моменты, по которым сторонам предстоит прийти к согласию.

В том случае если во время дискуссии страсти накаляются, и дискуссия превращается в перепалку или стороны под разными предлогами уклоняются от конструктивного диалога, медиатор объявляет сторонам о необходимости проведения кокусов[Электронный ресурс] - Электр. дан. - URL: [ http://www.msk100.ru/mediatsiya]..

Четвертый этап. Кокус. Кокус -- это беседа медиатора с каждой из сторон индивидуально. В соответствии с принципом равноправия сторон количество кокусов, проводимых с каждой из сторон, должно быть одинаковым, так же как и время, проведенное в кокусе. Это препятствует предъявлению медиатору обвинения в симпатии только к одной из сторон.

Во время проведения кокуса могут быть выявлены новые обстоятельства, относящиеся к спорной ситуации, которые стороны не желают раскрывать в присутствии друг друга. В кокусе медиатор помогает участнику медиации увидеть со стороны свою позицию в споре, взглянуть на ситуацию глазами своего оппонента, понять его позицию, аргументы и чувства. По окончании кокуса медиатор резюмирует прошедшую беседу, спрашивает сторону, не хочет ли она что-то добавить или уточнить. Затем спрашивает, что из сказанного в ходе кокуса он может сообщить другой стороне.

В ходе проведения кокусов медиатор пытается выявить возможные точки соприкосновения сторон по спорному вопросу[Электронный ресурс] - Электр. дан. - URL: [ http://www.msk100.ru/mediatsiya];.

Пятый этап. Формирование повестки переговоров. На этом этапе медиатор предлагает сторонам сформулировать и записать те вопросы, по которым они хотят прийти к соглашению в ходе процесса медиации. Вопросы повестки дня должны быть сформулированы сторонами таким образом, чтобы понимались ими однозначно. По завершении формирования повестки дня медиатор зачитывает сторонам сформулированные ими вопросы и предлагает в случае необходимости что-то подкорректировать или добавить [Электронный ресурс] - Электр. дан. - URL: [ http://www.msk100.ru/mediatsiya];.

Шестой этап. Выработка предложений. Стороны обмениваются имеющимися у них предложениями по решению каждого из вопросов, внесенных в повестку дня. Это один из самых важных этапов в процессе медиации. Медиатор помогает сторонам в случае необходимости услышать друг друга, увидеть то положительное, что есть в предложении каждого из них, увидеть дополнительные ресурсы, которыми они обладают, прийти к новому, удовлетворяющему обоих решению и т.д. Совсем необязательно, чтобы в каждой ситуации медиатор активно выполнял все вышеперечисленные функции. Иногда сторонам лучше не мешать, но держать руку на пульсе переговоров необходимо [Электронный ресурс] - Электр. дан. - URL: [ http://www.msk100.ru/mediatsiya]..

Седьмой этап. Подготовка соглашения. На предыдущем этапе стороны совместно выработали предложения по разрешению спорных вопросов, внесенных в повестку дня. Теперь необходимо проверить каждое из них, протестировать на реальность. В том случае, если какое-либо из предложений не выдержало тест на реальность, то необходимо вернуться к обсуждению и выработке нового предложения, которое, в свою очередь, было бы выполнимо и приемлемо для каждой из сторон. Те предложения, которые прошли тест на реальность и устраивают обе стороны, вносятся в составляемый договор, предварительно в случае необходимости редактируются. Составленное соглашение должно однозначно трактоваться каждой из сторон. Важную роль на этом этапе играет обсуждение сторонами возможных последствий неисполнения составленного соглашения. Стороны должны представлять себе последствия и действия друг друга в случае невыполнения соглашения одной из них [Электронный ресурс] - Электр. дан. - URL: [ http://www.msk100.ru/mediatsiya]..

Перечень обстоятельств, в связи, с наступлением которых допускается прекращение процедуры медиации, а также сроки ее прекращения определены в ст. 14 Закона о медиации. Процедура медиации прекращается в связи со следующими обстоятельствами:

1) заключение сторонами медиативного соглашения - со дня подписания такого соглашения;

2) заключение соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям - со дня подписания такого соглашения;

3) заявление медиатора в письменной форме, направленное сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, - в день направления данного заявления;

4) заявление в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленное медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации - со дня получения медиатором данного заявления;

5) истечение срока проведения процедуры медиации - со дня его истечения с учетом положений статьи 13 настоящего Федерального закона Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»;.

Восьмой этап. Выход из медиации. Руководитель Санкт-Петербургского Центра разрешения конфликтов О.В. Аллахвердова комментирует этот этап следующим образом: "...Обычно медиатор благодарит стороны за конструктивную успешную работу, выражает надежду, что и он оправдал доверие сторон и т.п. Задача этого этапа -- получение медиатором обратной связи о результатах работы. Стороны оценивают, во-первых, насколько они удовлетворены достигнутым соглашением; во-вторых, насколько удовлетворены самой процедурой переговоров с участием медиатора; и, наконец, они оценивают свое эмоциональное состояние: стало им легче после сеанса медиации, упало или, наоборот, возросло психологическое напряжение и т.д." [Электронный ресурс] - Электр. дан. - URL: [ http://www.msk100.ru/mediatsiya]..

Таким образом, рассмотрение стадий медиации позволяет изучить цели и задачи примирительной процедуры, проанализировать ее поэтапное развитие, изучить действия, совершаемые медиатором на каждой стадии медиации. Хотелось бы отметить, что на законодательном уровне процесс альтернативной процедуры урегулирования споров никак не регламентирован.

2.2 Участники процедуры медиации

Участниками процедуры медиации являются:

· стороны

· медиатор

· организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации

Также необходимо рассмотреть статус саморегулируемой организации медиаторов (далее "СОМ"), которая не участвует в процедуре медиации, но будет являться одной из ключевых фигур рынка медиативных услуг.

Стороны

В роли сторон в процедуре медиации выступают лица, желающие урегулировать спор с помощью процедуры медиации. К сторонам относятся лица, которые могут являтся субъектами гражданских, трудовых и семейных правоотношений. Если споры, возникающие из этих отношений, могут быть урегулированы с помощью медиации, значит лица, способные быть субъектами этих отношений могут быть сторонами в процедуре медиации.

Таким образом, в качестве сторон могут выступать физические лица, юридические лица и публично-правовые образования. Присутствие последних в этом ряду предопределено тем, что публично-правовые образования могут быть субъектами не только публичных отношений, но и частных, о чем свидетельствует ст. 124 ГК РФ.

Необходимо сказать о представительстве в рамках процедуры медиации, которое становится наиболее интересно в случае с несовершеннолетними физическими лицами. Закон о медиации никак не регулирует отношения представительства, поэтому остается руководствоваться только положениями ГК РФ о дееспособности малолетних и несовершеннолетних и представлениями о сущности процедуры медиации.

Потенциально возможно 3 ситуации:

1. Законным представителем совершается сделка от имени малолетнего и в дальнейшем возникает спор по этой сделке. Кто должен быть стороной в процедуре медиации: законный представитель или малолетний? Поскольку сделка совершена законным представителем от имени малолетнего, и медиативное соглашение, являющееся в данном случае сделкой, будет заключаться этим законным представителем, то мы должны прийти к выводу, что и стороной в процедуре медиации должен быть законный представитель. В данном случае малолетний не изъявляет свою волю на совершение сделки, его воля заменяется волей законного представителя, поэтому мы должны исключить малолетнего из процедуры медиации.

2. Несовершеннолетний совершает сделку с письменного согласия законного представителя, но в дальнейшем возникает спор по этой сделке. Таким образом, для совершения сделки требуется наличие двух волеизъявлений: несовершеннолетнего и законного представителя. Если медиативное соглашение будет являться сделкой, то для его заключения потребуется как волеизъявление несовершеннолетнего, так и волеизъявление законного представителя. Поэтому в процедуре медиации должны одновременно участвовать и законный представитель, и несовершеннолетний.

3. Несовершеннолетний или малолетний совершает сделку самостоятельно и в дальнейшем возникает спор по этой сделке. Если медиативное соглашение будет являться сделкой, причем такой сделкой, которую несовершеннолетний и малолетний могут совершать самостоятельно (статьи 26, 28 ГК РФ соответственно), то стороной в процедуре медиации может быть сам малолетний или несовершеннолетний. В противном случае нужно применять подходы, охарактеризованные выше в пунктах 1 и 2.

Полагаю, что 3 рассмотренных ситуации относятся к случаям, когда медиативное соглашение является сделкой и его исполнение обязательно. В иных случаях стороной медиативного соглашения может быть малолетний или несовершеннолетний без участия законного представителя.

Медиатор

Согласно п.3 ст. 2 Закона о медиации: "медиатор, медиаторы - независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора".

Таким образом, медиатором может выступать только физическое лицо.

Вместе с тем в настоящее время целесообразно употребление наряду с термином "медиатор" термина "посредник", поскольку последний более понятен большей части населения, при этом необходимо акцентировать внимание на том, что медиация - это особая, специфическая форма посредничества. Посредник, или медиатор, не является стороной в деле, не разрешает спор, не оценивает обстоятельства, а используя свои знания и умения, помогает сторонам найти решение, удовлетворяющее каждую из сторон Лисицын В.В. Медиация - важный элемент правовой культуры российского бизнеса // Вестник Арбитражного суда г. Москвы. 2009. N 2;.

В ст. 15 Закона о медиации содержится ряд требований к фигуре медиатора. Так медиатор не вправе:

· быть представителем какой-либо стороны;

· оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

· осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях.

Согласно п.3 ст. 15 Закона о медиации деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью. Она может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

Соответственно Закон о медиации выдвигает различные требования к профессиональным и непрофессиональным медиаторам. Пунктом 2 ст. 15 Закона о медиации устанавливаются следующие требования к непрофессиональному медиатору:

· достижение 18-летнего возраста;

· наличие полной дееспособности;

· отсутствие судимости.

На мой взгляд, эти требования незначительны, поэтому заниматься медиацией на непрофессиональной основе может большинство граждан Российской Федерации, не имея специальной подготовки.

Требования к профессиональному медиатору установлены в п.1 ст. 16 Закона о медиации:

· достижение 25-летнего возраста;

· наличие высшего профессионального образования;

· прохождение курса обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ.

При этом законодатель не уточняет, какое именно высшее профессиональное образование должен иметь слушатель дополнительной профессиональной образовательной программы профессиональной переподготовки (программы подготовки медиаторов).

Можно привести суждения медиатора одной из фирм штата Иллинойс с 25-летним стажем Дж. Мэйер, по мнению которой медиаторами в США могут быть разные специалисты, "совершеннолетние люди любых профессий и уровня знаний, однако участие непрофессиональных медиаторов в подавляющем большинстве спорных ситуаций, как правило, сводится к нулю". Дж. Мэйер утверждает, чтобы посредник мог действительно выполнять посреднические функции и приносить пользу обеим сторонам конфликта, он должен быть "профессиональным знатоком правовых последствий любого конфликта, иначе - дипломированным юристом" Бесемер X. Медиация: посредничество в конфликтах. Калуга, 2009 г..

Мне представляется, что курс обучения по программе подготовки медиаторов, предусмотренный Законом о медиации должен включать для претендентов, не имеющих высшего юридического образования, хотя бы базовые знания основных юридических дисциплин.

Даже если учитывать, что речь идет о непрофессиональной деятельности, столь низкие критерии удивляют. Ведь значение процедуры медиации не зависит от того, на какой основе действует медиатор. Особенно поражает нижняя возрастная граница для медиатора-непрофессионала. Вместе с тем из системного анализа приведенных положений следует, что для медиатора-профессионала наличие судимости и ограничение дееспособности не помеха.

Так какие же существуют отличия в правовом статусе профессионального и непрофессионального медиатора? Какими возможностями наделяет медиатора соответствие требованиям, установленным п.1 ст. 16 Закона о медиации? В результате анализа содержания Закона о медиации можно выделить следующие особенности:

1. Только профессиональный медиатор может осуществлять процедуру медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации.

2. Только профессиональный медиатор может вступать в члены саморегулируемой организации медиаторов. Никаких дополнительных прав членство в этой организации не дает, а накладывает обязанности по соблюдению дополнительных требований, установленных непосредственно саморегулируемой организацией. Поэтому логика членства в саморегулируемой организации исчерпывается ускорением профессионального роста и увеличением доверия к медиатору как члену подобной организации.

Такое малое количество отличий, по моему мнению, предопределено желанием законодателя расширить российский рынок медиативных услуг.

Остановимся на первом из отличий - возможность осуществления медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда. Во-первых, необходимо определиться с причинами, по которым только профессиональный медиатор может вести медиацию по спору, переданному на рассмотрение суда. Закон о медиации (п.4 ст. 12) указывает только на одну особенность самой процедуры медиации по такому спору: "Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения…".

Таким образом, необходимость особого профессионализма медиатора, осуществляющего содействие в разрешении спора, переданного на рассмотрение суда, можно оправдать тем, что такой медиатор должен понимать какие условия могут быть включены в мировое соглашение, а какие условия суд не утвердит в качестве такового.

Однако необходимо обратить внимание на то, что согласно п.4 ст. 12 Закона о медиации медиативное соглашение "может быть" утверждено в качестве мирового соглашения. Значит, может быть, и не утверждено. От кого это зависит решение вопроса об утверждении? В первую очередь, конечно, от сторон спора - пожелают ли они, чтобы медиативное соглашение было утверждено в качестве мирового соглашения. Во вторую очередь - от суда, которому необходимо установить: можно ли то, что согласовали стороны, утвердить в качестве мирового соглашения.

Однако если представить себе реальную ситуацию, то можно предположить, что если медиативное соглашение не будет утверждено в качестве мирового, то смысл медиации в значительной мере теряется. Каковы последствия подобного не утверждения? Суд должен будет продолжить рассмотрение дела и вынести решение по существу. Таким образом, суд определит, какая из сторон в споре права, а какая нет.

Но какой тогда останется смысл заключенного медиативного соглашения? Вступая в процедуру медиации на стадии разрешения спора судом, стороны руководствуются в частности тем, что судебные тяжбы - это затратное дело, чем они закончатся еще неизвестно, поэтому лучше бы договорится. Но когда решение суда уже вынесено, все эти доводы испаряются, и остается лишь выигравшая сторона с возможностью принудительного исполнения решения суда.

Поэтому, на мой взгляд, медиативное соглашение, заключенное после передачи спора на рассмотрение суда всегда должно оформляться в качестве мирового соглашения. Хотя в качестве альтернативного варианта остается использование способов выхода из процесса с сохранением возможности дальнейшего обращения в суд, то есть когда суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения.

Вторым вопросом, который встает в связи с особыми требованиями, предъявляемыми законом к медиатору по спору, переданному на рассмотрение суда, является вопрос о последствиях несоблюдения этих требований.

Например, может ли суд отказать в утверждении в качестве мирового соглашения медиативного соглашения, заключенного по итогам процедуры медиации с участием непрофессионального медиатора? Представляется, что нет. Как известно, медиативное соглашение - это сделка. И если стороны желают заключить мировое соглашение, условия которого не противоречат закону и не нарушают прав других лиц, то суд не сможет отказать в утверждении этого соглашения со ссылкой на то, что оно было достигнуто сторонами в результате процедуры медиации с участием непрофессионального медиатора. Поэтому потенциальные последствия несоблюдения требований к медиатору необходимо искать в другом месте.

Статьями 2 и 4 Закона о внесении изменений в связи с принятием закона о медиации были внесены изменения в АПК и ГПК, согласно которым суд может отложить судебное разбирательство на срок, не превышающий 60 дней, в случае если стороны примут решение о проведении процедуры медиации. На мой взгляд, при несоблюдении требований к медиатору суд не должен откладывать дело. Поэтому если в решении о проведении процедуру медиации, которое стороны предоставляют суду, указан непрофессиональный медиатор, то суд не должен откладывать дело. Именно в этом заключаются негативные последствия несоблюдения требований к медиатору.

Хотелось бы отметить, что деятельность по проведению процедуры медиации платная в обязательном порядке лишь в том случае, если спорщики обратились в специализированную организацию. При этом оплата деятельности по проведению процедуры медиации осуществляется сторонами в равных долях, если они не договорились об ином. Когда же в роли посредника специально уполномоченное на то лицо выступает не от специализированной организации, то его работа может быть проведена на безвозмездной основе Саттарова А.А. Формирование института медиации в современной России: проблемы и перспективы// Юридический мир, 2011, N 1.

Саморегулируемая организация медиаторов

Строго говоря, эта организация никак не участвует в процедуре медиации, но нельзя обойти её стороной, поскольку идея саморегуляции положена законодателем в основу всей деятельности медиаторов.

Правовое положение и функции СОМ определены в ст.ст. 18 и 19 Закона о медиации. СОМ может существовать в форме ассоциаций (союзов) и некоммерческих партнерств. Свой статус эта организация получает с момента внесения сведений о ней в реестр СОМ.

Для того чтобы быть внесенной в реестр организация должна отвечать следующим требованиям (п.4 ст. 18 Закона о медиации):

· объединение в составе саморегулируемой организации медиаторов в качестве ее членов не менее чем ста физических лиц, осуществляющих деятельность медиаторов на профессиональной основе, и (или) не менее чем двадцати организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Указанные лица и организации должны соответствовать установленным настоящим Федеральным законом требованиям к членству в такой организации;

· наличие утвержденного порядка осуществления контроля за качеством работы членов саморегулируемой организации медиаторов и принятого кодекса профессиональной этики медиаторов

· соответствие иным требования, установленным Федеральным законом от 1 декабря 2007 года N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»..

Применительно к первому требованию необходимо отметить два момента. Во-первых, закон говорит о том, что СОМ должны иметь не менее 100 профессиональных медиаторов и (или) не менее 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Не ясно, почему законодатель одновременно употребляет союзы "и" и "или". Если бы использовался только союз "и", то было бы понятно, что СОМ должны одновременно включать 100 профессиональных медиаторов и 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Если бы использовался только союз "или", то опять же было бы очевидно, что для статуса СОМ организации достаточно иметь либо 100 профессиональных медиаторов, либо 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в качестве своих членов Иванова, Е.Н. Медиация как альтернативный суду способ разрешения конфликтов / Е.Н. Иванова // Раз-витие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов. Ч. 1. - Саратов, 2010. ? С. 28.;.

Но одновременное употребление союзов "и" и "или", причем, судя по всему, в альтернативном соотношении (либо "и", либо "или), не позволяет понять, что хотел сказать законодатель. То или иное толкование приведет нас к выводу, что один из союзов является лишним. Несмотря на то, что такое толкование, при котором не учитываются отдельные слова, употреблённые законодателем, считается неправильным, в этом случае без него не обойтись. Иванова, Е.Н. Медиация как альтернативный суду способ разрешения конфликтов / Е.Н. Иванова // Раз-витие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов. Ч. 1. - Саратов, 2010. ? С. 28..

На мой взгляд, предпочтение следует отдать союзу "или". Таким образом, для статуса СОМ организации достаточно иметь либо 100 профессиональных медиаторов, либо 20 организаций. Такое решение предопределено тем, что, как уже отмечалось, СОМ может существовать, в том числе в форме ассоциации (союза), а в силу ст. 121 ГК РФ членами ассоциации (союза) могут быть только юридические лица. Очевидно, что юридическим лицом может быть только организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, но не отдельный медиатор. Значит, организация может иметь статус СОМ, имея 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в качестве членов и не имея ни одного медиатора.

Во-вторых, закон говорит о том, что члены СОМ "должны соответствовать установленным настоящим Федеральным законом требованиям к членству в такой организации".

Во всем Законе о медиации содержится только одно такое требование. В силу п. 8 ст. 18: "Медиатор, осуществляющий деятельность на профессиональной основе, и организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут быть членами только одной саморегулируемой организации медиаторов".

Основные функции СОМ установлены в ст. 19 Закона о медиации. Так, например, СОМ:

· разрабатывает и утверждает, стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов;

· разрабатывает и утверждает правила деловой и профессиональной этики медиаторов, в том числе кодекс профессиональной этики медиаторов;

· разрабатывает правила проведения процедуры медиации;

· устанавливает и применяет меры дисциплинарного воздействия в отношении своих членов и т.д.

Полагаю, что законодатель предпочел передать полномочия по установлению правил проведения самой процедуры медиации, дополнительных требований к личности медиаторов и их деятельности и даже полномочие по применению санкций за несоблюдение установленных требований на уровень саморегулируемых организаций. А сам ограничился лишь установлением общего регулирования. Такой подход, мой взгляд, полностью себя оправдывает и позволит создать условия, в наибольшей степени способствующие развитию медиации в РФ.

Таким образом, по моему мнению, целесообразно исключить из Закона о медиации положение, о проведении процедуры медиации на непрофессиональной основе.

Более того, следовало бы предусмотреть возможность осуществления процедуры медиации судьей в отставке с сохранением ему статуса "судья в отставке" и сопутствующих данному статусу социальных и экономических гарантий. Таким образом, в п. 3 ст. 3 Закона Российской Федерации "О статусе судей" внести изменения, допускающие судье в отставке, помимо преподавательской, научной и иной творческой деятельности, заниматься проведением примирительных процедур, направленных на разрешение возникшего конфликта.

2.3 Юридическое оформление процедуры альтернативного разрешения споров

Вся процедура медиации опосредуется тремя соглашениями:

· соглашение о применении процедуры медиации

· соглашение о проведении процедуры медиации

· медиативное соглашение

Далее мы подробнее рассмотрим каждое из них в отдельности.

Соглашение о применении процедуры медиации

Согласно п.5 ст. 2 Закона о медиации "соглашение о применении процедуры медиации - соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением" Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»..

Таким образом, в соглашении о применении процедуры медиации стороны выражают свою волю на урегулирование существующих или будущих споров в рамках процедуры медиации. Нетрудно заметить сходство с третейским соглашением. Основным отличием выступает отсутствие процессуальной составляющей в соглашении о применении процедуры медиации. Третейское соглашение изменяет подведомственность по спору сторон и является основой для разрешения спора третейским судом, осуществляющим юрисдикционную деятельность так же, как и государственные суды. В отличие от него, соглашение о применении процедуры медиации не связано с публичными процессуальными отношениями.

Встает вопрос о правовой природе соглашения о применении процедуры медиации. Можно признать его договором, то есть юридическим фактом гражданского права. Однако в силу п.1 ст. 420 ГК РФ "Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей" Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ ред. от 06.04.2011;.

Какие гражданские права и обязанности возникают, изменяются или прекращаются в связи с заключением соглашения о применении процедуры медиации? Таковых, по моему мнению, найти не представляется возможным. Более того, исходя из анализа текста Закона о медиации, можно сказать, соглашение о проведении процедуры медиации само по себе вообще не имеет никакого правового значения. Несмотря на заключения этого соглашения, любая из сторон может отказаться от обращения к процедуре медиации, процедура медиации может быть проведена и без этого соглашения и т.д.

Тогда возникает вопрос: а зачем вообще законодатель ввел это соглашение? Полагаю, что это было сделано ради установления нормы пункта 1 ст. 4 Закона о медиации: "В случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права" Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».. процедура юридический альтернативный медиация

Условия договора, по которым стороны обязуются не обращаться в суд, традиционно признаются недействительными как направленные на ограничение правоспособности. Однако в данном случае возможность ограничения прямо предусмотрена законом и поэтому допустима (см. п.3 ст. 22 ГК РФ) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ ред. от 06.04.2011..

Таким образом, само по себе соглашение о применении процедуры медиации не порождает обязательств сторон не обращаться в суд. Но в рамках этого соглашения сторонами может быть отдельно оговорено условие об установлении обязательства с отрицательным содержанием - не обращаться в суд в течение определенного срока. По смыслу Закона о медиации такое условие может быть установлено только в соглашении о применении процедуры медиации, и не может выступать самостоятельным условием гражданско-правовых договоров.

Намерение законодателя в данном случае понятно - он хотел ввести возможность установления обязательства не обращаться в суд, но только применительно к процедуре медиации. Поэтому подобное условие может существовать только в рамках соглашения о применении процедуры медиации.

Однако, само по себе это соглашение не влечет никаких правовых последствий. Поэтому на практике, на мой взгляд, стороны смогут включать условие об ограничении обращения в суд в любые договоры, прикрыв его соглашением о применении процедуры медиации. Это создаст широкие возможности для злоупотреблений, особенно в отношениях, где одна из сторон является экономически более сильной и может "продавить" включение подобного условия в договор.

Можно представить ситуацию: работодатель заключает с работником соглашение о применении процедуры медиации, и включает в него условие о том, что стороны обязуются не обращаться в суд в течение срока, отведенного для проведения процедуры медиации. Далее, работодатель увольняет работника, а последний хочет оспорить это незаконное увольнение. Общий срок проведения процедуры медиации - 60 дней. Срок исковой давности по искам о восстановлении на работе - 1 месяц. Работодатель не заключает соглашение о проведении процедуры медиации, поэтому течение срока исковой давности не приостанавливается. Будет ли в этом случае действовать условие об ограничении на обращение в суд? Калашникова, С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции// - М.: Инфотропик Медиа, 2011. - 304 с.Представляется, что нет, иначе будет нарушено право на судебную защиту, гарантированное Конституцией РФ.

В ситуациях аналогичных описанной суды, скорее всего, будут ориентироваться на заключительные положения п.1 ст. 4 Закона о медиации, согласно которым условие об ограничении обращения в суд не действует "если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права".

В тоже время, очевидно, что эта формулировка не должна пониматься таким образом, что действие условия об ограничении обращения в суд поставлено в зависимость от усмотрения любой из сторон. Условие только тогда не будет действовать, когда его соблюдение ставит под угрозу возможность защиты прав одной из сторон.

Необходимо разобраться с последствиями нарушения этого условия. Как говорится в п.1 ст. 4 Закона о медиации: "…если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства".

Что означает формулировка "суд признает силу этого обязательства"? Во-первых, суд может оставить поданный иск без движения по мотиву несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

Во-вторых, на мой взгляд, речь идет о том, что п.1 ст. 4 Закона о медиации санкционирует возможность установления гражданско-правового обязательства, содержанием которого является обязанность воздержания от обращения в суд. Поэтому последствием нарушения этого обязательства будет наступлении мер гражданско-правовой ответственности: общих - возмещение убытков и специальных - например, взыскание неустойки.

Соглашение о проведении процедуры медиации

Согласно п.6 ст. 2 Закона о медиации: "соглашение о проведении процедуры медиации - соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами".

Таким образом, это соглашение является отправной точкой процедуры медиации. В силу п.4 ст. 7 Закона о медиации "Проведение процедуры медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации".

Поэтому именно с момента заключения соглашения о проведении процедуры медиации приостанавливается течение срока исковой давности по спорным требованиям.

Статьёй 8 Закона о медиации устанавливаются требования к оформлению и содержанию этого соглашения. Оно должно быть заключено в письменной форме. И в нем должны содержаться сведения:

· о предмете спора;

· о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

· о порядке проведения процедуры медиации;

· об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;

· о сроках проведения процедуры медиации.

Восполняющая норма есть только для условия об участии сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации - стороны несут эти расходы в равных долях (п.2 ст. 10 Закона о медиации). Остальные условия должны быть оговорены в соглашении о проведении процедуры медиации. В противном случае возникнет риск того, что течение исковой давности не будет приостановлено, поскольку соглашение составлено не в соответствии с Законом о медиации.

Необходимо рассмотреть вопрос о правовой природе этого соглашения. Оно не является гражданско-правовым договором, поскольку не порождает, не изменяет, и не прекращает гражданские права и обязанности. Однако его заключение влечет приостановление течения срока исковой давности. Поэтому его можно отнести к разряду юридических фактов гражданского права.

Какое место в системе юридических фактов занимает это соглашение? Очевидно, что его совершение зависит от воли сторон, поэтому оно относится к числу юридических действий, причем правомерных. Полагаю, что это соглашение не является сделкой. Это подтверждается и тем, что течение исковой давности приостанавливается, независимо от того направлена ли на это воля сторон, или нет. Поэтому заключение соглашения о проведении процедуры медиации относится к числу юридических поступков.

Кроме того, это соглашение носит процедурный характер в том смысле, что оно открывает дорогу самой процедуре медиации и в нем закрепляются некоторые условия проведения этой процедуры.

Соглашение о проведении процедуры медиации нельзя путать с договором, по которому медиатор обязывается оказать соответствующие медиативные услуги. Этот договор является обычным гражданско-правовым договором, относящимся к группе договоров об оказании услуг. Закон о медиации не уделяет ему никакого внимания, поэтому регулирование отношений сторон по этому договору будет определяться его условиями и общими положениями главы 39 ГК РФ.

Медиативное соглашение

Согласно п.7 ст 2 Закона о медиации "медиативное соглашение - соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме" Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»..

Медиативное соглашение должно быть заключено в письменной форме и в нем должны содержаться сведения о

· сторонах,

· предмете спора,

· проведенной процедуре медиации,

· медиаторе,

· согласованных сторонами обязательствах, условиях и сроках их выполнения.

Значимость требования о письменном соглашении заключается в том, что его наличие дает основание суду или третейскому суду признавать силу этого соглашения до его полного исполнения, но за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права Зайцев, А.И. Негосударственные процедуры урегулирования правовых споров / А.И. Зайцев, Н.В. Куз-нецов, Т.А. Савельева. ? Саратов, 2010. - С. 34..

Таким образом, если по итогам медиации стороны не пришли к согласию ни по одному из спорных моментов, то стороны заключают не медиативное соглашение, а соглашение о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям.

В силу ст. 14 Закона о медиации заключение медиативного соглашения является основанием для прекращения процедуры медиации.

Наиболее интересным является вопрос о том, какие условия могут быть включены в содержание медиативного соглашения. То есть о чем могут договориться стороны по итогам процедуры медиации.

Если медиативное соглашение достигнуто сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда, то оно утверждается судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством.

При этом последующие изменения, внесенные в процессуальное законодательство, выявили различные подходы к реализации данных положений Закона о медиации

Так, в ГПК РФ законодатель не достаточно четко обозначил условия проведения и порядок закрепления результатов, достигнутых в ходе проведения процедуры медиации, акцентировав внимание только на "облачении" медиативного соглашения в форму мирового соглашения (ранее упоминаемые действия судьи по подготовке дела к судебному разбирательству). При трактовке ст. 150 ГПК РФ создается впечатление, что медиативное соглашение выступает не самостоятельной формой закрепления результатов примирительной процедуры, а как нечто предваряющее заключение сторонами мирового соглашения.

...