Судовий прецедент у правовій системі Англії

Размещено на http://www.allbest.ru/

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

Херсонський державний університет

Кафедра історії та теорії держави і ПРАВА

Дипломна робота

з дисципліни історії та теорії держави і права

на тему:

Судовий прецедент у правовій системі Англії

Виконавець: напряму підготовки "Правознавство"

Дмитрук Тетяна Анатоліївна

Керівник: Новікова М.М.

Херсон

2016



Зміст

Вступ

1. Судовий прецедент як джерело англійського права

1.1 Історико-правові передумови становлення судового прецеденту в англійському праві

1.2 Сутність, структура та види судового прецеденту в сучасному праві Англії

2. Місце і роль судового прецеденту в сучасному англійському праві

2.1 Судова система Великої Британії

2.2 Співвідношення закону і прецеденту

2.3 Судовий прецедент і інші джерела права

3. Англійська доктрина судового прецеденту

3.1 Застосування норми прецедентного права

3.2 Дія принципу stare decisis

Висновки

Список використаних джерел



Вступ

Актуальність теми дослідження. Правові системи сучасних країн не існують ізольовано, а перебувають у тісних зв'язках між собою. Відбувається їх взаємопроникнення, запозичення кращих надбань. В останні десятиліття спостерігається тенденція поширення у країнах романно-германського типу правової системи, де пануюче становище займає закон, правового прецедента, який є основним джерелом права в англо-американських державах. В оточенні науковців-юристів все активніше ведеться дискусія про необхідність законодавчого закріплення го прецедента в Україні. Багато сучасних вчених і практиків в окремих судових рішеннях знаходять риси нормативності. Але, перш ніж офіційно визнати прецедент як джерело права, необхідно з'ясувати особливості його функціонування в англо-американських країнах

Вибір даної теми дипломної роботи обумовлений тенденцією, яка намітилась в останні десятиріччя не тільки в закордонній юридичній науці, але й у вітчизняному правознавстві - розповсюдити діяльність судових органів на сферу правотворчості.

Про це свідчать як численні публікації по даній темі у вигляді журнальних статей, так і дискусії, що проводяться, як правило, у рамках більш загальної теми, яка стосується правотворчості, джерел права чи розподілу влад.

Однак, незважаючи на підвищену увагу до цієї теми, багато питань, які стосуються судового прецеденту, в тому числі й ті, що далеко не другорядні при глибокому й різнобічному розумінні цього правового феномена, залишаються за полем зору дослідників.

Стверджується, що визнання за судовою владою права "творити закони", дозволить їй встати на один ступінь з рештою гілок влади, додасть їй більший авторитет.

Дана проблема не є суто процесуальною, вона охоплює і інші галузеві науки, теорію права. Тільки вивчивши історію виникнення судового прецеденту, ознаки, властиві йому як джерелу права, зіставивши доктрину прецеденту, яка діє в країнах англосаксонського права з судовою практикою в українському праві, можна констатувати наявність або відсутність судового прецеденту в українському праві. В науці дослідження саме в цьому напрямі не проводилися, внаслідок чого, вибрана тема курсової роботи є своєчасною і актуальною.

Актуальність проблеми правозастосування обумовлює мету даного дослідження -- це аналіз можливості, доцільності, допустимості використання судового прецеденту в українському судочинстві.

До основних завдань дипломної роботи відноситься дослідження становлення і розвитку прецедентного права в Англії, осмислення ролі і суті судового прецеденту як джерела права, вивчення взаємодії прецеденту з іншими джерелами англійського права, визначення основних ознак судового прецеденту, з'ясування питання про місце судового прецеденту в українській судовій практиці.

Мета дипломної роботи полягає у проведенні комплексного теоретико-правового дослідження місця та ролі судового прецеденту у правовій системі Англії, а також у з`ясуванні сучасного стану і перспектив розвитку прецедентної форми права в Україні.

Мета дослідження обумовлює його завдання, які можна сформулювати наступним чином:

- розкрити ознаки, сутність і структуру англійського судового прецеденту як джерела (форми) права;

- визначити місце і роль судового прецеденту в сучасному англійському праві;

- встановити співвідношення закону і прецеденту;

- вивчити судові прецеденти та інші джерела права;

- розкрити теоретичні аспекти процедури застосування судами норм прецедентного права Англії;

- вивчити вплив судового прецеденту на методологію галузевих досліджень права Англії;

Об`єктом дослідження виступають правовідносини, що виникають у зв'язку із застосуванням та створенням судового прецеденту.

Предметом дослідження є судовий прецедент у правовій системі Англії.

Методологічна основа: у роботі використовувалися наступні методи: а) загальнонаукові методи (системний підхід, історичний метод, аналіз, синтез); б) спеціальні методи (порівняльно-правовий, формально-юридичний).

Застосування системного підходу, методів аналізу і синтезу обумовлено дослідженням судового прецеденту в якості окремого компонента системи.

Використання історичного методу стало наслідком специфіки об`єкту дослідження, яка полягає у необхідності розкриття питань, що стосуються становлення держави і права Англії.

Порівняльно-правовий метод застосовувався при з`ясуванні відмінностей між двома основними видами форм права: судовим прецедентом та законом, що надало змогу більш глибоко пізнати особливі характеристики судового прецеденту.

При формулюванні результатів дослідження використовувались досягнення загальної теорії права, галузевих юридичних наук, дані з інших наукових сфер - філософії, соціології, досягнення вітчизняної і зарубіжної правової доктрини.

За своїм змістом робота складається зі вступу, трьох розділів, висновків, списку використаних джерел.



1. Судовий прецедент як джерело англійського права

1.1 Історико-правові передумови становлення судового прецеденту в англійському праві

Головним джерелом англійського загального права є судовий прецедент. Прецедент (від латин, praecedentis -- передуючий) визначається як поведінка в конкретній ситуації, яка розглядається як зразок за аналогічних обставин. Судовий прецедент -- це загальне офіційне правило, яке встановлюється суддею при вирішенні конкретної справи в тому випадку, коли він виявляє, що з усіх чинних правових норм жодна не підходить до даного випадку. Це загальне правило стає частиною чинного права, є обов'язковим і таким, що підлягає за-стосуванню судами, рівними за статусом даному суду, а також усіма нижчими судами [1, с. 121-122].

Судовий прецедент як джерело права був відомий ще з давніх часів. У Стародавньому Римі прецедентом виступали рішення по справах преторів, а також магістрів. Туди ж ставилися і усні заяви. Спочатку прецеденти при розгляді схожих справ мали обов'язкову силу тільки для прийняли їх магістрів і протягом конкретного терміну. Поступово деякі з найбільш вдалих едиктів придбали стійкий характер і стали загальнообов'язковими нормами - це преторское право. Вирішальна роль прецеденту в створенні і функціонуванні права відрізняє систему загального права (Common Law) від континентальної і інших систем.

В оксфордському словнику поняття "прецедент" визначається як "приклад або справа, яка приймається або може бути прийнята як зразок або правило для подальших справ, або за допомогою якої може бути підтверджений або пояснений який-небудь аналогічний акт або обставина" [22, с. 7-8].

В юридичному енциклопедичному словнику прецедент (від лат. ргаеcedens -- род. відмінок, praecedentis- передуючий) визначається як поведінка в конкретній ситуації, яка розглядається як зразок при аналогічних обставинах [51, с. 296].

Р. Давид в своїй книзі "Основні правові системи сучасності" дав наступне визначення судового прецеденту: "Судовий прецедент -- це рішення по конкретній справі, яке є обов'язковим для судів тій же або нижчій інстанції при вирішенні аналогічних справ, або яке служить зразковим прикладом тлумачення закону, який не має обов'язкової сили" [9, с. 301].

Домінуюче місце в системі загального права займає англійське право. Історія розвитку загального права до ХVІІІ ст. була виключно історією англійського права.

Своїми коріннями англійське право знаходиться в далекому минулому. Після норманського завоювання Англії (1066р.) основна роль у здійсненні правосуддя була покладена на королівські суди, які і творили загальне право. Воно характеризується трьома періодами свого розвитку:

-- з 1066 до 1485 року англійському праву притаманний період становлення загального права;

-- з 1485 до 1832 року - розквіт загального права і створення права справедливості;

-- з 1832 року і до сучасності - доповнення системи права статутним правом (законодавством).

Королівські суди (починаючи з 1066 року) не мали універсальної юрисдикції. Спори розглядалися різними судами. Король здійснював тільки "вищий суд".

Пізніше ці повноваження були розширені, і королівські суди дістали виключну юрисдикцію. Приватні особи не могли безпосередньо звернутися в королівський суд.

Вони просили у короля спеціальний наказ - дозвіл. Спочатку такі накази видавалися у виняткових випадках. Поступово список "тяжб" розширювався (тільки у ХІІ-ХІІІ ст.ст. біля 75 видів приписів). В ході діяльності королівських судів згодом склалась група рішень, якими потім керувалися ці суди. Таким чином склалося правило прецеденту, тобто одного разу сформоване судове рішення пізніше ставало обов'язковим для всіх інших суддів. Англійське загальне право створює класичну систему прецедентного права або права, що створюється суддями [57, с. 163].

Оскільки основна проблема полягає в тому, що не так легко було звернутися до королівського суду, склалась формула: "судовий захист передує праву", яка й до сьогодні визначає основні риси англійського розуміння права.

Процесуальні форми в королівських судах у Вестмінстері змінювались в залежності від виду позову. Кожному з них відповідала певна процедура, яка визначала послідовність процесуальних актів, представництво сторін, порядок подання доказів, спосіб виконання рішень.

Найбільш часто використовувалась процедура, встановлена для позову про правопорушення [60, с. 54]. Тому при цих умовах головна роль відводилась процесу.

Це значить, що англійські юристи були зосереджені на питаннях не матеріального права, а на питаннях процедури. Це правило, за формулою Г. Мена, втілено у вузькому руслі процессу[37, с. 389]. Королівські суди були судами виключної компетенції, причому для кожного виду підвідомчих їм справ існувала особлива процедура їх розгляду. Суворість процедури загального права, необхідність "укластися" у традиційні рамки - це основні причини, які стояли на перешкоді рецепції римського права в Англії. Університетська освіта, яка допомагає юристові в романо-германській правовій системі побачити справедливе рішення спору, в системі загального права не допомагала виграти процес. Юрист і судді Англії до сьогоднішніх днів "виховуються" практикою.

Суди захищали інтереси корони, а тому мали публічний характер (англійський судовий процес мав публічно-правовий характер). Формалізм розгляду справ королівськими судами потребував доповнення. У ХVI ст. досить широке розповсюдження отримала юрисдикція справедливості (суд лорд-канцлера), а з 1616р., при вирішенні конфлікту між судами загального права і судом лорд-канцлера було прийнято рішення, що юрисдикція останнього буде існувати і здійснювати у відповідності із прецедентами права справедливості (Law of Equity).

Ці прецеденти створювалися іншим шляхом та охоплювали інші відносини. Вони вносили доповнення корекції до правових принципів, що застосовувалися королівськими судами. Так, "суди справедливості" активно вторгалися у правотворчість (встановлюючи так звані вторинні правові норми) там, де загальне право не передбачало відповідного відшкодування за спричинення матеріального збитку індивідуму (приватній особі). Суд лорда-канцлера почав приймати до розгляду справи по позовах, пов'язаних з правом управління чужим майном за дорученням, тоді як суди "загального права" традиційно відмовляли в цьому [40, с. 85-87].

З 1621 року був дозволений контроль палати лордів за рішенням суду канцлера. Дуалізм системи судочинства існував до 1872-1875р.р. Судова реформа ліквідувала дуалізм у судовій системі. Двоякість же судової структури (включає в себе норми загального права і норми справедливості) збереглася й до наших часів [60, с. 105].

Важливими джерелами, які містять судову практику, були щорічники судової практики, що видавалися до 1535 року. У 30 ті роки XIX ст. починається процес послідовних перетворень англійського законодавства. У цей період парламент приймає численні законодавчі акти, якими об'єднуються нормативні положення по найбільш значних інститутах цивільного і кримінального права, раніше прийняті парламентом, і отримують узагальнене найменування "консолідоване законодавство". Упродовж декількох десятиліть були видані законодавчі акти, що консолідують правові норми по найбільш значних інститутах загального права. До кінця XIX -- початку XX ст. законодавчим регулюванням за допомогою консолідованих актів було охоплено більшість галузей англійського права.

Серед такого роду актів, виданих у XIX ст., необхідно виділити такі: закони про сімейні відносини 1857 р.; про партнерство 1890 р.; про продаж товарів 1893 р. У результаті цих перетворень законодавство стало важливим джерелом права.

Протягом 1873-75 pp. відбулося реформування, модернізація права та судової системи Англії. Акти про судоустрій ліквідували формальні розбіжності між судами загального права і канцлерськими судами справедливості, всі англійські суди отримали право застосовувати як норми загального права, так і норми права справедливості.

Що стосується матеріального права, то також було проведено відповідну роботу по відміні фактично недіючих законів і консолідації чинних норм [30, c.11].

Завдяки законам, прийнятим у період 1970-1990р.р., реформування судової системи Англії продовжилося. В результаті цього була встановлена чітка ієрархія судів та законодавчо закріплені основні правила судового провадження [1, c.4, 76-90].

Так у 1985 р. було підготовлено проект кримінального кодексу, проте до цих пір він не прийнятий. Паралельно з правовою комісією діють комітети з перегляду цивільного і кримінального законодавства, а також різні королівські комісії, яким доручається підготовка звітів про стан законодавства з певного питання і внесення пропозицій з його вдосконалення.

У теперішній час судова практика і статут (закон) є основними джерелами англійського права. Зростання ролі законодавства зовсім не означає, що судовий прецедент утратив своє значення. Зберігається певна кількість інститутів, безпосередньо регульованих нормами загального права або навіть права справедливості (наприклад деякі види договорів, питання відповідальності за порушення зобов'язань та інші цивільні правопорушення). Необхідно підкреслити, що в силу особливостей англійського загального права, що історично склалися, прийняті закони поступово набувають величезної кількості судових прецедентів, що забезпечують його функціонування і реалізацію шляхом їх тлумачення і конкретизації. Як відзначає Р. Кросс, у наші дні англійський суддя як творець права перебуває в невигідному, у порівнянні із законодавцем, становищі, оскільки він не може скасувати норму, яка введена статутом, або, якщо статут відсутній, ухилитися від обов'язкового для нього прецеденту [22, c.182]. Ще більше він обмежений тим, що може створювати право тільки в межах питання, поставленого перед ним справою. Судовий прецедент як джерело права підпорядковане закону в тому розумінні, що закон формально може скасувати дію судового рішення, при цьому суди зобов'язані підкорятися закону. Проте завдяки суддівському праву на тлумачення законів фактично саме судовий прецедент має пріоритет перед законом.

Структура англійського права помітно відрізняється від структури права романо-германсько типу. Перш за все, англійському праву невідомо поділ на право публічне і приватне, на право цивільне, торговельне, адміністративне, право соціального забезпечення. Замість цього ми знаходимо поділ його на загальне право і право справедливості [55, с.122].

Є відмінності і в плані розуміння певних категорій, понять. В англійському праві нема такого поняття, як батьківська влада, юридична особа, підлог, непереборна сила тощо. Проте там можна зустріти поняття довірча власність, зустрічне задоволення тощо. Окремі терміни не мають відповідників у інших мовах, тому не перекладаються, а пишуться в оригіналі. Навіть у тому випадку, коли є адекватна назва, наприклад, "civil law", то це зовсім не означає, що мова йде про цивільне право в нашому розумінні.

Відмінності спостерігаються і на рівні норми права. В англійському праві, створеному судовою практикою, норма права legal rule представляє собою дещо інше, ніж встановлена законодавцем, тобто, вона менш загальна та абстрактна, в силу чого відсутній поділ норм на імперативні та диспозитивні. Отже, модифікація норми права в Англії не могла і не може бути [48, с.109].

Англійське право - це право процесуалістів і практиків. Великий юрист в Англії - це не професор університету, а суддя, який формує юридичну практику.

За останні десятиріччя і навіть століття англійське право все-таки змінилося. З одного боку, спростилась англійська судова процедура, з другого - значно збагатилось право матеріальне. Англійські правники все частіше з'являються на юридичних факультетах університетів, щоб вивчати англійське право. Однак стиль мислення, породжений традиціями, зберігається і дотепер.

Як відмічалось вище, розбіжності є між нормами і системами романо-германського і англійського права. Англійське право є відкритою системою, воно виступає як метод, який дозволяє вирішувати будь-яке питання [6, c.27]. Техніка англійського права полягає в тому, що ґрунтуючись на legal rulеs, які були раніше прийняті, і можливо встановити навіть нову норму, яку необхідно застосувати в даному випадку. Історично розвивалися й інші види джерел, але і до сьогодні прецедент носить провідний характер.

1.2 Сутність, структура та види судового прецеденту в сучасному праві Англії

На сучасному етапі формування правової системи Англії визнання прецедента джерелом права дозволяє судовим органам виконувати правотворчі функції, оскільки вони фактично володіють правом створювати нові норми права. Тим самим, усуваються суперечності між практикою, що розвивається, і чинним законодавством, що дозволяє вирішувати справи за відсутності норм права. Установлені правила поведінки, які містяться в судових рішеннях, застосовуються і надалі, чим забезпечується стійкість системи загального права.

Розглядаючи судовий прецедент як джерело права, перш за все, необхідно подолати спрощене, примітивне розуміння прецедентного права, коли його суть і значення зводяться лише до тієї обставини, що будь-яке рішення суду стає прецедентом при розгляді аналогічних справ і тому набуває нормативного характеру. Тим часом обов'язковим для застосування надалі при розгляді аналогічних справ є не саме по собі судове рішення, що відбулося, а закладений у ньому принцип, ідея, правові мотиви рішення [45, с. 74].

Класична форма судового прецеденту безумовно його англійська модель. В Європі прецедент має зовсім іншу структуру та форму, що дозволяє говорити про окрему континентальну модель судового прецеденту [15, с. 48].

В системі англійського права існують два види норм: законодавчі і прецедентні. Законодавчі норми, як і норми романо-германської системи права, є правилами поведінки загального характеру. Прецедентні норми -- судове рішення (або його частина) у конкретній справі. Відповідно до мети підрозділу звернемо увагу на останні.

Прецедентна норма права містить:

-- юридичний висновок у справі (визначення рішення);

-- аргументоване обґрунтування рішення (положення або принцип, що полягають у підставі для визначення рішення).

Визначені елементи складають сутність рішення. Фактично тільки прецедентна норма носить обов'язковий характер. Усе інше в рішенні вважається "мимохідь сказаним" з метою переконати, схилити до тієї чи іншої позиції у питанні, яке не є предметом рішення. "Мимохідь сказане" не має обов'язкового значення для інших судів при розгляді аналогічних справ. Правда, його практично важко відокремити від прецедентної норми. Це заважає чіткому формулюванню норми.

Прецедентна норма принципово відрізняється від норми права романо-германського типу своєю конкретною, "казуїстичною", індивідуальною спрямованістю, відсутністю абстрактно-узагальненого змісту загального характеру. прецеденту [32, c.115]. Прецедентна норма становить "модель" конкретного рішення, а не абстрагування від окремих випадків, що властиве нормам права романс-германських країн. Для винесення судового рішення відправною засадою служить не готова норма, а казус правового значення, який мав місце раніше і є аналогічним випадку, що розглядається. Суддя з великої кількості судових рішень має можливість обрати прецедент, який підходить до конкретної справи. Він визначає, який прецедент для нього є обов'язковим. Оцінивши факти, суддя у ході судового розгляду може керуватися або точними логічно-раціональними побудовами, або ідеєю справедливості. Це відкриває йому шлях для відходу від обраної прецедентної норми без її скасування (якщо таке скасування належить до його повноваження). Виходить так, що не суддя підкоряється нормі права, а норма права залежить від його суб'єктивних настанов.

Вплив судової практики на формування закону є настільки значним, що й законодавчі норми, як правило, мають казуїстичний характер викладу. У зв'язку з цим, відсутність поділу норм на імперативні і диспозитивні -- відмінна риса системи загального права. Це дає можливість, опираючись на закони, шліфувати систему права, пристосовувати її до нових умов [26, c.78].

Прецедент з'являється тоді, коли за судом визнається право офіційного формулювання правових норм. В Англії діють наступні правила і межі дії прецедента:

-- рішення, винесені Палатою лордів: обов'язкові прецеденти для всіх судів та для самої Палати лордів;

-- рішення, прийняті Апеляційним судом: обов'язкові для всіх судів, крім Палати лордів;

-- рішення, прийняті Вищим судом правосуддя: обов'язкові для нижчих судів.

Тобто прецедент має обов'язкову силу для всіх нижчих судів, а вищі суди зв'язані своїми попередніми рішеннями. Відповідно в англійському праві розрізняють обов'язкові та переконливі прецеденти. Останні, на відміну від обов'язкових, створюються нижчими судами та квазісуддівськими органами і є лише необов'язковими для дотримання прикладами. Англійські судді при вирішенні конкретних справа бо посилаються на вже існуючі прецеденти (деклараторний прецедент), або утворюють нову норму права (креативний прецедент). В судовому рішенні слід вирізняти ту його частину, яка містить основний принцип, ідею, вирішення справи (ratio decidendi) і "сказане між іншим" (obiter dictum). Ratio decidendi і становить правило, якого в подальшому слід дотримуватись суддям [51 с. 57].

Прецедент характеризується казуїстичністю, він створюється на основі вирішення конкретних, поодиноких казусів, випадків; множинністю; певною неузгодженістю і невпорядкованістю. Але водночас, як децентралізований спосіб правового регулювання, він здатен враховувати особливості кожної конкретної ситуації.

Визначити дату набрання прецедентною нормою чинності складно, оскільки неписана норма формується протягом невизначеного часу. Можливі три варіанти застосування суддями нової прецедентної норми:

-- лише до фактів, що виникли після прийняття цієї норми (перспективна дія);

-- до фактів, які мали місце після оголошення нової норми, і до фактів у тих справах, що знаходяться в судовому розгляді (теперішня перспективна дія);

-- до фактів, які виникли до і після її прийняття (ретроспективне застосування) [42, с. 221-222].

Традиційно, застосування прецедентної норми пов'язано з третім випадком, тобто із зворотною дією. Перспективна дія прецеденту, яка захищається американською судовою практикою, тлумачиться суддями Англії як повне прирівнювання судової нормотворчості до парламентського законодавства і кваліфікується як порушення традиційних принципів прецедентного права [1, c.89]. Відповідно до цих принципів прецедентна норма призначається насамперед для вирішення тієї справи, яка знаходиться у розгляді суду і стимулює її створення. Вона є і нормою на майбутнє. У разі перспективної дії прецеденту цього не спостерігається, оскільки суд приймає норму на майбутнє, а не для справи, яка перебуває в його безпосередньому розгляді.

Не є визначеним у часі й період припинення дії прецедентної норми. Можливий такий варіант -- ухвалюється закон, яким скасовується прецедентна норма. Як правило, завдання її скасування покладається на суддів. Прецедентна норма може бути скасована вищим судом або рішенням суду, який її застосовує, якщо він має таке право. Здебільшого суди віддають перевагу не скасуванню прецедентної норми, а відходу від неї. Це дозволяє в разі потреби звернутися до "сплячого" прецеденту.

Дія прецедентної норми в просторі також має свої особливості. Принцип її дії встановлює обов'язок судів додержуватися рішень вищих судів у рамках однієї судової системи. Однак специфіка розвитку англо-американського типу правової системи з єдиного центру -- Англії, тривале домінування англійського права над правом країн Британської Співдружності націй (до 1947 p.) створили особливу правову культуру, яка, розвиваючись у різних місцях планети, має певну єдність. Ця єдність, крім інших випадків, виражається в уважному ставленні до прецедентних норм інших країн. Відпрацьовано механізм їх "переведення" з однієї країни в іншу в рамках англо-американського типу правової системи. Чимало прецедентних норм, вироблених англійськими судами, стали надбанням інших держав або враховувалися їх суддями [37, c.382].

Прецедентом у його класичному розумінні вважається рішення, яке містить створену судом загально правову норму, на якому ґрунтується рішення і на якому зобов'язані ґрунтуватися нижчестоящі суду при розгляді подібних справ [25, с. 81].

Умовою дії прецедентів є наявність джерел інформації про них - судових звітів. В Англії з 1870 року існують такі видання, як "Судові звіти", "Щотижневі судові звіти", "Всі англійські судові звіти".

Загальна доктрина судового прецеденту як обов'язкового джерела англійського права склалася лише в другій половині XIX століття. Це пояснюється насамперед тим, що тривалий час у правовій свідомості англійського суспільства панувала деклараторна теорія права, яка, визнаючи об'єктивним джерелом права звичаї і традиції країни, не дозволяла відносити судовий прецедент до джерел права. Згідно з деклараторною теорією судове рішення розглядалось лише як переконливе свідчення, що підтверджує наявність норми права в тому вигляді, в якому вона була сформульована в рішенні по даній справі, але аж ніяк не як обов'язковий прецедент, тобто джерело права [56, с. 113].

Доктрина обов'язкового судового прецеденту в її сучасному вигляді сформувалася під впливом двох важливих обставин:

1) утворення 1865 року спеціальної Ради і Правового товариства, до обов'язків яких входила публікація рішень судових інстанцій за умови обов'язкового професійного контролю кожного випуску. До цього такі публікації здійснювалися в приватному порядку. Багато судових рішень залишалися взагалі невиданими;

2) створення на підставі законів про судоустрій 1873-- 1875 років єдиної централізованої системи судів. Функціонування системи прецедентного права було б неможливим, якби англійські суди не входили до єдиної системи і не знаходилися в певній ієрархічній підпорядкованості [24, c.52].

У найширшому розумінні прецедентом (від лат. ргаеcedens, praecedentis -- той, що передує) вважається те, що відбулося в тій чи іншій ситуації раніше і що сприймається як свого роду приклад, що підказує, як слід поводитися у схожій ситуації, якщо вона виникне знову.

Якщо прецедент стосується судових справ, то він розглядається як судовий прецедент. Отже, судовий прецедент -- це таке рішення суду в конкретній справі, що підказує іншим суддям, яке рішення слід прийняти при вирішенні аналогічних справ у майбутньому.

Сама доктрина прецеденту перебуває в постійному розвитку, але зберігає три постійні риси:

1) повага до окремо взятого рішення одного з вищих судів;

2) рішення такого суду є переконливим прецедентом для судів, що знаходяться вище в ієрархії;

3) окреме рішення розглядається завжди як обов'язковий прецедент для нижчого суду.

Доктрина прецеденту ґрунтується на принципі stare decisis ("стояти на вирішеному"), який походить від латинської фрази "stare decisis et non quieta movere", що означає "триматися прецедентів і не порушувати вже установленого" [53, с. 27].

Згідно з цим принципом суди не можуть переглядати прецеденти за своїм розсудом. Принципу "стояти на вирішеному" необхідно дотримуватися навіть у тих випадках, коли існують досить переконливі аргументи, що за інших обставин дозволили б не робити цього (наприклад, той чи інший прецедент є несправедливим або помилковим). Судді дотримуються принципу stare decisis не так під загрозою санкцій (звільнення з посади), як з метою, щоб судова практика досягла високого ступеня єдності. Це необхідно для того, щоб не порушувався принцип справедливості, який вимагає однакового ставлення до всіх людей в однакових ситуаціях. Слушною є думка, що тільки за наявності принципу stare decisis на основі судових рішень можна досягти тієї необхідної сталості та впевненості, які нерозривно пов'язані з самим поняттям права [34, c.93].

Зміст принципу stare decisis розкривають дві суттєві вимоги -- підкореності та переконливості, на яких і ґрунтуються судові рішення. Ці вимоги, виходячи з їх загального характеру, також часто іменують принципами.

Принцип підкореності означає, що суд повинен дотримуватися правила, встановленого під час розгляду попередньої справи.

Цей принцип діє по вертикалі, визначаючи обов'язок суддів дотримуватися рішень відповідних вищих судів (тому цю форму іноді називають вертикальним stare decisis). Так, рішення англійської Палати лордів (це вищий суд в Англії) є обов'язковими для всіх нижчих судів. Рішення Апеляційного суду (касаційна судова інстанція) є обов'язковими для всіх судів, крім Палати лордів. Рішення Високого суду є обов'язковими для всіх судів, крім Палати лордів і Апеляційного суду [24, c.38].

Крім того, апеляційні суди пов'язані своїми минулими рішеннями (горизонтальний stare decisis).

Проте з принципу підкореності є винятки. Так, для апеляційного суду не є обов'язковим прецедент, якщо, зокрема:

1) цим апеляційним судом є Палата лордів, що не зв'язана своїми попередніми рішеннями.

У 1966 році Палата лордів зробила заяву, згідно з якою дуже жорстка прихильність до прецеденту може призвести до несправедливості в конкретному випадку та до невиправданих обмежень у розвитку права. Тому Палата лордів вважає свої попередні рішення в принципі обов'язковими, але допускає можливість відходу від них у разі необхідності. Ця заява не стосується використання прецедентів ніякими іншими, крім Палати лордів, судами. Проте цей виняток з принципу stare decisis, який, до речі, був підтриманий Парламентом у Законі про здійснення правосуддя (1969), застосовується Палатою лордів дуже обережно: так, за 10 років (1966--1976) вона відхилила лише два прецеденти;

2) прецедент конфліктує з більш раннім прецедентом вищого апеляційного суду;

3) з прецедентом апеляційного суду не погодився Судовий комітет Таємної Ради;

4) прецедент суперечить іншому, більш ранньому прецеденту того ж самого суду;

5) прецедент був у непрямій формі відхилений наступним рішенням вищого апеляційного суду;

6) прецедент був прийнятий цим судом per incuriam (за недбалістю);

7) прецедент є застарілим;

8) прецедент містить два ratio decidendi, між якими можна зробити вибір;

9) прецедент був скасований законом.

Принцип переконливості stare decisis означає, що суд може, але не зобов'язаний, дотримуватися раніше встановленого правила, якщо його аргументація є досить переконливою [44, с. 62].

Оскільки щодо конкретного прецеденту можуть діяти різні принципи stare decisis -- підкореності або переконливості, можна зробити висновок про існування двох видів судових прецедентів: обов'язкових та необов'язкових (переконливих). Прецеденти, щодо яких діє принцип підкореності, вважаються обов'язковими. Прецеденти, в основі яких лежить принцип переконливості, називаються переконливими. Вони не є юридично обов'язковими [31, c.66].

До переконливих прецедентів для англійських судів належать такі судові рішення (або їхні складові частини):

1) частина рішення Палати лордів, що визнається obiter dictum;

2) усі рішення нижчих судових інстанцій;

3) усі рішення Судового комітету Таємної Ради;

4) усі рішення судів Шотландії;

5) усі рішення, прийняті судами інших держав, на які поширюється юрисдикція загального права;

6) прецеденти і думки, викладені в класичних юридичних працях (наприклад, у підручниках і монографіях);

7) рішення, винесені рівними судовими інстанціями, якщо вони не вважаються юридично обов'язковими;

8) усі рішення судів Європейського Союзу. Значення переконливих прецедентів зростає тоді, коли суду доводиться заповнювати відсутність законодавчої регламентації.

Структура судового прецеденту. Будь-який прецедент містить дві частини: ratio decidendi та obiter dictum.

Ratio decidendi (з лат.-- підстава для вирішення) -- це та частина рішення суду, де містяться норми права, на основі яких було вирішено дану справу. Ratio decidendi міститься в мотивувальній частині і є стандартом, поясненням, чому саме так було вирішено конкретну справу. Для обґрунтування цього принципу судді, ухвалюючи рішення у справі, застосовують норми законодавства, попередні прецеденти та міркування (мотивацію) суддів при їх прийнятті, цитати з авторитетних доктринальних джерел, посилання на іноземні прецеденти чи законодавство тощо [33, c.317].

Ratio decidendi фіксує правову основу, що має силу закону і повинна застосовуватися при вирішенні всіх наступних справ, при чому щодо всіх інших осіб, а не тільки сторін у даній справі. Таким чином, саме ratio decidendi є нормою прецедентного права [49, с. 218].

Пошук ratio decidcndi -- нелегке завдання. Навряд чи ratio коли-небудь формулюється суддями у прямій формі. Скоріше, воно може міститися у прихованому вигляді. Отже, основне завдання юриста, що аналізує рішення суду, полягає в тому, щоб виокремити в ньому ту частину, в якій формулюється підстава для вирішення справи. Можна сказати, що пошук ratio decidendi є основною особливістю процесу в англо-американських судах.

Найпоширенішими методами пошуку ratio decidendi є метод Вембо та метод Гудгарта [18, c.81].

Згідно з методом Вембо суддя має спочатку знайти в рішенні те правоположення, яке може вважатися ratio decidendi, а потім надати йому протилежного значення. Якщо після цього остаточний висновок рішення не зміниться, то перед суддею -- obiter dictum, якщо зміниться -- тоді це ratio decidendi. Згідно з методом Гудгарта ratio decidendi визначається шляхом оцінки фактів, які уявляються суттєвими для судді. Суд вважає себе зв'язаним попереднім рішенням і постановляє аналогічну ухвалу, якщо у справі, що розглядається, не з'являється новий факт, вплив якого на нове рішення він вважає суттєвим. Суд також не вважає себе зв'язаним попереднім рішенням, якщо в новій справі відсутні деякі суттєві факти, що фігурували в попередній справі [30, c.36].

Інша частина рішення суду розглядається як obiter dictum (з лат.-- сказане між іншим) -- зауваження (міркування) суду щодо питань, які безпосередньо не входять до предмета судового рішення, але висловлені для пояснення, ілюстрації і мають загальний характер. На відміну від ratio decidendi ці висловлення не формулюють той чи інший принцип права і не обґрунтовують рішення суду1.

Obiter dictum носить додатковий, але не обов'язковий характер і тому не має обов'язкової прецедентної цінності для майбутніх справ. Ця частина рішення суду в справі покликана допомогти суддям у майбутньому, проте вони не зобов'язані дотримуватися висловлень, що містяться в ній. І все ж таки практика вимагає, щоб фахівці звертали увагу на obiter dictum. Більшість юристів так і роблять, намагаючись передбачити, як суд поводитиметься в майбутньому. Тому розсудливий юрист завжди ознайомиться з усією інформацією, яка може виявитися корисною, у тому числі з obiter dictum2 [54, с. 82].

Obiter dictum буває трьох видів:

1) висновки суду щодо відсутніх у даній справі фактів та обставин або ж фактів та обставин, що реально існують, але не мають прямого відношення до даної справи;

2) твердження суду, які хоч і засновані на доведених у справі фактах, але які не були використані ним при обґрунтуванні рішення;

3) думка суддів, які залишились у даній справі у меншості. Це думка суду, що хоч і ґрунтується на достовірних фактах, але не приймається до уваги при вирішенні справи.

Вважається, що дія судового прецеденту в часі є необмеженою. І якщо він стосується розглянутих судом питань, то залишається джерелом права, хоч би скільки часу минуло з моменту його появи. Але прецедент може й припинити свою дію. Це може трапитися за допомогою трьох інститутів: перегляду (скасування) прецеденту, зміни рішення нижчого суду та відхилення прецеденту [12, c.115].

1. Інститут перегляду (скасування) прецеденту. Прецедент переглядається:

а) згідно з рішенням вищого суду за іншою справою. Вищий суд у цих випадках вважає, що право з часу проголошення попереднього рішення стало іншим. Тому рішення, прийняте на підставі старого прецеденту в іншій справі, залишається чинним, а новий прецедент, створений вищим судом, поширюватиметься на всі справи, що будуть розглядатися в майбутньому;

б) шляхом прийняття статуту, що містить норми, які за змістом відрізняються від правила, встановленого прецедентом. Значення перегляду прецедентів актами Парламенту підвищується в Англії, починаючи з 1966 року, після відмови Палати лордів від принципу "твердого прецеденту".

2. Інститут зміни рішення нижчого суду. Зміна рішення має місце тоді, коли вищий суд скасовує рішення нижчого суду в порядку апеляційного перегляду тієї ж справи. У цьому випадку відхилене рішення нижчого суду втрачає силу прецеденту, а прийняте судом апеляційної інстанції рішення стає новим прецедентом у даній справі. Новий прецедент буде використовуватись також при вирішенні аналогічних справ у майбутньому.

3. Інститут відхилення прецеденту (відхід від прецеденту). Суд може відхилити запропонований йому для застосування прецедент з тих мотивів, що він не повною мірою відповідає фактичним обставинам розглянутої справи [41, с. 351-352].

Судовий прецедент залишається одним із важливих джерел англо-американського права, оскільки він містить у собі норму яка не врегульована законодавчими нормами і не регламентована звичаєм, внаслідок чого він і застосовується судами при розгляді кожної подібної справи. Будучи одного разу сформульованим судом вищестоящої інстанції, він стає "свого роду законом", для всіх осіб , які займаються судовою практикою [25, с. 87].

Зазвичай суди віддають перевагу відхиленню прецеденту, а не його перегляду (скасуванню). Вважається, що перегляд (скасування) прецедентів призводить до зростання невизначеності права й у цілому не сприяє цілям правосуддя і справедливості. Відхилення ж дозволяє в разі необхідності "відродити" "сплячий" прецедент [23, c.72].



2. Місце і роль судового прецеденту в сучасному англійському праві

2.1 Судова система Великої Британії

Судовий процес в системі Англійського загального права має змагальний характер. На сьогодні судова система Англії має такий вигляд. Існує дві групи судів: вищі та нижчі, причому в основі їх організації полягає суто англійський принцип "роз`їздних судів": судді знаходяться в єдиному центрі (Лондоні), звідки роз`їжджають по округам трьох видів. Постійне місцезнаходження мають лише Палата лордів, Апеляційний суд та Судовий комітет Таємної ради. Саме вищими судами створюється прецедентне право Англії [6, c.23].

Згідно загальному праву відправлення правосуддя є прерогативою монарха, який зобов`язаний здійснювати його за допомогою належним чином призначених суддів [37, c.28]. Суддею вищого суду може бути особа, яка має мінімум десять років професійного досвіду і є баррістером вищого рангу, тобто "отримала мантію" і стала так званим королівським радником (щоправда, при певних умовах солісітор також може отримати мантію). Судді вищих судів призначаються монархом за рекомендацією лорда-канцлера, а судді нижчих судів призначаються лордом-канцлером. При цьому політичні прихільності лорда-канцлера (а він є членом уряду) не відіграють великої ролі: основне значення мають професійні якості кандидата, характеристика з боку колег та суддів, дотримання адвокатської етики, його поведінка у приватному житті. Судді вищих судів займають свою посаду до 70-75 років, а до цього можуть бути звільнені лордом-канцлером у випадку недієздатності або за поведінку, несумісною із зайняттям посади [1, с.30-31; 31, с.42].

Найвищим судовим органом є Палата лордів, хоча після вступу Великої Британії до складу європейських міждержавних утворень в англійській літературі з'явилася нова класифікація: першими в системі судів називається Європейський суд (м. Люксембург) та Європейський суд з прав людини (м. Страсбург). Термін "Палата лордів" вживається для скороченої назви тих членів Парламенту, до компетенції яких входить розгляд скарг на рішення та вироки судів. Повна назва цього органу - Судовий комітет Палати лордів [32, c.247]. Палата лордів виступає як найвища та остання судова інстанція, що розглядає апеляції на рішення судів Англії, Уельсу, Шотландії та Північної Ірландії - по цивільним справам та на вироки з кримінальних справ, розглянутих судами Англії, Уельсу та Північної Ірландії. Взагалі, головним завданням всієї Палати є участь у законотворчому процесі. Однак ця її функція почала звужуватись ще у ХVІІст. На початку ХХст. вказані тенденції посилились, що призвело до прийняття Законів від 1911р. та 1949р., які обмежили повноваження Палати лордів щодо накладання вето на прийняті законопроекти [7, c.232-234]. Слід вказати, що протягом 1950-1970р.р. відбувалися спроби щодо більш радикального реформування діяльності цього органу, але вони були невдалими [21, c.182-184]. Англійські дослідники вважають, що навіть якщо Палату лордів буде ліквідовано, її Судовий комітет все одно продовжуватиме свою діяльність [7, c.240]. А. Кіралфі зазначає, що сьогодні

Палата лордів практично не має нічого спільного з розумінням її в якості однієї з палат законодавчого органу [60, p.128]. До Судового комітету Палати лордів входить лорд-канцлер та 7-11 довічних перів (два - від Шотландії), які називаються ординарними апеляційними суддями або лордами-юристами (Law Lords). Апеляції розглядають три або п`ять лордів-юристів, хоча можуть приймати участь всі члени судового комітету.

Вони висловлюють свою позицію щодо справи у вигляді промови (з 1964р. встановилася практика викладати свою думку у письмовій формі), а потім приймають участь у голосуванні щодо задоволення скарги або її відхилення. Прийняте Палатою лордів рішення спрямовується до суду, який виніс рішення, що оскаржувалось. Як правило, справа може бути переданою до Палати лордів тільки після розгляду її Апеляційним судом. Однак Законом 1969р. встановлено "правило кенгуру", за допомогою якого окремі справи можуть поступити до Палати відразу з Високого суду.

Судовий комітет Палати лордів наділений фактично необмеженою нормотворчою владою, конкуруючи в цьому аспекті з вищим законодавчим органом [1, c.154; 21, c.211]. Процес набуття Палатою лордів права встановлювати юридичні норми в результаті розгляду судових спорів починається у XІVст., коли суд загального права почав добровільно передавати найбільш складні справи Парламенту, під яким у даному випадку розуміли Палату лордів; крім цього сторона, що була незадоволена рішенням Суду королівської лави, також могла подати апеляцію до Палати лордів [7, c.239]. Зростання впливу Палати лордів на суди загального права відбувалося дуже повільно.

Така ж сама ситуація і з оскарженням дій лорда-канцлера: до XVII ст. Палата лордів переглядала рішення канцлера тільки щодо питань, які стосуються загального права, а не права справедливості [1, c.154]. Взагалі, до ХІХст. Палата лордів розглядала скарги досить рідко [57, p.25].

Вважається, що рішення Палати являють собою квінтесенцію англійської юридичної думки. Разом з тим лише у 1844р. було встановлено, що в голосуванні приймають участь тільки судді, які мають юридичну освіту [7, c.239]. Англійські вчені зазначають, що здійснення Палатою лордів повноважень у якості останньої судової інстанції грунтується на визнанні найвищої влади Парламенту вирішувати, що є правом Англії [60, p.108]. Поряд з цим висловлюються і думки щодо недоцільності одночасного існування і Палати лордів, і Апеляційного суду. Піддається критиці також коштовність процедури оскарження у Палаті лордів. Однак ніхто не заперечує серйозні заслуги цього органу в сфері права, адже Палата виконує важливі функції щодо перегляду рішень Апеляційного суду. Так, у 1995р. нею було скасовано 39% рішень Апеляційного суду з цивільних справ та 25% з кримінальних справ (від загальної кількості скарг на рішення Апеляційного суду, розглянутих Палатою) [32, c.250-251].

Судовий комітет Таємної ради був заснований у 1833р., він є останньою судовою інстанцією для деяких (біля 25) країн Британської Співдружності. Комітетом розглядаються також апеляції на певні категорії рішень відділення королівської лави Високого суду, а також на рішення церковних судів та окремих трибуналів.

Верховним судом Англії називається три самостійних вищих суди Англії: Апеляційний суд, Високий суд та Суд корони (з 1971р.). Їх структура та юрисдикція регулюється Законом "Про Верховний суд" від 1981р. Апеляційний суд з 1966р. має два відділення: цивільне та кримінальне. До цивільного відділення направляються апеляції на рішення Високого суду, судів графств, Суду щодо забороненої торгівельної діяльності, Суду з захисту прав душевнохворих, Апеляційного трибуналу з патентів, Земельного трибуналу та Апеляційного трибуналу з трудових спорів. Кримінальне відділення було створено у 1966р. для розгляду апеляцій на вироки Суду корони.

На виправдовувальні вироки апеляція не допускається. Разом з тим при розгляді апеляції суд може як зменшити, так і збільшити міру покарання. Загалом, Апеляційний суд відіграє найбільш важливу роль у судовій системі Англії, оскільки до Палати лордів потрапляє дуже незначна кількість апеляцій [36, c.110].

Високий суд виступає і як суд першої інстанції, і як апеляційний суд. У якості першої інстанції він розглядає всі цивільні спори, крім тих, що відносяться до компетенції судів графств. Як апеляційна інстанція цей суд виступає при розгляді апеляцій на вироки магістратських судів, а також Суду корони.

Високий суд поділяється на відділення королівської лави, канцлерське відділення та відділення по сімейним справам. Така структура Високого суду є одним з найяскравіших прикладів залежності сучасної судової системи від власної історії, адже провадження у кожному з відділень відрізняється своєї процедурою та термінологією, що склалася історично [60, p.128]. Високий суд складається з 80 суддів, на його чолі знаходиться лорд головний суддя, який одночасно є головою відділення королівської лави, яке має найбільшу компетенцію. Це відділення розглядає спори, що виникають у традиційній для загального права сфері: договірне право, делікти, стягнення боргу, відшкодування збитків та інші позови, якщо сторона подає відповідне клопотання.

Також до його компетенції відносяться морські та комерційні спори, для розгляду яких у ньому сформовано особливі склади суддів: Суд адміралтейства (справи про перевезення вантажів водним транспортом) та Комерційний суд (справи, пов`язані з банківською справою, страхуванням та ін.) [11, c.142].

Канцлерське відділення складається з лорда-канцлера, віце-канцлера та десяти суддів. На тих самих підставах, що і у відділенні королівської лави, у канцлерському відділенні сформований спеціальний Патентний суд. Хоча, як ми зазначали вище, у 1873р. було офіційно ліквідовано різницю між загальним правом та правом справедливості, але історична специфіка юрисдикцій залишилась.

У зв'язку з цим як перша інстанція це відділення розглядає спори, пов`язані з інститутами, сформованими Судом канцлера: довірча власність, іпотечна застава, банкрутство, виконання договорів у натурі, оспорювання заповітів, спори щодо нерухомості, яка передається у спадщину за умови відсутності заповіту та ін. Крім того це відділення виступає ще й як апеляційна установа по справах про банкрутство та по спорах з реєстрації прав на нерухомість. Відділення по сімейним справам складається з голови та 16 суддів, 2 з яких мають бути жінками. У якості апеляційного органу це відділення розглядає скарги на рішення судів графств та магістратських судів по справам з опікунства над неповнолітніми, на накази магістратських судів по справам про усиновлення та на апеляційні постанови Суду корони по спорах про встановлення батьківства.

Суд корони є єдиним судом присяжних в Англії, що розглядає найбільш серйозні кримінальні справи у першій інстанції, а також деякі види апеляцій на вироки магістратських судів. Ієрархічне місце цього суду не є визначеним до кінця: відповідно до законодавства він відноситься до Верховного суду, разом з тим, апеляції на його рішення може розглядати Високий суд. Цей факт дає змогу дослідникам зазначати на його "гібридному" характері [36, c.103].

Нижчими судами Англії вважаються суди графств та магістратські суди. За різними даними сьогодні нараховується від 270 до 350 судів графств [31, с.41; 32, c.263]. Вони були створені ще у 1846р., однак зараз діють на підставі положень Закону від 1984 р. (County Courts Act), який відносить до їх компетенції справи про банкрутство, розірвання шлюбу та цивільні спори. У складних випадках справи передаються до Високого суду. Сьогодні біля 90% всіх цивільних позовів розглядаються в судах графств. Їх юрисдикція конкурує з Високим судом, обмежуючись ціною позову [1, c.88].

...