Судовий прецедент у правовій системі Англії

Розум. Казуїстичний характер англо-американського права породжує багато прогалин, і розум визнається додатковим, допоміжним джерелом права, покликаним подолати ці прогалини.

Розум передбачає розумне вирішення спору, коли з цього питання не має ні прецеденту, ні законодавчої норми, ні обов'язкового звичаю. Винесення судового рішення на основі розуму -- це насамперед пошуки рішення, яке найбільше відповідає нормам чинного права, а тому найбільш задовільно забезпечує порядок у сполученні зі справедливістю, що і становить основу права. Проте не можна стверджувати, що пошук рішення на основі розуму є нічим не обумовленим, довільним процесом. У ході такого пошуку необхідно насамперед керуватися загальними засадами права, в чому відіграють певну роль доктрини, побічні висловлювання суддів про право (obiter dictum), судові рішення, що не є прецедентами.

При висвітленні місця і ролі розуму в системі інших джерел права необхідно розрізняти два аспекти цього питання -- формально-юридичний і фактичний. У формально-юридичному плані розум відіграє допоміжну роль, у практичному ж -- він має першорядне значення. Особливо це стосується загального права, яке не без підстав називається "правом розуму" [37, c.482].

Канонічне право (право Римської католицької церкви). Канонічне право посідає гідне місце серед історичних джерел сучасного англо-американського права. Це пояснюється тим, що в інститутах, поняттях і цінностях англо-американського права історично знайшли своє закріплення релігійні погляди та уявлення [55, с. 49 ].

У літературі виокремлюються два напрямки найпомітнішого впливу канонічного права на розвиток англо-американського права:

1) вплив на розвиток загального права і права справедливості. Останні запозичували певні концепції, що існували в межах канонічного права. Наприклад, завдяки канонічному праву в загальному праві з'явилось покарання у вигляді позбавлення волі. Слід також пам'ятати про те, що своїм моральним змістом норми права справедливості зобов'язані канонічному праву;

2) вплив на практику церковних судів. На території Англії церковні суди діяли незалежно від королівських судів загального права і розглядали в основному справи про порушення моральності, подружніх обов'язків, справи про наклеп.

Римське право. Як зазначалось вище, вплив римського права на англійське право протягом усієї історії його розвитку був дуже незначним і не зачепив його основ. Втім, деякі загальні положення римського права все ж таки використовувались у англійській судовій практиці. Цей принцип римського права був відтворений у англійському праві. Найбільшою мірою вплив римського права позначився на діяльності церковних судів і спадковому праві. Пояснюється це традиційно великою роллю церкви у вирішенні питань про визнання законності заповіту і перехід власності від померлих до інших осіб [6, c.142].

3. Англійська доктрина судового прецеденту

3.1 Застосування норми прецедентного права

Слід підтримати думку про те, що завданням наукового пізнання (а особливо за умови використання системного підходу) є опанування механізмом функціонування об`єкта, що вивчається [5, c.169]. У нашому випадку доктрина прецеденту виступає в якості юридичного механізму дії всього прецедентного права. З іншого боку, доктрина прецеденту, зважаючи на особливу роль суду, є однією з форм виконання англійською правовою системою свого головного призначення - правового впливу на економічне, соціальне, політичне та духовне життя суспільства, який сприяє його розвитку та стабілізації.

Вище було з`ясовано, що вже у ХІІІст., зважаючи на потребу у забезпеченні одноманітності відправлення правосуддя, королівські судді, зіткнувшись з спірним питанням, починають звертатися до досвіду своїх попередників. Так поступово був створений грунт для виникнення основного принципу англійської доктрини судового прецеденту - обов`язку судді вирішувати те чи інше правове питання таким же самим чином, як воно було вирішено раніше. Становлення доктрини прецеденту відбувалося паралельно з розвитком системи судових звітів. Як пише Р. Кросс [22, c.42], тісний взаємозв'язок цих двох явищ легко доводиться тим, що сучасна доктрина обов'язковості прецеденту була сформульована лише коли складання судових звітів в Англії почало являти собою цілісну систему.

Процес становлення системи звітів судових рішень можна поділити на три періоди: 1. Період Щорічників; 2. Період приватних звітів; 3. Сучасний період (з 1865р.). Спочатку норми загального права закріплювались шляхом записів у звіти про окремі судові рішення (records), які зберігались в архівах - так званих "сувоях позовів" (Plea Rolls). Вперше ми зустрічаємо подібний запис у 1189р. [57, р.133]. Значну частину Plea Rolls складали фрагментарні записи справ, з яких часто не можна було дізнатись про остаточне рішення суду з певного спору. Наприкінці ХІІІст. починається регулярне складання серії звітів - Щорічників (The Year Books). З початком видання Щорічників велике значення прецедентного права стало очевидним. Втім, ці збірки не призначались для використання їх суддями, а були, скоріше за все, записами молодих адвокатів. Головною різницею між Plea Rolls та Щорічниками було те, що автори перших дуже детально підходили до опису учасників спору та обставин спірних ситуацій, натомість автори Щорічників не звертали багато уваги на історичні факти, а ретельно нотували юридичні аргументи сторін та думки суддів з приводу спору. Записи у "сувоях позовів" являли собою викладення суті спорів латиною і призначалися для того, щоб суддя у майбутньому міг згадати предмет позову.

Спочатку Щорічники складалися стосовно справ, що розглядалися роз'їздними судами, але у 1300р., коли об'їзди королівства стали відбуватися досить рідко, основна кількість записів Щорічників почала стосуватися справ, розглянутих Судом загальних позовів. Оскільки майже всі Щорічники були анонімними, в юридичній науці певний час панувала думка, що вони укладалися адвокатськими Іннами. Однак у подальшому було доведено, що звіти укладалися окремими юристами.

Вже у ХVст. Щорічники містили багато записів, в яких вказувалось, що суддя при винесенні рішення спирався на дуже старі прецеденти, це і є початком доктрини прецеденту. Більше того, є достовірні підтвердження того, що судді знали, що їх рішення записуються для використання в якості прецеденту [37, c.183]. У 1310р. суддя посилався прецедент 1300р., а у 1312р. - на рішення, винесене у 1287р. У 1410р. позивач при розгляді справи обгрунтовував свої вимоги рішенням від 1366р. [60, р.95]. Разом з тим судді не вважали себе зв`язаними рішеннями, винесеними їх попередниками по аналогічних спорах. Наприклад, у 1345р. один з суддів зазначив, що "ніякий прецедент не має такої сили, як справедливість або право". На що адвокат відповів: "Я думаю, що Ви маєте вчинити так, як це зробили інші судді при розгляді аналогічної справи, в протилежному випадку ми не будемо знати, що є правом". У відповідь інший суддя зауважив: "Право - це воля суддів". "Ні, право - це справедливість", - сказав третій суддя [1, c.141].

У 1535р. складання Щорічників було припинено і на зміну їм прийшли судові звіти приватних укладачів, які складалися до 1865р. В залежності від упорядника, їх рівень був дуже різним. Одними з перших (1537р.) приватних звітів, виконаних на належному рівні, вважаються звіти голови Суду загальних позовів Дж. Дайєра (Dyer). Існують звіти, які і сьогодні вважаються класичним викладенням загального права, насамперед це стосується записів Е. Плаудена (Plauden), виконаних ним у період 1550-1570р.р. Він перший запровадив принципово новий спосіб викладення тексту судових рішень у звіті, що характеризувався точним та детальним описом обставин справи, позицій сторін, аналізом думки судді та правових питань, які обговорювались, зносками та коментарями. Концепція Е. Плаудена щодо викладення рішень була перейнята "Звітами" Е. Кока (які У. Блекстоуном були названі "скарбницею вчення про загальне право, що зібране з найстаріших звітів та Щорічників" [4, c.182]). Е. Кок навіть пішов далі: у багатьох випадках він не розділяв свої коментарі від тексту рішення. Зважаючи на авторитет та багаторічний досвід Кока його "Звіти" стали найбільш впливовим виданням з-поміж інших приватних звітів [60, р.97]. Традиції щодо детального викладення матеріалу продовжив суддя Суду королівської лави Е. Балстрод (Bulstrode), який залишив три томи звітів, вони стали першими, що були надруковані англійською мовою (до 1650р. звіти складалися старофранцузською мовою). На даний час найкращі звіти приватних укладачів перевидані у спеціальних серіях.

Вже у середині XVст. обсяг матеріалу, який містився у Щорічниках, став вкрай важким для опрацювання, тому у 1490р. з`являється перша скорочена збірка найважливіших прецедентів. Подібні збірки отримали назву "abridgment" та являли собою підбірки прецедентів з Щорічників, складених суддями та адвокатами за певними темами чи у хронологічному порядку. Збірка судді Е. Фіцгерберта (Fitzherbert), що містила 13 845 позицій (надрукована 1514-1516р.р.) та збірка Р. Брука (Brooke), що містила більше 20 000 позицій (надрукована 1573р.), значно полегшили роботу з текстами Щорічників. Найбільш визначною роботою по складанню abridgment стала монументальна праця Ч. Вайнера (Viner) у 23 томах, в якій класифіковано основні положення загального права та права справедливості станом на середину XVIIIст. із численними кореспондуючими зносками та примітками [57, р.213]. Переважна більшість збірок мала низьку якість, містила численні помилки і не несла майже ніякого смислового навантаження, виконуючи своєрідну довідково-інформаційну роль. Зважаючи на великий обсяг матеріалу, що оброблявся, текст збірок викладався за допомогою численних абревіатур, які часто були зрозумілі лише автору збірки. З цієї самої причини автори збірок не приділяли великої уваги аналізу змісту рішень і тому нерідким явищем було включення у них конфліктуючих між собою прецедентів. Але головна заслуга авторів збірок полягає у здійсненні спроби систематизувати матеріал Щорічників та звітів.

З появою записів судових рішень поступово стало можливим, а потім і необхідним, обгрунтування судового рішення попереднім. Але цей процес був дуже повільним: лише у період XV-XVIІст.ст. [50, c.93-94] поширюється практика, згідно якої принцип вирішення справи одним з вищих судів, набуває значної юридичної сили при вирішенні подібних спорів. Наприклад, у 1506р. суддя при розгляді справи зазначав наступне: "Ми не можемо вирішувати не так, як це було вирішено у минулому". Однак такий підхід був, скоріше винятком, ніж правилом [1, c.142]. Є перебільшенням вважати (як це робить, наприклад, К. Федоров [38, c.273], що у XVIIст. набув чинності принцип обов`язковості прецеденту, адже численні недоліки судових звітів гальмували появу єдиного підходу до визнання за прецедентами загальнообов`язкового характеру. Тим не менш у ХVI ст. термін "прецедент" стає загальновживаним у судових звітах [1, c.9]. Для оцінки переконливості прецеденту судді відпрацьовують певну методологію визначення випадків, коли прецеденти можуть не застосовуватись.

У 1865р. на зміну приватним звітам прийшла система звітів під назвою "The Law Reports", яка діє і сьогодні. Видання цієї серії звітів стало можливим завдяки утворенню спеціальної напівдержавної установи (Incorporated Council of Law Reporting), на діяльність якої величезний вплив мали (і мають) адвокатські Інни. "The Law Reports" є найбільш авторитетним виданням, оскільки протоколи судових рішень, які включаються до них упорядниками, перед опублікуванням надаються суддям для перевірки вірності викладеного матеріалу. Тому такі звіти називаються "схваленими" (approved) і користуються досить великою повагою серед юристів

У ХVІІ ст., коли видання судових звітів вийшло на якісно новий рівень, з'явилися праці, які теоретично обгрунтовували прецедентну систему (Е. Кок, У. Блекстоун). Це поклало початок формування основ доктрини "абсолютної зв'язаності прецедентом", яка лише у ХІХст. була сприйнята судами і принцип stare decisis набув повного визнання в Англії [18, c.42]. Завдяки діяльності консервативно налаштованих суддів лорда Кеніона (Kenyon) та лорда Уенслейдейла (Wensleydale) приблизно з 1833р. принцип stare decisis почав перетворюватись на догму [57, р.228]. Отже, як цілісно оформлена сукупність поглядів, доктрина прецеденту сформувалась лише у ХІХ ст., а до цього часу, як ми вказували, рішення вищих судів розглядалися нижчими як приклади вірного застосування певних норм та найкращий доказ існування того чи іншого правила.

Виходячи з вищевикладеного, ми можемо вказати на причини виникнення доктрини прецеденту. Цікаво, що до цього часу дослідники [22, c.130; 24, c.74] не намагалися комплексно дослідити це питання, обмежуючись лише висвітленням окремих, на їх погляд, найсуттєвіших передумов виникнення доктрини. На нашу думку, причинами виникнення доктрини прецеденту виступили наступні фактори. 1. Модернізація системи форм позовів (тобто скасування архаїчного судового провадження з використанням встановлених шаблонів позовних вимог), що призвело до втрати загальним правом визначеності та стабільності. 2. Судова реформа ХІХст., яка внесла системність у функціонування існуючих вищих судів та відродила місцеві суди. Таким чином була створена судова ієрархія, відповідно до якої можна було чітко визначати юридичну силу того чи іншого прецеденту. 3. Заснування у 1865 р. Об'єднаної ради з видання судових звітів, що мало своїм наслідком упорядкування видання судових звітів та значного поліпшення викладення ними текстів прецедентів.

Т. Апарова вважає, що поняття "доктрина прецеденту" охоплює як вчення про прецедент, тобто теоретичне обгрунтування прецедентної системи і класифікація прецедентів, так і правила застосування прецедентів [1, c.177]. Разом з тим з аналізу відповідних праць можна сказати, що в Англії аналіз доктрини зводиться до розгляду дії принципу stare decisis та похідних від нього правил. Нерідко доктрина взагалі ототожнюється з принципом stare decisis [57, р.827]. Таким чином доктрина прецеденту є сукупністю правил застосування судами прецедентів при розгляді справ. Отже, Т. Апарова невиправдано розширює зміст цього поняття.

Англійська доктрина прецеденту носить прикладний характер і є одним з найважливіших аспектів функціонування судового прецеденту, тому що саме завдяки їй ця форма англійського права здійснює реальний вплив на регулювання суcпільних відносин. Разом з тим потрібно зазначити, що як по теорії судового прецеденту, так і у відношенні правил його застосування, змістовних робіт - обмаль. Однією з причин цього можна вважати відсутність будь-якого плану, концепції або теоретичного обгрунтування існування цієї доктрини на момент її зародження та становлення. Зміст доктрини поступово формувався у результаті діяльності суддів з розгляду конкретних спорів, а сама доктрина стала наслідком існування ієрархії судових органів. З 1961р. неодноразово перевидана праця англійського дослідника Р. Кросса "Прецедент в англійському праві" [22] залишається майже єдиним фундаментальним дослідженням доктрини англійського судового прецеденту, яке виконано на високому науковому та практичному рівні.

Доктрина прецеденту заснована на принципі stare decisis, згідно якому суддя, розглядаючи певну справу, є зв'язаним (bind) судовими прецедентами вирішення подібних справ вищими судами. На питання, чому судді при винесенні рішень зобов`язані враховувати сказане іншими суддями при вирішенні аналогічних справ, для Англії цілком прийнятною буде така відповідь: "Тому що вони дотримуються цього обов`язку вже протягом 700 років" [22, c.218].

Принцип stare decisis законодавчо невстановлений, а є закріпленим самими прецедентами. Цей принцип суворо підтримується суддями, а існування доктрини прецеденту обгрунтовується наступними перевагами. 1.Доктрина грунтується на справедливості, яка втілена у принципі "схожі справи мають вирішуватись однаковим способом". Це дозволяє судді мати вже готове рішення (що міститься у схожій справі), а також можливість не застосовувати попереднє рішення, якщо попередня справа суттєво відрізняється від тієї, що розглядається. Тому розгляд спору часто зводиться до з`ясування обставин справи та встановлення методу застосування вже відомих юридичних принципів до даних обставин. 2.Визначеність. Завдяки існуванню звітів щодо кожної норми права можна знайти значну кількість прецедентів, в яких вона аналізується з багатьох точок зору у розрізі різних обставин, тому є відносно легким відшукати відповідні принципи, які можна застосувати в конкретному випадку. 3.Передбачуваність. Зважаючи на велику кількість прецедентів, за допомогою їх дослідження сторонам нескладно вказати на норми, що будуть застосовані суддею.

Цей фактор зменшує кількість судових спорів, адже у більшості випадків рішення суду можна передбачити заздалегідь. (В Англії приблизно у 95% випадках сторони врегульовують спірні питання ще на стадії підготовки справи до розгляду, тобто без безпосередньої участі судді. Так, у 1982р. до Високого суду було подано біля 500 000 позовів, але лише 1% з них стало предметом судового розгляду [1, c.89].

Отже, суть доктрини прецеденту полягає у тому, що подібні справи вирішуються подібним чином.

На даному етапі доктрина знаходиться у стані безперервних змін, але зберігає три постійні риси. 1.Повага до окремого рішення будь-якого з вищих судів. 2.Визнання того, що рішення такого суду є переконуючим прецедентом для суду, що є вищим за нього згідно ієрархії. 3.Окреме рішення завжди розглядається як обов'язковий прецедент для нижчих судів [22, c.27].

3.2 Дія принципу stare decisis

У континентальних країнах Європи суди при вирішенні спорів застосовують та тлумачать право, а оскільки саме право є писаним, то такі судові рішення, як правило, не мають обов`язкової сили при розгляді схожих спорів. В свою чергу в країнах загального права судовими рішеннями право встановлюється. Зважаючи на це, без існування принципу stare decisis англійське право було б надзвичайно невизначеним [61, р.597]. Суд зобов'язаний додержуватися прецеденту, встановленого вищим судом, а апеляційні суди (крім Палати лордів) зв'язані своїми попередніми прецедентами - це і є суттю поняття stare decisis, яке ще називають "принципом прецеденту" [6, c.16]. Термін stare decisis являє собою скорочену форму фрази stare decisis et quieta non movere (дотримуватись вже вирішеного у минулому і не змінювати встановленого) [57, р.581]. Існує декілька видів визначень stare decisis. Загальновживаним є наступне: stare rationibus decidendi (слід дотримуватися ratio decidendi прецеденту) [22, c.113-114].

Прецедентному праву властивий особливий стиль юридичного мислення. Характерні риси цього стилю (його ще називають "судовою логікою" чи "судовою аргументацією") слід розглядати в контексті дії принципу stare decisis. Адже саме він у значній мірі обумовлює існування зазначеного спеціального стилю мислення.

Основу стилю юридичного мислення, притаманного прецедентному праву, складають органічно пов`язані елементи двох видів, які обумовлені застосуванням: а) інтуїції; б) логічних прийомів. Але така структура мислення сама по собі не є чимось неординарним: процес правопізнання (як і саме право) в будь-якому випадку не може бути суто раціональним, в ньому завжди є місце позараціональним компонентам. Натомість специфіка проявляється у ролі, яку відіграє кожен з вказаних нами елементів. Всі процедури, де застосовується юридичне мислення, про яке йдеться, поділяються на два види: дослідження обставин справи; дослідження змісту прецедентної норми. У першому випадку застосовуються переважно логічні засоби, а у другому - інтуїтивні. Таким чином специфікою англійського юридичного мислення є однакова вага логічних та інтуїтивних елементів в його структурі. Отже, на відміну від мислення юристів романо-германського типу права, у випадку з англійським правом ми не можемо стверджувати, що логічні (раціональні) засоби займають домінуюче становище у складі стилю мислення. правотворчість англійський закон прецедент

Розглянемо елементи, які обумовлені застосуванням логіки. Брактону (ХІІІст.) приписують такі слова: "якщо виникають нові та несподівані обставини, а перед цим подібна справа вже була вирішена, тоді потрібно вирішити справу подібним чином" [1, c.130]. Згодом його думку продовжив У. Блекстоун: "рішення судів є реальним доказом нашого загального права, тобто є взірцем та прикладом для винесення рішення по будь-якій схожій справі" [57, р.178-179].

Зважаючи на основний принцип, яким має керуватися суддя ("схожі справи мають бути вирішені схожим чином"), міркування за аналогією є безпосереднім результатом дії принципу stare decisis. Широке застосування аналогії - найхарактерніша ознака стилю юридичного мислення англійського юриста, передусім, судді. З приводу цього О. Зайчук не без деякого перебільшення знаходить можливим сказати, що "прецедент - це певна форма аргументації в спорах, яка грунтується на аналогії" [14, c.51]. Суддя починає розгляд спору з з`ясування всіх його істотних фактів та обставин. З цих фактів він має вивести правило для вирішення спору. При цьому представники обох сторін наполягають на вигідній для них інтерпретації фактів.

Для судді не може бути переконливішого доказу щодо застосування певного правила, ніж прецедент вирішення схожої справи. При з`ясуванні питання про ступінь тотожності двох справ суддя керується аналогією [57, р.331-332]. Таким чином правова аргументація рішення часто зводиться до формально-логічних конструкцій. Саме необхідність аргументації змушує суддів звертатися до попередньої практики, тому що знайдеться дуже мало справ, між якими не можна провести абсолютно ніякої аналогії. Міркуючи про можливість застосування певної прецедентної норми до справи, що розглядається, суддя вперше застосовує аналогію при обгрунтуванні того, що справа, яка зараз розглядається, є подібною попередній, а вдруге - при вирішенні того, чи співпадають факти обох справ настільки, щоб було необхідним застосовувати ratio decidendi.

Як вказує Р. Кросс, відправним пунктом міркування за аналогією в будь-якому випадку є факти справи, вказані в obiter dictum рішення, а до уваги, як правило, приймаються обставини не однієї справи, а декількох схожих. Коли ж перед суддею постає питання про вибір певного ratio decidendi, все буде залежати від того, яким вважає він характер принципу вирішення попередньої справи: широким або вузьким [22, c.181, 185].

Наступною характерною рисою судової логіки є застосування індукції. Саме індукція допомагає інтуїтивним засобам при виокремленні суддею ratio decidendi з тексту прецеденту. Крім цього, нестандартність міркування англійських суддів виражається у застосуванні: а) одночасно декількох логічних методів (на відміну від французьких або північно-американських суддів); б) специфічних логічних методів. Наприклад, міркування за взірцем. Для цього суддя бере до розгляду іншу ситуацію, по відношенню до якої він: а) досить легко може знайти рішення; б) буде в змозі провести чітку паралель з справою, що розглядається. Ще одним розповсюдженим (але зовсім непоширеним у континентальних країнах та у США) способом міркування є так званий reductio ad absurdum (зведення до абсурду), який відбувається за схемою: "Ми можемо вирішити А і можемо вирішити В; якщо ми вирішуємо А, то наслідком цього є С; однак С є несумісним з безсумнівним D. Отже, ми не можемо вирішити А. Якщо ми вирішуємо В … " [57, р.543].

Вищевикладене підтверджує, що прецедентне право генетично зв`язано з наявністю у юристів особливого стилю мислення, основною рисою якого є зосередженість передусім на процесуальних моментах, а не на матеріальних нормах.

Практична реалізація принципу stare decisis майже повністю залежить від ієрархії судових органів. При цьому вказані два аспекти: а) ступінь зв`язаності суду своїми попередніми рішеннями з аналогічної справи; б) зв`язаність нижчого суду рішеннями, винесеними вищим судом.

А. Європейський суд. Рішення цього суду з питань, що стосуються тлумачення міжнародних договорів та угод, чинності та тлумачення актів органів Співтовариства, тлумачення положень установчих документів організацій, що створені Співтовариством, є обов`язковими для всіх судів Англії.

Б. Палата лордів. Палата лордів посідає найвище місце у ієрархії англійських судів, тому її прецеденти є обов`язковими для всіх інших судів як з цивільних справ, так і з кримінальних. З двох конфліктуючих прецедентів Палати лордів юридичну силу має той, який прийнятий пізніше. До 1966р. діяв принцип зв`язаності Палати лордів своїми попередніми прецедентами.

Тим не менш Їхні світлості визнають, що занадто жорстка прихильність до прецеденту може призвести до несправедливості у конкретній справі, а також до невиправданих обмежень у розвитку права. Тому Вони вважають за необхідне змінити існуючу практику та, вважаючи попередні рішення Палати лордів у принципі обов'язковими, допустити можливість відступлення від них у разі необхідності. У зв'язку з цим Вони будуть враховувати небезпеку ретроспективного порушення підстав укладених договорів, актів розпорядження майном, податкових відносин і, особливо, стабільності кримінального права. В англійській юридичній літературі домінує думка, що якщо Палата лордів не зловживатиме зазначеним повноваженням, то це дасть можливість усунути перепони на шляху реалізації права, запобігти закріпленню несправедливості (яка виникає внаслідок повторення невірних прецедентів), а також сприятиме зникненню невизначеності [22, c.119]. Палата лордів підтвердила встановлене нею правило. Повноваження Палати лордів відступати від своїх рішень було побічно закріплено також і Парламентом у Законі "Про відправлення правосуддя" (1969р.), відповідно до якого суддя Високого суду чи його апеляційне відділення за умови наявності згоди сторін та дотримання певних вимог, може дозволити апеляції по цивільній справі "перестрибнути" через Апеляційний суд. Таке допускається по тим справам, коли суд по питанню права зв'язаний прецедентом Палати лордів. Це положення не мало б сенсу у випадку відсутності можливості відхилення Палатою власного рішення [22, c.117].

Спочатку практичні наслідки вказаної Заяви були незначними: п`ять років Палата лордів не відходила від жодного з своїх прецедентів. І лише у 1972р. у справі British Railways Board v. Herrington [57] був продемонстрований її величезний потенціал: Палата скасувала норму, що існувала протягом 40 років і була встановлена нею у 1929р. у рішенні по справі R. Addie and Sons (Collieries), Ltd v. Dumbreck [60]. Однак загалом Палата лордів дуже економно користується повноваженням, закріпленим у Заяві: у період 1966-1990р.р. нею було скасовано лише біля 15 власних прецедентів.

В. Судовий комітет Таємної Ради. Цей орган не є абсолютно зв`язаним прецедентами Палати лордів і не зобов`язаний слідувати своїм попереднім рішенням (однак на практиці він вкрай рідко відходить від них [26, c.16]. Більш докладно статус рішень цього органу у контексті доктрини прецеденту ми розглянемо нижче.

Г. Апеляційний суд. Прецеденти Апеляційного суду є обов`язковими для всіх нижчих судів. В свою чергу Апеляційний суд є зв`язаним рішеннями Європейського суду, прецедентами Палати лордів та власними прецедентами. Втім, ще у 1944р. лорд Грін (Greene) у рішенні по справі Young v. Bristol Aeroplane Co., Ltd [61] сформулював три випадки, коли цивільне відділення Апеляційного суду може не слідувати власним прецедентам. 1. У випадку наявності двох прецедентів, які протирічать одне одному, Апеляційний суд вправі обрати той, якому він хотів би слідувати, в той же час інший вважається відкинутим. 2. Суд не повинен слідувати власному прецеденту, який, хоча і не був ним відкинутим, але не може бути чинним внаслідок того, що суперечить прецеденту Палати лордів. 3. Апеляційний суд не зв`язаний своїм прецедентом, прийнятим внаслідок недбалості (per incuriam). Ці винятки поширюються і на практику кримінального відділення Апеляційного суду [22, c.140].

Рішення кримінального відділення Апеляційного суду зв`язують всі нижчі суди, а також є обов`язковими для апеляційної діяльності відділення королівської лави. Кримінальне відділення вважає себе зв`язаним прецедентами свого попередника (Кримінального апеляційного суду) та прецедентами цивільного відділення з урахуванням винятків, передбачених вищезазначеною справою Young. Крім того Кримінальне відділення сформулювало принцип, за яким воно не зв`язано власним рішенням, яке є несправедливим до апелянта.

Д. Високий суд. Його апеляційні відділення (Divisional courts) є зв`язаними прецедентами Палати лордів та Апеляційного суду. Кожне відділення зв`язане власними прецедентами. При цьому прецеденти одного відділення не є обов`язковими для суддів інших відділень [60, р.278]. У свою чергу рішення Високого суду, винесені ним в якості першої інстанції є обов`язковими тільки для нижчих судів.

Е. Нижчі суди. Суди графств, магістратські суди та інші спеціальні суди є зв`язаними прецедентами вищих судів, включаючи рішення Високого суду, винесені ним у якості першої інстанції. Рішення нижчих судів не є обов`язковими для інших нижчих судів [33, c.245].

З принципу stare decisis завжди існували винятки. Навіть у період жорсткого дотримання правила прецеденту (середина ХІХст.-початок ХХст.) суддя міг сказати, що прецедент, який не влаштовував його є або погано викладеним у звіті, або протирічить "загальним правилам та принципам", або є несправедливим. Тогочасні судді також нерідко ухилялись від застосування прецеденту, коли він був на їх думку "абсурдним" та "не міг бути підтриманий у принципі". Однак для подібних заяв необхідні були аргументи найвищого ступеню переконливості. Ці випадки являли собою в той час чи не єдину можливість не слідувати обов`язковому прецеденту і в цьому сенсі сприяли розвитку прецедентного права [22, c.52]. Натомість сучасна теорія англійського прецедентного права багато місця відводить так званим необов`язковим прецедентам. Виділяється чотири види таких прецедентів: 1. Переконуючі прецеденти (persuasive authorities); 2. Відкинуті прецеденти (overruled); 3. Прецеденти, які відрізняються за фактами (distinguished); 4. Прецеденти, прийняті внаслідок недбалості (per incuriam).

Переконуючий характер певного прецеденту виражається у тому, що судді не можуть не приймати його до уваги, але не зобов`язані йому слідувати [32, c.169]. До таких прецедентів, перш за все, відносяться рішення нижчих судів (наприклад, прецедент Апеляційного суду для Палати лордів буде носити переконуючий характер). Потрібно відзначити, що нерідкими є випадки, коли рішення суду графства або магістратського суду набуває такого значного авторитету, що йому слідують вищі суди. Як правило, таким рішенням нижчий суд вирішує питання, яке до цього не було предметом розгляду ані Апеляційного суду, ані Палати лордів. Переконуючий характер також мають рішення судів Шотландії, Ірландії, країн Британської Співдружності та іноземних судів (особливо судів США). Окремо слід згадати рішення Судового комітету Таємної Ради, які не є обов`язковими для будь-якого з англійських судів, однак мають значну переконуючу силу, адже комітет складається з суддів, що засідають і в Палаті лордів. Сьогодні є очевидною тенденція щодо посилення авторитету рішень Таємної Ради: існують випадки, коли вони мали перевагу над прецедентами Апеляційного суду [37, c.166].

Останнє питання цього підрозділу стосуватиметься особливостей дії принципу stare decisis для прецедентів тлумачення. Н. Пархоменко пише, що судові прецеденти, які тлумачать положення статуту, не мають обов`язкової сили [29, c.79]. Проте, як ми вже зазначали у попередньому розділі, аналіз англійської наукової літератури доводить зворотнє (хоча є група дослідників, які піддають критиці такий стан справ [9, c.258].

На початку ХХст. було визнано, що англійська доктрина прецеденту є золотою серединою між надмірною гнучкістю та надмірною жорсткістю: вона надає правовій системі необхідну жорсткість, щоб зберігати стійку сукупність принципів, та гнучкість - щоб пристосовуватися до потреб суспільства, які постійно змінюються [1, c.169]. Потрібно зазначити, що буквально через 30 років після цього почався процес послаблення жорсткості дотримання правил доктрини, результатом якого стало визнання випадків, коли Палата лордів та Апеляційний суд можуть ігнорувати принцип stare decisis. Саме від рівня дотримання вказаного принципу залежить, наскільки активно оновлюється прецедентне право, адже чим менше судді зв`язані правилами дотримання своїх попередніх рішень, тим більше їх фактичні можливості щодо створення норм права [6, c.18]. Таким чином ступінь дотримання вищими судами принципу stare decisis визначив два етапи у розвитку доктрини прецеденту. Перший етап тривав з моменту визнання вказаного принципу до середини ХХст. і характеризувався жорсткістю правил дотримання stare decisis. З середини ХХст. з`явилася тенденція щодо значного ослаблення порядку застосування stare decisis і завдяки закріплення цілої низки виключень з загального правила доктрина ввійшла у другу фазу свого розвитку. Сприйняття доктриною зазначених нових правил аж ніяк не додало їй чіткості та системності, але разом з тим модернізувало ті її елементи, які забезпечують відповідність доктрини потребам практики.

На нашу думку, головною особливістю доктрини прецеденту є взаємодія двох протилежних явищ, що складають її основу. З одного боку, при співпаданні фактів справи, суддя має послідувати обов`язковому для нього прецеденту, навіть коли він з ним повністю незгоден. З іншого боку, завдяки особливим прийомам прецедентна система має гнучкість та здатність до наповнення старих форм новим змістом, зважаючи на потреби суспільних відносин. Таким чином, прецедентне право є одночасно і надзвичайно передбачуваним та визначеним (завдяки величезній кількості прецедентів), і гнучким, що надає можливість судді індивідуально підійти до вирішення конкретної ситуації.

Доктрина прецеденту - самодостатній механізм, який залежить лише від політики вищих судів. Дія доктрини прецеденту забезпечується взаємодією наступних факторів: а) звітів судових рішень; б) судовою ієрархією; в) особливим стилем юридичного мислення. Зазначені фактори слід розглядати у розрізі їх функціональних зв`язків з нормою прецедентного права (ratio decidendi), що виступає як об`єкт для всієї доктрини. Так, включення певного судового рішення до звіту надає йому прецедентного характеру і одночасно (шляхом викладення фактів справи) визначає сферу застосування норми, що в ньому міститься. В свою чергу судова ієрархія допомагає визначити юридичну силу норми в залежності від становища суду, в рішенні якого вона міститься та становища суду, що розглядає конкретний спір. За допомогою юридичного мислення забезпечується з`ясування суддею змісту норми права та обгрунтування її застосування (або не застосування) при вирішенні конкретного спору [24, c.62].

Завдяки судовому прецеденту в багатьох випадках можна вірно спрогнозувати дії суду при розгляді певного спору. (Потрібно зазначити, що визначеність права, яку надає йому прецедентна форма, для англійських юристів має настільки велике значення, що переважає всі недоліки [32, c.177]. 2.Здатність до саморозвитку. За допомогою прецеденту можуть встановлюватись нові положення права, а старі - бути пристосованими до нових обставин та умов. Крім цього є можливим застосовувати старе право з урахуванням вимог динаміки розвитку суспільства. 3.Врахування конкретних обставин. Система кодифікованого права не дозволяє при формуванні норм настільки детально враховувати конкретні обставини.

Недоліками прецедентного права У. Джелдарт вважає наступні обставини. 1. Жорсткість. Прецедент не допускає ніяких відхилень у разі, якщо він був визнаним обов`язковим (binding). Відхід від прецеденту не допускається навіть у випадку його помилковості. 2. Загроза непослідовності. Цей недолік є наслідком першого. Ті судді, які не бажають слідувати певному прецеденту можуть мотивувати це за рахунок занадто незначних розходжень, начебто виявлених ними. Це сприяє виникненню у праві штучних утворень, що призводить до його нелогічності. 3. Громіздкість та складність. По-перше, завдяки системі прецеденту кількість норм є настільки великою, що окремій особі досить складно орієнтуватись у них і для обгрунтування своєї правової позиції вона змушена звертатися до юристів. По-друге, занадто велика кількість прецедентів призводить до того, що часто сторони та суддя не здатні проаналізувати всі прецеденти, що мають відношення до справи [22, с.197].

В Англії не заперечують того, що суддя при виборі прецеденту, який має бути застосований, а також при тлумаченні норми права, що в ньому міститься, має досить великі повноваження, але при цьому зазначається, що для англійського юриста норми законів континентальних європейських держав виглядають лише як загальні приписи, доктринальні розробки, але не норми права, які можна застосувати до реальних правовідносин [9, c.242].

Отже, англійське прецедентне право є надзвичайно ефективною, гнучкою системою, яка без проблем пристосовується до будь-яких умов свого існування.

Переваг англосаксонського прецеденту (за доктриною stare decisis) над континентальним (за доктриною jurisprudence constante) знайти не вдається. Зокрема, загальне право не дає змоги досягти більшого ступеню правової визначеності, ніж континентальне. Континентальний прецедент відрізняється більшою універсальністю, гнучкістю та демократичністю [20, c.64].

Як підсумок, можемо зазначити, що судовий прецедент - це універсальний інститут, який проте, має свою специфіку та різні форми прояву в англо-саксонській і романо-германській правових сім'ях. Описаний іноземний досвід дозволяє виявити такі особливості, глибше зрозуміти механізм дії судового прецеденту, оцінити переваги та недоліки цього інституту, його роль та місце в різних правових системах [15, c.38].

Доктрина прецеденту є своєрідним механізмом забезпечення стабільності функціонування системи. Тому завдяки специфічним властивостям прецеденту як засобу правового регулювання (з`ясуванню яких, по суті, і присвячена ця робота) зворотній зв`язок, а також протиріччя між системою та зовнішнім середовищем не лише не викликають перешкод у функціонуванні правової системи Англії, а навпаки - стимулюють її розвиток, причому головним чином у вигляді якісного збагачення прецедентного права.

Висновки

Існування судового прецеденту як джерела англійського права обумовлено історичними, географічними, політичними факторами. Судовий прецедент як джерело права, пройшов довгу історію свого формування. Його становлення й розвиток відбувався в особливих умовах. В Англії не було ні законів, ні загальнообов'язкових правил. Підставою для його розвитку служило звичаєве право. Потім, коли вже становлення міцної централізованої влади жадало від суддів рішення схожих справ аналогічним образом, була породжена доктрина прецеденту.

Суть доктрини судового прецеденту зводиться до того, що нижчестоящі суди зобов'язані при розгляді справ використовувати судові рішення вищих судових інстанцій, винесені по аналогічним з розглянутою справою. При цьому вони використовують не все рішення, а тільки частину, що йменується racio decidendi. Саме ця частина рішення і є правовою нормою й судовим прецедентом.

Судовий прецедент як джерело англійського права має наступні ознаки:

він виноситься при розгляді конкретної справи;

він містить у собі правову норму, внаслідок чого нижчестоящі суди посилаються на нього у своїх наступних рішеннях;

він обов'язковий для застосування всіма судовими інстанціями (крім Палати Лордів).

Судовий прецедент тісно пов'язаний з іншими джерелами англійського права, а саме статутами й звичаями. Сфера дії судового прецеденту поширюється на тлумачення статутів. Але з іншого боку, статут може скасувати той або інший прецедент. Звичай стає джерелом права тільки в тому випадку, якщо суд послався на нього у своєму рішенні. Таким чином, всі джерела англійського права, як звичаї, так і закони перебувають у тісній взаємодії із судовим прецедентом, роль якого із часом у розвитку права в Англії не зменшується.

В зв'язку зі становленням у нашій державі судової влади, розвитком нового законодавства, роль судової практики зростає. Вищі судові інстанції узагальнюють досвід застосування тієї або іншої юридичної норми нижчестоящих інстанцій, у своїх роз'ясненнях дають висновок про правильність застосування тієї або іншої норми, але при цьому даний висновок не є актом застосування норм права.

Аналізуючи ситуації, які розглядаються в українській судовій практиці як судовий прецедент (розгляд цивільних справ при наявності пробілів у праві, рішення по конкретних справах вищих судових інстанцій, можна зробити висновок, що українська судова практика перебуває тільки в області правозастосування, їй не властиві правотворчі функції. Вона не є джерелом права, проте судова практика впливає на процес правотворчості, показуючи, які недоліки існують у чинному законодавстві, які суспільні відносини вимагають законодавчого врегулювання.

Судовий прецедент як джерело права має ознаки обов'язковості, тобто він обов'язковий до застосування всіма судами, що розглядають аналогічну справу. У нашій правовій системі нижчестоящі інстанції використовують вказівки вищих інстанцій, а також рішення вищих судових інстанцій по конкретних цивільних справах у своїй діяльності як акти найбільш авторитетних судових органів, але вони не мають для них обов'язкової чинності. Вирішуючи конкретні справи, судді тлумачать загальні правила стосовно до певних фактів і правовідносин, конкретизують дію нормативних приписів. Розкриття змісту закону у зв'язку з конкретним приватним випадком становить елемент судової творчості, але ця творчість іншого роду, яка не має ніякого відношення до процесу створення норм права. Тому рішення вищестоящих судових інстанцій по конкретних справах не можна розцінювати як судовий прецедент в українській правовій системі.

- Судовий прецедент відіграє основну роль у системі джерел (форм) англійського права, незважаючи на активізацію законодавчої діяльності у ХХст. і повноваження Парламенту скасовувати дію будь-якого прецеденту;

- Проблеми прецедентної форми судової правотворчості посідають центральне місце в англійських теоретико-правових концепціях;

- Доктрина прецеденту (під якою розуміється сукупність правил та принципів застосування судами прецедентів) забезпечує одночасно і стабільність, і динамічність прецедентного права. Завдяки їй прецедентна форма права здатна оперативно та адекватно реагувати на всі зміни суспільного життя та у більшості випадків здійснювати більш ефективне, ніж нормативно-правовий акт, регулювання конкретних відносин. Особливостями англійської доктрини прецеденту є, по-перше, несистематизованість її приписів; по-друге, наявність на теоретичному рівні значних проблем щодо способу виокремлення юридичної норми з тексту судового прецеденту.

Судовий прецедент у правовій системі Англії виконує інтеграційну функцію, є її ядром. Він не лише впливає на всі інші компоненти правової системи, а й безпосередньо їх формує та спрямовує розвиток. Центральна, ключова роль судового прецеденту в англійській правовій системі проявляється у всіх основних сферах правової системи: правоутворенні, правозастосуванні, праворозумінні. Це знаходить свій вираз у наступному.

- Еволюція англійського права мала декілька етапів: а) формування королівськими судами загального права як шляхом уніфікації приписів звичаєвого права, так і шляхом створення нових норм права в процесі вирішення спорів; б) поглинання загальним правом місцевих звичаїв; в) вплив на загальне право з боку паралельних систем: торговельного та канонічного права, права справедливості; в) включення у загальне право норм торговельного та канонічного права; г) виникнення єдиного прецедентного права внаслідок об`єднання загального права з правом справедливості; д) прогресуюче зростання ролі законодавства, що призвело до зміни призначення судового прецеденту - якщо до цього він, здебільшого, встановлював нове правило поведінки, то сьогодні норма, що міститься в ньому, визначає порядок застосування положень статутів до типових ситуацій.

Таким чином основним джерелом англійського права до ХІХст. була діяльність королівських судів та Суду канцлера. Зважаючи на те, що прецедентний розвиток права відбувається за принципом аналогії та шляхом наповненням старих форм новим змістом і характеризується послідовністю та наступництвом, вищенаведене пояснює, чому всі фундаментальні положення та принципи сучасного англійського права, його понятійний та термінологічний апарат закріплений у прецедентах.

- Сфера дії доктрини прецеденту поширюється на результати застосування суддями актів законодавства. Значні повноваження суддів у тлумаченні положень статутів при застосуванні їх до конкретних спорів призводить до того, що саме судді визначають зміст і сферу дії норм статутів, оскільки їх рішення набувають прецедентного характеру, які при виникненні схожих спорів розглядаються як обов`язковий приклад тлумачення неоднозначного положення статуту і тому фактично стають його частиною.

- Судовий прецедент та доктрина його застосування обумовлюють особливий стиль мислення юристів, який характеризується зосередженістю на процесуальних моментах, широким використанням аналогії, індукції, а також інтуїтивних засобів, що грунтуються на багатих традиціях англійського права.

- Судовий прецедент детермінує особливе значення професійної правосвідомості англійського судді вищого суду: з одного боку вона є визначальним чинником у правотворчій діяльності (в той час як у країнах романо-германської правової сім`ї провідне місце у цьому процесі займає науковий рівень правосвідомості), а з іншого - вона формує і юридичну науку, оскільки є одним з основних її постачальників нових ідей, конструкцій та понять. Тобто вплив судового прецеденту як соціального явища не обмежується механізмом правового регулювання, а й має особливе значення як для узагальнюючих теоретико-правових і філософських концепцій, так і для галузевих досліджень англійського права (які по суті являють собою коментар до відповідних прецедентів).

При існуванні судового прецеденту судді одночасно застосовують, створюють та пізнають право. В Англії зловживанням з боку суддів в процесі правотворчості запобігають дві групи факторів: історичні та організаційні. Історичні полягають у тому, що правотворчість притаманна англійській судовій владі ще з самого початку її становлення і тому на сьогодні створена своєрідна культура судового правоутворення. Організаційні: 1. Функціональна автономність судової влади, яка виражається у повноваженні вищих судів встановлювати процесуальні правила розгляду спорів та у проведенні ними самостійної політики по формуванню суддівського корпусу. 2. Змагальний спосіб відправлення правосуддя значно обмежує суд, адже збирає та досліджує докази не він, а сторони справи. 3. Прецедентного характеру можуть набути лише рішення вищих судів, що в свою чергу обумовлює: а) професіоналізм та високий ступінь матеріального забезпечення суддів; б) колегіальний спосіб прийняття рішень. 4. Процес правотворчості є прозорим, оскільки завдяки включенню тексту прецеденту до судового звіту аргументація кожного з суддів є відкритою для аналізу та критики. Парламент своїм статутом вправі скасувати дію будь-якого прецеденту.

Світові тенденції у напрямку зближення основних правових сімей, що виражається у зростанні ролі судів у правоутворенні у країнах романо-германської правової сім`ї на фоні збільшення питомої ваги законодавства в державах англо-американської правової сім`ї є підтвердженням того, що майбутнє розвитку правової системи окремої держави - за поєднанням закону та судового прецеденту. Запровадження прецедентного права в Україні повинно являти собою поступовий та багатовекторний процес, неодмінно пов`язаний з укріпленням незалежності судової влади, підвищенням професійних вимог до суддів (особливо вищих судів), забезпеченням належного рівня правової культури населення. Важливим елементом вказаного процесу є аналіз, адаптування та використання досвіду, цінностей, традицій і принципів, які притаманні праву Англії - класичному виразнику ідей судового прецеденту.

Список використаних джерел

1.Апарова Т.В. Основные исторические тенденции английского прецедентного права / Т. В. Апарова // Ученые записки ВЮЗИ. - 1968.- Вып. 17.- Ч.3. - С. 126-173.

2. Арчер П. Английская судебная система / П. Арчер // Пер. с англ. Л.А. Ветвинского. - М.: Издательство иностранной литературы, 1959.- 268с.

3. Барак А. Судейское усмотрение. / А. Барак // Пер. с англ. - М.: Норма, 1999. - 364 с.

4. Блакстон Г. Истолкованія аглинскихъ законовъ / Г. Блакстон // Книга І. / Пер. с англ.- Университетская типографія у Н. Новикова, 1780.- 376 с.

5. Блауберг И.В. Становление и сущность системного подхода. / И. В. Блауберг., Э. Г. Юдин // - М.: Наука, 1973.- 271с.

6. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. / И. Ю. Богдановская // - М.: Наука, 1993.- 239 с.

7. Бромхед П. Эволюция Британской конституции / П. Бромхед // Пер. с англ. - М.: Юридическая литература, 1978. - 336 с.

8. Венгеров А.Б. Теория государства и права. / А. Б. Венгеров // - М.: Новый Юрист, 1998.- 624с.

9. Давид Р. Основные правовые системы современности. / Р. Давид., К. Жоффре-Спинози // Пер. с фр. В.А. Туманова.- М.: Международные отношения, 1999.- 400 с.

10. Дайси А.В. Основы государственнаго права Англии / А. В. Дайси // Под редакцией П.Г. Виноградова.- М.: Типография Т-ва И.Д. Сытина, 1907.- 671с.

11. Джекоб Д. Основные черты английской гражданской юстиции. / Д. Джекоб // СССР - Англия: юстиция и сравнительное правоведение: (Материалы сов.- англ. симпоз.) [сент. 1984 / Редкол.: Савицкий В.М. (отв. ред.) и др.] - М.: ИГПАН, 1986. - С. 141-151.

12. Дмитриев И.Ф. Общая теория права: Учебник для юридических вузов / И. Ф. Дмитриев., В. В. Казьмин // - М.: Издательство МЭГУ им. Н.Э. Баумана, 1995.- 384с.

13. Завидняк В. І. Судовий прецедент як джерело права [Електронний ресурс] / В. І. Завидняк // Науковий вісник Національного університету державної податкової служби України (економіка, право). - 2013. - № 2. - С. 164-169. - Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/UJRN/Nvnudpsu_2013_2_26