Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1.1 Содержание и сущность конституционно-правового усмотрения

1.2 Виды конституционно-правовых усмотрений

2.1 Значение конституционно-правовых усмотрений в публичных конституционных отношениях

2.2 Конституционно-правовое усмотрение в конституционном процессе

Введение

Актуальность диссертационного исследования. В настоящее время в условиях, когда идет процесс модернизации общественной и экономической жизни, все большое значение приобретает проблема, связанная с повышением эффективности принятия и реализации законов и подзаконных актов. В этих условиях особую значимость приобретают проблемы правотворчества и реализации права. Как в правотворческой, так и в правоприменительной деятельности государственных органов и должностных лиц присутствует такое правое явление как «усмотрение». Усмотрение в деятельности государственных органов и должностных лиц предполагает определенную свободу в их деятельности, которая должна способствовать разрешению практической ситуации законным и наиболее оптимальным способом. Предоставляемая свобода действовать по усмотрению должна иметь закрепленные границы и пределы ведь от усмотрения до произвола и превышения полномочий всего лишь один шаг. Так как одним из основных предметов регулирования конституционного права России являются общественные отношения, связанные с организацией государства и функционированием публичной власти, то в связи с этим, проблема усмотрения в деятельности государственных органов и должностных лиц представляет, довольно большой интерес для изучения её в рамках данной отрасли права.

Степень научной разработанности темы. Отдельные упоминания об усмотрении как правой категории можно встретить как в работах дореволюционных авторов, так и в работах которые проводились советскими учеными-правоведами первой половины прошлого века. Несмотря на это, можно отметить, что серьезные исследования указанного правового явления в отечественной правовой науке начали проводиться только с конца 60-х годов прошлого века. К этим исследованиям можно отнести работы А.А. Жданова, К.И. Комисарова, А.П. Коренева, А.Т. Боннера, Д.М. Чечота и др.

Труды названных ученых в последующем послужили теоретической базой, для дальнейшего изучения, рассматриваемого в данной работе правового явления.

В современной отечественной литературе проблема усмотрения так же остается в поле зрения исследователей. Так можно отметить диссертационные исследования В.Г. Антропова, А.А. Березина, О.В. Кораблиной, Д.В. Бойко, А.С. Скударнова в которых рассматривается правоприменительное усмотрение. Так же большое количество работ посвящено различным видам устроения, прежде всего судебному усмотрению, административному усмотрению и их пределам Л.Н. Берг, А.П. Севастьянова, П.В. Маркова, К.П. Ермакова, А.А. Пивоварова. Значимый вклад в исследования проблемы усмотрения внесли С.С. Алексеев, Д.Б. Абушенко, В.Н. Дубовицкий, Т.В. Кашанина, М.К. Маликов, А.А. Малиновский, В.М. Манохин, П.Г. Марфицин, О.А. Папкова и др. Однако усмотрения в конституционном праве исследованы довольно слабо, среди посвященных данной тематике работ можно отметить ряд статей Л.А. Шарниной, А.С. Игнатьева. В связи с этим представляется обоснованным разработка избранной темы исследования.

Объект диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие в сфере осуществления конституционно-правового усмотрения и ее правовой регламентации.

Предметом диссертационного исследования являются научные труды посвященные теме исследования, нормы отечественного законодательства, при применении которых присутствуют элементы конституционно-правового усмотрения, а так же материалы правоприменительной практики.

Цель диссертационного исследования теоретическое осмысление правовой природы усмотрения в конституционном праве.

Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:

– рассмотреть усмотрение в праве как правовое средство;

– раскрыть содержание, социальную и правовую природу конституционно- правовго усмотрения;

– сформулироватьавторскоеопределение рассматриваемойправовой категории;

– выделить виды конституционно-правовго усмотрения;

– определитьзначениеконституционно-правовыхусмотренийв публичных конституционных отношениях;

– проанализироватьконституционные-правовыеусмотренияв конституционном процессе;

– рассмотреть реализацию правовых усмотрений в правоприменительной деятельности органов государственной власти и должностных лиц.

Методологическая основа диссертационного исследования. В ходе работы применялся общенаучный метод диалектический познания, а также использовались методы: анализа, синтеза, обобщения, логический, системно- структурный,сравнительно-правовой,формально-юридический, исторический и др.

Теоретической основой диссертационного исследования послужили труды ученых-правоведов: Д.Б. Абушенко, С.С. Алексеева, В.Г. Антропова, А.Т. Боннера, Л.Н. Берг, А.А. Березина, Д.В. Бойко, В.Н. Дубовицкого, Т.В. Кашаниной, К.И. Комиссарова, О.В. Кораблиной, А.П. Коренева, А.А. Малиновского, В.М. Манохина, В.С. Нерсясянца, О.А.Папковой, А.С. Скударнова, Т.Г. Слюсаревой, Ю.А. Тихомирова, Д.М. Чечота, Л.А. Шарниной и др.

Нормативную базу исследования составили Конституция Российской Федерации, федеральные конституционные законы, федеральные законы, подзаконные нормативные правовые акты, составляющие основу рассматриваемой сферы общественных отношений.

Эмпирическую основу исследования составили материалы правоприменительной практики Конституционного Суда Российской Федерации,постановленияПленумовВерховногоСудаРоссийской Федерации.

Теоретическое значение диссертационного исследования состоит в том, что в работе предпринимается попытка формирование целостной концепции конституционно-правового усмотрения. Раскрывается содержание, и выделяются виды конституционно-правового усмотрения. Проводится анализконституционно-правовых усмотрений в конституционном праве и процессе, а так же рассматривается реализация правовых усмотрений в правоприменительной деятельности органов государственной власти и должностных лиц.

Практическая значимость результатов исследования состоит в том, что выводы и предложения, содержащиеся в диссертации, могут представлять практический интерес для субъектов, осуществляющих правотворческую и правоприменительную деятельность. Основные результаты диссертационного исследования могут быть использованы в учебном процессе при преподавании конституционного права, теории государства и права, специальных курсов, а так же при проведении дальнейших работ по теме исследования, подготовки учебных пособий, содержание которых связано с проблемами конституционно-правового усмотрения.

Апробация результатов исследования осуществлялась путем участия автора диссертации в следующих научных конференциях:

1. IVмеждународнойстуденческойнаучно-практическойконференции

«Научно-образовательный потенциал молодежи в решении актуальных проблем XXI века». Конференция проведена АФ Красноярского государственного аграрного университета. Ачинск, 15 апреля 2016 г;

2. Международная научная конференция студентов, аспирантов и молодых ученых «Молодежь и наука: проспект Свободный-2016». Красноярск, 15- 25 апреля 2016 г.

1. Конституционное усмотрение как правовое средство

1.1 Содержание и сущность конституционно-правового усмотрения

В настоящее время в отечественной правовой науке довольно большое внимание уделяется разработке категории усмотрения в праве. Подобный повышенный интерес к указанной проблеме, вероятно, может объясняться, сложностью и многогранностью объекта исследований, а так же большой значимостью всестороннего рассмотрения его предмета для нужд практического применения. Как отмечает А.А. Малиновский в своей статье посвященной усмотрению в праве: «Вопрос об усмотрении в праве является достаточно сложным и дискуссионным. Сложность его обусловлена прежде всего многогранностью самого понятия права, а дискуссионность продиктована отсутствием единства в подходах к пониманию категории «усмотрение».

Несмотря на то, что в настоящее время, хотя и прослеживается определенный рост интереса к проблеме усмотрения в праве, выражающегося в увеличении числа работ посвященной данной тематике. Тем не менее, все еще остается большое количество слабо изученных или вообще не рассмотренных вопросов связанных с усмотрением в праве требующих пристального исследовательского внимания.

Среди них можно выделить довольно важный вопрос, связанный с применением усмотрения в конституционно-правовых отношениях. И для того что бы постараться разобраться в таком сложном вопросе, о том что же представляет собой конституционно-правовые усмотрения в первую очередь представляется необходимым разобраться со значением самого понятия «усмотрение».

При выяснении смысла того или иного понятия прежде всего возникает необходимость в определении его родового понятия с точки зрения этимологии. Так, согласно толковому словарю русского языка Д.Н. Ушакова слово «усмотрение» образовано от глагола «усмотреть», которое имеет несколько значений «заключение, мнение, решение. Решение, склонность действовать, решать по собственному желанию, а не по закону». В.И. Даль определяет слово «усмотреть» как «что-то увидеть, узреть очами, открыть и распознать, заметить». В словаре С.И. Ожегова слову «усмотрение» придается следующие значения «решение, заключение, мнение. Предоставить что-нибудь на чье-нибудь усмотрение. Действовать по своему усмотрению. На ваше усмотрение (как решите вы)».

К тому же необходимо отметить, что близким по значению слову «усмотрение» является термин «дискреция» (discretion). Под которым понимается «самостоятельное решение вопроса государственным или должностным лицом, а так же государственным органом». Данный термин юридической литературе, а так же в официальных документах довольно часто используется как синоним слову «усмотрение» в связи с тем, что имеет схожее с ним значение. Исходя из этого, достаточно обоснованным представляется использование этих терминов как равнозначных по смыслу.

Таким образом, словарно-справочное значение термина «усмотрение» включает в себя, во-первых, субъективное мнение, решение лица, а во- вторых, совершение действий по своему желанию. Если первое значение указывает на конечную цель усмотрения, то второе характеризует усмотрение как деятельность, зависящую от воли субъекта. Если обобщить предложенные варианты можно предположить, что усмотрение представляет собой решение, принятое определенным субъектом, или сложившееся у него мнение, исходя из имеющихся у данного субъекта вариантов и предпосылок принятия решения.

Исходя из этого, можно говорить о том, что усмотрение представляет собой активную деятельность субъекта в рамках предоставляемой ему свободы действий для решения конкретных задач, которые возникают в реальных жизненных ситуациях. Свобода в этом случае не является безграничной, она имеет определенные границы, пределы. Однако в пределах данных границ субъект свободен и может осуществлять свое усмотрение.

Усмотрение присутствует во многих сферах жизни общества, в том числе и политико-правовой. На протяжении всего исторического развития государственно-правовых явлений очень часто возникает вопрос о роли усмотрения в политико-правовой жизни общества, а также её исключение из механизма правового регулирования общественных отношений.

В различные времена мнения склонялись как в пользу существования правоприменительного усмотрения, так и против его использования. По этому поводу М.К. Маликов в свое время высказал мнение о том что «пока существуют политико-правовые отношения, всегда будет и реализация индивидуальной и коллективной воли, следовательно, и усмотрение правоприменителя». С приведенным мнением трудно не согласиться, так как оно находит свое подтверждение на протяжении всего исторического развития государства и права.

В этой связи так же можно привести высказывания Ю.А. Тихомирова, который указывал на то что: «Многовековой опыт применения права свидетельствует, что ни один вид общественных отношений не может быть урегулирован исчерпывающим образом. Публично-властная деятельность невозможна без определенного пространства свободного усмотрения должностных лиц, которые обладают некоторыми дискреционными полномочиями, позволяющими им действовать по своему усмотрению в зависимости от обстоятельств».

К тому же, как отмечает П.Ф. Пашкевич: «Недостаточная нормативная регламентация, порождает такие отрицательные социальные последствия, как неорганизованность общественных отношений и возможности произвола. Но отрицательные последствия возникают и в случае, если имеет место юридическое регулирование сверх меры, т.е. наличие множества законов, детальной регламентации, чрезмерной «заформализованности» и т.д.»

Для достижения эффективного правового регулирования необходимо соблюдение оптимального баланса свободы и детальной регламентации действий сторон. В подобных ситуациях существует необходимость в таких правовых средствах, которые эффективно решали бы указанные проблемы. И такими правовыми средствами могут выступать правовые усмотрения. Данный вывод можно сделать, рассмотрев различные дефиниции «правовых средств», которые даются литературе.

Так в доктрине существует несколько определений понятия «правовые средства». С.С. Алексеев дал следующее определение правовым средствам:

«субстанциональные,институциональныеявленияправовой действительности, воплощающие регулятивную силу права, его энергию».

По мнению Б.И. Пугинского, правовые средства следует рассматривать в широком и узком смыслах. В соответствии с первым смыслом правовые средства определяются как «сочетания (комбинации) юридически значимых действий, совершаемых субъектом с дозволенной степенью усмотрения и служащих достижению их целей (интересов), не противоречащих законодательству и интересам общества». В узком смысле же под правовыми средствами понимаются «юридические способы решения субъектами соответствующих задач, достижения своих целей (интересов)».

СогласноА.В.Малько,правовыесредствапредставляютсобой «правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (технологии), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение социально полезных целей».

Таким образом, можно говорить о том, что правовое «усмотрение» является довольно важным правовым средством, которое позволяет, учитывать все многообразие жизненных ситуаций которые в полной мере не могут быть урегулированы нормами права.

В отечественной правовой науке вопрос, связанный с усмотрением в праве не является новым. При определенном желании упоминания связанные с усмотрением в праве можно отыскать у дореволюционных ученых, а так же у советских авторов первой половины прошлого века. Однако, серьезные, исследования, представляющие научный интерес, посвященные данной тематике в отечественной правовой науке начали проводиться только конца 60-х годов прошлого века. Не смотря на это до настоящего времени в отечественной правовой науке не сформировалось единого понимание правовой природы данного явления. В связи с этим для формирования определенного представления об усмотрении представляется необходимым провести анализ различных позиций посвященных указанной проблеме.

Приступить к рассмотрению следует с работы А.А. Жданова, которая является одной из самых ранних, наиболее подробно рассматривающих проблему усмотрения в отечественной правовой науке. В указной работе автором был проведен обзорный анализ ряда существующих на тот момент позиций зарубежных исследователей посвященных теме свободного усмотрения. В результате проведенного в указанной работе исследования, было сформулировано собственное понимание свободного усмотрения: «… под свободным усмотрением подразумевается предоставление органам государства и его должностным лицам свободы действий в границах, определенных законом,… т.е. та сфера их деятельности, в границах которой они могут практически произвольно принимать решения».

Почти в это же время К.И. Комисаровым было предложена дефиниция судебного усмотрения: «это предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона». Это было перовой попыткой в советской правовой науке, сформулировать определение судебного усмотрения. Немного позднее А.Т. Бонером было предложено другое определение судебного усмотрения «под судебным усмотрением нужно понимать специфический вид судебной правоприменительной деятельности. Сущность ее заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия находить наиболее оптимальное решение правового вопроса, исходя из общих положений закона, целей, преследуемых законодателем, конкретных обстоятельств дела, а также принципов права, законов развития общества и норм морали».

С позиций административного права проблема усмотрения рассматривалась в работе А.П. Коренева. Согласно его мнению, под «усмотрением» следует понимать «определенную рамками законодательства известную степень свободы органа в правовом решении индивидуального конкретного управленческого дела, которая предоставляется в целях принятия оптимального решения».

По поводу усмотрения Д.М. Чечот высказался следующим образом:

«понятие усмотрения предполагает, что соответствующий орган или должностное лицо действуют по своей воле, не связанной при принятии решения какой-либо нормой». В этом определении прослеживается тесная взаимосвязь между понятием безграничной свободы и усмотрением. И изначально можно сделать вывод, что согласно этому определению, усмотрение, не регламентируется ни какими нормами. Тем не менее, этот вывод будет являться ошибочным, поскольку в своих дальнейших рассуждениях автор указанного выше высказывания отмечает: «Закон, с одной стороны, уполномочивает орган или должностное лицо на определенное действие, но, с другой стороны, не связывает совершение или не совершение действия с заранее предусмотренными условиями, предоставляя … самому органу или должностному лицу решить вопрос о совершении необходимого действия и его содержании».

Довольно интересным представляется так же мнение, которое высказали в своем монографическом исследовании Ю.П. Соловей и В.Н. Дубовицкий по поводу усмотрения. Так он выделяет широкую и узкую трактовку усмотрения. Согласно этому делению под широким пониманием усмотрения необходимо рассматривать решение, заключение вообще. В этом случае получается, что право связано с усмотрением. Напротив узкая трактовка подразумевает усмотрение, которое связано правом.

Так же проблему усмотрения затрагивал в своих исследованиях М.К. Маликов, который рассматривал её через призму волевого компонента. В результате проведенного им исследования он сделал следующий вывод о том, что «юридическим гарантиям, а не волевому усмотрению отдельных личностей (правоприменителей) принадлежит приоритет в обеспечении законности в советском правовом государстве. В то же время

государственная воля, выраженная в применяемой норме, дополняется правовой позицией компетентного органа по отношению к конкретному случаю (правовое усмотрение)».

Из различных точек зрения приведенных выше, можно сделать вывод о том, что еще в советской правовой науке проблема усмотрения привлекала внимания исследователей. Можно так же говорить о том, что в рассмотренный период были уже сформулированы различные определения усмотрения, а так же уже сформировалось определенное понимание данного правового явления, хотя и не достаточно полное. В дальнейшем сложившиеся в этот период представления об усмотрении в праве легли в основу теоретического изучения и осмысления указанной проблемы в современной российской правовой науке.

На современном этапе рассмотрению категории усмотрение в праве, уделяется большое внимание в науке ей посвящено большое количество научных работ: монографий, диссертационных исследований, научных статей. Это является очевидным подтверждением того, что проблема усмотрения в праве на современном этапе является актуальной и не теряет своей значимости.

Одной из первых работ посвященной усмотрению в современной российской правовой науке можно назвать диссертационное исследование В.П. Антропова. В указанной работе рассматриваются общетеоретические вопросы правоприменительного усмотрения, а так же исследуются вопросы, связанные с формированием, пределами и принципами правоприменительного усмотрения. Согласно данному в этой работе определению «правоприменительное усмотрение - это предоставленная правом, властная, интеллектуально-волевая деятельность правоприменителя по выбору субъективно-оптимального решения».

Изучением пределов правоприменительного усмотрения занимался, А.А. Березин, в своей работе он дал определение правоприменительному усмотрению под которым, по его мнению, следует понимать «осуществляемую на основе и в рамках закона деятельность уполномоченных субъектов права, предполагающую возможность выбора наиболее оптимального решения по юридическому делу». Под пределами правоприменительного усмотрения он понимает «установленные посредством особого правового инструментария границы, в рамках которых субъект правоприменения на основе комплексного анализа обстоятельств юридического дела уполномочен вынести оптимальное решение с точки зрения принципов законности, справедливости и целесообразности».

Среди работ, в которых рассматривается правоприменительное усмотрение, следует так же назвать диссертационные исследования О.В. Кораблиной и Д.В. Бойко. Так, О.В. Кораблина в своем исследовании рассмотрела общетеоретический и морально-нравственные аспекты усмотрения. Проанализировав различные подходы, касающиеся усмотрения она выделила ряд его признаков, однако определение данному явлению в своей работе не привела.

Довольно интересными представляются для рассмотрения различные определения правоприменительного усмотрения, которые приводит в своей научной работе Д.В. Бойко. По его мнению, правоприменительное усмотрение необходимо рассматривать как процесс и как результат. Так, в соответствии с этой позицией под процессом следует понимать «интеллектуально-волевую деятельность правоприменителя по определению варианта решения юридического дела в ситуации отсутствия нормативного регулирования (пробел в праве) или однозначного решения юридического дела (правовая неопределенность)». Под результатом согласно этому же подходу необходимо понимать «вынесение решения по юридическому делу на основе предоставленной законом свободы выбора и своего внутреннего убеждения при отсутствии однозначного регулирования правом варианта его поведения».

Согласно этому же автору в институциональном смысле под усмотрением в правоприменительной деятельности следует понимать:

«правовую возможность правоприменительного органа или должностного лица, руководствуясь предусмотренной законом свободой выбора, выносить правоприменительное решение по делу, регулирование которого возможно в оговоренных законом рамках или не предусмотрен нормой права вообще, основываясь на своем внутреннем убеждении».

Среди большого количества работ, в которых рассматривается судебное (судейское) усмотрение, одной из первых в современной правовой науке является диссертация О.А. Папковой. Под судейским усмотрением, в которой понимается «урегулированный правовыми нормами, осуществляемый в процессуальной форме специфический вид правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия разрешать спорный правовой вопрос, исходя из целей, преследуемых законодателем, принципов права и других общих положений закона, конкретных обстоятельств дела, а так же начал разумности, добросовестности, справедливости и основ морали».

Последующее повышение интереса связанного с судебным усмотрением в отечественной науке было обусловлено выходом перевода книги Аарона Барака «Судейское усмотрение». В этой книге дается авторское определение усмотрения, под которым понимается «полномочия данные лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна».

Схожее определение судейского усмотрения дается в диссертационной работе Н. С. Погореловой, под которым понимается «данное судье законом и статутом право и обязанность свободы выбора одного из нескольких закрепленных в правовой норме решений по конкретному делу, основанное на его мировоззрении, профессиональном опыте и убеждении».

О судейском усмотрением как выборе одного из вариантов решения говорит А.А. Пивоварова. Она рассматривает судейское усмотрение как «предоставленное законом право судьи выбирать один из вариантов решения по своему убеждению». Внутреннее убеждение по её мнению представляет собой «элемент правосознания, формирующийся в результате функционирования психологических, нравственных, правовых установок на основе оценки и личности виновного».

Как отмечает П.В. Марков «Сложившийся в отечественной науке подход к определению судебного усмотрения как выбора между несколькими вариантами разрешения дела, каждый из которых соответствует закону, является неверным, поскольку он не охватывает случаи, когда тот или иной вопрос, требующий правового решения, ранее никогда еще не рассматривался либо предложенное ранее решение имеет неправовой характер». Согласно его трактовке под судебным усмотрением понимается «свободная деятельность суда по разрешению конкретного дела в целом или совершению отдельного процессуального действия в соответствии с личными убеждениями судьи, заключающаяся в выборе одного из нескольких вариантов решения спора, предусмотренных формальными источниками права, либо направленная на преодоление коллизий и пробелов в позитивном регулировании и имеющая результатом (целью) формирование правового решения».

Среди исследований посвященных судебному усмотрению можно так же отметить диссертацию Л.Н. Берг, которая дала следующее определение судебному усмотрению: «элемент судебной правоприменительной деятельности, заключающийся в выборе мотивированного законного и обоснованного решения, совершаемого уполномоченным субъектом (судьей) по конкретному юридическому делу в пределах, установленных нормой права».

Исходя из различных определений, которые даются судебному (судейскому) усмотрению можно заметить, что разные авторы говорят либо о судебном усмотрении, либо о судейском усмотрении или же вообще не разграничивают их, используя как одно понятие.

По этому поводу А.П. Кузнецов отмечает: «Ряд авторов, рассматривая словосочетания «судебное усмотрение» и «судейское усмотрение» считают их различными как по названию, так и по содержанию. Однако при характеристике их сущностных составляющих они допускают их смешение, что дает основания сделать вывод об их тождественности, так как одни признаки являются признаками другого и наоборот. Поэтому использование того или иного словосочетания не позволяет достичь определенной стандартности, унифицированности правовых положений, их точности и ясности. В связи с этим можно говорить об их тождественности. Исходя из изложенного выше, научная дискуссия по проблеме судебного усмотрения, судейского усмотрения не имеет под собой теоретической основы, лишена научного и содержательного характера».

С этим утверждением А.П. Кузнецова можно согласиться, так как использование сходных по значению терминов «судебное» и «судейское» усмотрение в различных значениях значительно усложняет их восприятие. К тому же в связи с тем, что не было выработано единых подходов в понимании этих терминов, а так же отсутствие определенных критериев, по которым их можно разграничивать, то происходит путаница в их использовании.

Таким образом, под судебным усмотрением можно понимать деятельность суда связанную с поиском и принятием законного и наиболее оптимального решения по делу.

Что же касается административного усмотрения, то в литературе так же существуют различные точки зрения касательно его сущностной интерпретации.

Т.Г. Слюсарева говорит о том, что административное усмотрение - это «определенная нормативными правовыми актами свобода выбора варианта поведения полномочного субъекта (государственного служащего) на основе его мыслительной деятельности в целях реализации им публичного интереса принять оптимальное управленческое решение, совершить действие или воздержаться от его совершения (бездействие) для целесообразного осуществления своих полномочий».

П.В. Марков рассматривает административное усмотрение как «способ осуществления полномочий органами исполнительной власти по принятию конкретизирующих акты законодательной власти подзаконных нормативных правовых актов, а также по применению правовых норм к конкретным жизненным случаям (разрешению конкретных дел)».

О.В. Кораблина говорит о том, что административное усмотрение представляет собой «мотивированный выбор для принятия правомерных решений и совершения действий управомоченным субъектом в рамках его компетенции для выполнения управленческих и иных задач в соответствии с принципами законности».

Указанные определения позволяют говорить о том, что административное усмотрение представляет собой определенную свободу действий при осуществлении своих полномочий государственными органами или должностными лицами в рамках установленных законодательством.

Так согласно приведенному выше анализу определений отечественных правоведов можно прийти к выводу о том, что рассматриваемая категория усмотрения почти во всех работах посвященных этой тематике имеет более или менее общее значение и обладает общими признаками. Среди этих признаков почти всегда выделяются:

– установленностьипредусмотренностьегозаконом(очевидно,в широком смысле);

– осуществление публичными органами или должностными лицами;

– свобода (правомочие) выбора им того или иного решения, поведения;

– наличиепределов,ограниченийуказаннойсвободы(правомочия) выбора;

– использование его при осуществлении правоприменения

– цель, достижение оптимального результата при рассмотрении правового вопроса;

– соблюдение процессуальной формы; свобода (правомочие) выбора решения; наличие пределов, ограничений указанной свободы (правомочия) выбора

– мотивированность выносимого решения.

Исходя, из указанных выше различных дефиниций усмотрения, а так же на основе выделяемых в них признаках можно сформулировать собственное определение понятия «усмотрение». Так под усмотрением можно понимать деятельность субъекта наделенного властными полномочиями, в случаях, предусмотренных законом и в установленных им рамках, выбирать наиболее оптимальный вариант по разрешению конкретной жизненной ситуации.

Рассмотревразличныеточкизренияисследователейнапроблему усмотрения,атакжесформулировавопределениеусмотренияможно перейти к рассмотрению содержания конституционно-правового усмотрения. Так, по мнению С.А. Авакьяна «предметом конституционного права Россиикакотраслиотечественногоправаявляютсянаиболее фундаментальные общественные отношения, которыми характеризуются: основы конституционного (общественного) строя Российского государства, сущность и формы власти народа; основы правового положения личности; государственноеустройствоРоссии;система,порядокформирования, принципы организации и механизм деятельности органов государственной власти и местного самоуправления». Исходя из этого, можно говорить о том, что одним из основных предметов регулирования конституционного права России являются общественные отношения, связанные с организацией государстваифункционированиемпубличнойвласти.Приэтом конституционное право - как отмечает О.А. Мирошник - устанавливает основы осуществления публичной власти всех видов, а наиболее значимые ее аспекты регламентирует подробно (правотворчество и толкование права,

процедуры назначения и отрешения от должности высших должностных лиц и т. д.). Вследствие наделения должностных лиц публичной властью они получают возможность в предусмотренных законом случаях принимать решения, основываясь лишь на своем внутреннем усмотрении. В связи с этим, проблема усмотрения в деятельности государственных органов и должностных лиц представляет, довольно большой интерес для изучения её в рамках конституционного права.

Исходя из этого, а так же опираясь на все вышеперечисленные различные дефиниции усмотрения можно, вывести определение конституционно-правового усмотрения, под которым можно понимать предоставленную конституцией и законами, возможность государственных органов и должностных лиц, выбирать наиболее оптимальный вариант для разрешения конкретной ситуации возникающей при осуществлении ими своих полномочий.

1.2 Виды конституционно-правовых усмотрений

Приступая к изучению видов конституционно-правовых усмотрений, необходимо отметить, что виды проявления правового усмотрения следует изучать при помощи классификаций. Это позволяет упорядочить различные представления о рассматриваемом явлении, привести их в относительный порядок.

Попытки создания научно обоснованной классификации усмотрения в отечественной правовой науке стали предприниматься практически одновременно с началом проведения серьезных исследований указанной правовой категории, а именно с конца 60-х годов прошлого века. Тем не менее, до настоящего времени не было создано целостной логически выстроенной классификации категории «усмотрение». Прежде всего, это может объясняться тем, что в правовой науке до сих пор идет процесс формирование представлений о категории «усмотрение».

По поводу классификации правоприменительного усмотрения В.Г. Анторопов в своем диссертационном исследовании высказался следующими образом: «Правоприменительное усмотрение в настоящее время имеет насколько разнообразный по критериям, настолько и неопределенный по смыслу и неустойчивый по степени признанности набор классификаций. Во многом это лишь свидетельство обычного процесса первичной разработки понятия».

В литературе встречаются классификации усмотрения по различным основаниям в зависимости от избираемого критерия. Вопрос классификации правового усмотрения вряд ли нужно решать только в формально- логическом плане, преследуя одну лишь цель создания стройных, исчерпывающих «делений» усмотрения на виды. Поэтому среди возможных разнообразных «делений» усмотрения в первую очередь должны быть выдвинуты те критерии, которые выражают существенные особенности, преимущества усмотрения и позволяют четче увидеть черты и действия данного правого явления.

При проведении классификации усмотрения необходимо уяснить, что усмотрение присутствует во многих сферах человеческой деятельности. Обычно эти сферы различаются по своему объекту: политика, право экономика, социальные отношения, военная сфера и т.д. В каждой из этих сфер деятельность по усмотрению имеет свои особенности. В результате чего общее понятие усмотрения как составной части сознательной человеческой деятельности можно разделить на виды по сферам человеческой деятельности: политическое усмотрение, правовое усмотрение, экономическое усмотрение, военное усмотрение и др.

Изперечисленныхвышевидовусмотрениявданной исследовательской работе наибольший интерес для изучения представляет изучение правовое усмотрение. Вместе с тем политическое усмотрение представляет определенную значимость при проведении исследования, это может, объясняется тем что, правовая сфера и политические сферы жизни общества тесно связаны друг с другом. В этой связи можно привести высказывания Д.В. Бойко: «Примечательная особенность правового усмотрения состоит в том, иные виды усмотрения часто находят правовое опосредование, и это обстоятельство иногда ведет к определенному «затмению проблемы, когда юристы в той или ином решении видят только юридический смысл, или, наоборот, то или иное решение, имеющее правовую форму, всецело относят к иной сфере жизни социума».

Правовое усмотрение является относительно свободной деятельностью субъектов права по решению проблем в сфере правового регулирования общественных отношений. Так «в зависимости от того, в рамках какого правового цикла происходит эта деятельность, правовое усмотрение можно разделить на правотворческое усмотрение и правореализационное усмотрение».

Правотворческое усмотрение показывает степень свободы субъектов осуществляющих правотворческую деятельность при принятии ими норм права. Наличие усмотрение правотворческой деятельности обусловлено тем, что на всех стадиях правотворчества участвуют вполне конкретные люди, и от их субъективного усмотрения зависит принятия или не принятия правового акта, его содержание, сроки его принятия и т.д. Так, от персонального состава рабочей группы по составлению законопроекта во многом зависит выбор научной доктрины, которая кладется в основу будущего закона, основные положения будущего нормативного акта. Довольно часто принимаются законы, отражающие интересы определенных групп населения. К тому же правотворческая деятельность так же характеризуется большим влиянием на неё политики, что подчеркивает тесную связь политики и права. В то же время субъективные факторы при осуществлении правотворчества действуют в рамках объективных факторов, и субъективные усмотрения законодателей не могут выходить за определенные рамки. К основной функции законодательной власти относится правотворчество. Таким образом, правотворческие органы осуществляют нормативное регулирование, обращенное к неопределенному количеству субъектов права. Правоприменительное усмотрение осуществляется правотворческим органом лишь в отдельных, специально установленных в законе случаях и предполагает соблюдение законом порядка реализации.

Правовое усмотрение в сфере правореализации можно разделить на несколько видов в зависимости от форм реализации права. Так традиционно в теории права различают три основные формы реализации права: использование прав, исполнение обязанностей и соблюдение запретов, а так же выделяют особую форму реализации - правоприменение. Из указанных форм использование права представляет собой широкий спектр усмотренческих начал, исполнение обязанностей этот спектр значительно сужает, а такая форма реализации права, как соблюдение обычно оставляет лишь два варианта: соблюдать запрет или нарушить его, совершить правонарушение. Наиболее изученным из этих видов является правоприменительное усмотрение, играет значительную роль в деятельности органов федеральной и муниципальной исполнительной власти. Данная деятельность осуществляется в оперативно-исполнительной и в правоохранительной формах.

Следующий этап классификации связан уже с анализом уже такой формы усмотрения, как правоприменительное усмотрение. В.Г. Антропов в своем диссертационном исследовании предлагает следующие классификации: по субъекту (законодательное, административное, судебное); по предмету (нормативное, индивидуальное); по возможности пересмотра(пересматриваемое, не пересматриваемое); по дискретности (непрерывное, дискретное).

А.А. Малиновский выделяет три вида усмотрения в праве: субъективное, административное и судебное. Критерием такого различения является субъект усмотрения. Он пишет: «При субъективном усмотрении субъект - это лицо, наделенное субъективным правом для осуществления своего интереса (гражданин, политическая партия, общественная организация). Субъекты административного и судебного усмотрения, как правило, не имеют своего (личного) интереса в процессе правоприменения и осуществляют возложенные на них должностные полномочия в рамках должностных обязанностей (губернатор, судья), выступая при этом от имени общества или государства». Как нам представляется, эта классификация неполная. Усмотрение - довольно объемный феномен, и в праве оно проявляется гораздо многообразнее. Так, в классификацию А.А. Малиновского не вошло усмотрение законодателя.

В первом приближении можно сказать, что все ситуации правоприменительного усмотрения разделяются на те, которые так или иначе предусмотрены правом, и те, которые правом не предусмотрены (пробел, коллизия), и правоприменитель принимает решения, исходя из соображений общей компетенции, ответственности, ситуации крайней необходимости.

В зависимости от сферы юридической деятельности правоприменительное усмотрение можно разделить на судебное, или судейское, и административное. Поскольку судебная деятельность в современном цивилизованном обществе, да и на всех этапах развития цивилизации имеет исключительное значение, то проблема усмотрения в деятельности судьи подвергалась значительному исследовательскому интересу. Административное усмотрение присутствует в деятельности многочисленных актов государственного управления, в основном органов исполнительной власти. В общем, границы правоприменительного административного усмотрения теоретически очертить довольно трудно, здесь все формулы будут довольно расплывчаты. Однако в каждом реальном случае тщательный анализ показывает, к какому виду правовой деятельности относится тот или иной юридический акт. Вместе с тем есть бесспорные ситуации: принятие решений по конкретным юридическим делам на основе закона органами исполнительной власти в обязательном порядке относится к сфере правоприменения. Обычно выделяют две формы применения права: оперативно-исполнительную и правоохранительную. Вполне очевидно, что пределы усмотрения, в правоохранительной форме более ограничены, поскольку она напрямую связана с применением государственного принуждения. Наличие этих двух форм и их особенности предопределяют выделение таких видов правоприменительного усмотрения, как усмотрения, в оперативно-исполнительной сфере, т.е. собственно в управлении, и усмотрение в правоохранительной сфере. Следует подчеркнуть, что наибольший объем усмотрения в правоохранительной сфере из всех государственных служб выпадает на долю сотрудников органов внутренних дел (полиции).

Судебное усмотрение, в свою очередь, можно разделить на подвиды в зависимости от того, в каком виде судопроизводства он присутствует. Так, можно выделить усмотрение в конституционном судопроизводстве, уголовно-процессуальном судопроизводстве, гражданско-процессуальном и арбитражном судопроизводствах, административном судопроизводстве. Появились работы об усмотрении в деятельности Конституционного Суда РФ.

По аналогии административное усмотрение можно классифицировать по иерархии органов власти и управления, которые его используют. Так, правомерно говорить об усмотрении в деятельности федеральных

государственных органов, органов субъекта федерации и муниципальных органов. Особый научный интерес, по вполне понятным причинам, вызывает усмотрение в деятельности правоохранительных органов: полиции, прокуратуры, органов госбезопасности.

Среди классификаций административного усмотрения можно обратить внимание на классификацию, предложенную Ю. А. Тихомировым. Основным критерием такой классификации может быть комбинация элементов усмотрения и результат их взаимодействия с внешней средой. Он выделяет:

1) активно-позитивное, формирующееся и проявляющее себя сообразно статусу его носителей и их правомерным взглядам и позициям;

2) по прямым предписаниям закона;

3) по поручениям и заданиям вышестоящих органов и руководителей;

4) под давлением общественного мнения;

5) по соображениям перестраховки;

6) под влиянием неформальных групп и лиц;

7) из-за боязни санкции;

8) негативное.

Как видно, настоящая классификация представляет собой определенную ценностную шкалу, с одной стороны которой социально позитивные, а с другой негативные мотивы принятия усмотренческого решения.

Помимо этого усмотрение можно также классифицировать по субъекту, его использующему. Поскольку субъектов права можно разделить на индивидуальных и коллективных, то и усмотрение можно разделить на усмотрение, применяемое должностными лицами, и усмотрение, применяемое коллегиальными органами. Так, Ю. А. Тихомиров отмечает, что «непосредственными носителями административного усмотрения являются руководители, должностные лица и представители госорганов, управленцы в коммерческих организациях в пределах своей компетенции, независимые администраторы (в рамках целевых программ, арбитражные и внешние управляющие, диспашеры и т. п.)» Такое деление имеет значение и для практики, поскольку в усмотрении велика доля субъективизма. Так как на него действительно влияет уровень правосознания правоприменителя, то резонно предположить, что у коллегиальных органов степень субъективизма значительно ниже. Кроме того, неправильное правоприменение обычно ведет к привлечению соответствующих должностных лиц к ответственности. Однако вопрос об ответственности коллегиальных органов пока в действующем законодательстве не решен.

Вслед за западными учеными социологического направления можно выделить сильное и слабое усмотрение, официальное и неофициальное, предварительное и окончательное. К слабому усмотрению можно отнести те случаи, когда правоприменитель, разрешая то или иное дело, опирается в основном на правовую норму. Сильное имеет место тогда, когда отсутствует норма, на основании которой можно разрешить проблему. Официальное усмотрениеприсутствуеттогда,когдаправоприменительреализует альтернативную форму санкции, а неофициальное когда он действует в соответствии не с самой нормой, а со смыслом ее толкования. Усмотрение является предварительным, если возможна его отмена иными субъектами, и, соответственно, окончательным, если дело уже не может быть пересмотрено. Помимо выше названных можно классифицировать усмотрения по отраслям права,такестьработыпоусмотрениювуголовномправе, административном праве, в налоговом правоприменении.

Что же касается усмотрения в конституционном праве то сфера действия усмотрения в конституционном праве довольно широка помимо традиционно выделяемых административного и судебного усмотрения, отдельными авторами выделяется так же политическое усмотрение. По их мнению, политическое усмотрение осуществляется субъектами верховной власти в государстве, является выражением политической воли, через которую проявляется сущность государства во всей своей полноте. Политическая воля имеет цель организовать и верно выразить единую всенародную волю. Высшие органы государственной власти выражают ее непосредственно и независимо от других органов. Усмотрение высших органов государственной власти (главы государства, парламента, правительства) основано на первичной компетенции, поэтому оно не связано законом и, следовательно, действие или решение, основанное на политическом усмотрении, не подлежит обжалованию.

Верное по содержанию и по форме оперирование в конституционном праве указанными видами усмотрения требует определения природы отношений, соответствующей каждому из них.

Судебное усмотрение, осуществляемое судебными органами в процессе правоприменения, выражается в выборе одной из альтернатив, каждая из которых законна. В рамках предоставленной дискреции судебные органы дают оценку доказательств, условий, имеющих значение для правовой квалификации, результатов деятельности участников процесса по выполнению процессуальных функций и на основе этой оценки осуществляют выбор из предоставленных нормативных возможностей того варианта, который, по мнению суда, соответствует ситуации. Судебное усмотрение, таким образом, имеет процессуальную и материальную стороны, будучи основанным на нормах как материального, так и процессуального права. Применительно к конституционному праву интерес представляет именно материальная сторона судебного усмотрения, поскольку вопросы судопроизводства, при регулировании которых используются конструкции, допускающие действие по усмотрению в процессуальном аспекте, имеют иную отраслевую принадлежность.

Необходимость в судебном усмотрении применительно к конституционным отношениям возникает в следующих ситуациях. Во- первых, в целях установления наличия конституционного правонарушения, влекущего за собой применение мер ответственности.

Во-вторых, необходимость в судебном усмотрении в конституционном праве возникает для определения пределов пользования субъективными конституционными правами в конфликтной ситуации, возникшей на основе конкуренции конституционных прав и свобод. Так, в состоянии конкуренции могут находиться право собственности и право на защиту материнства и детства (препятствием к реализации права собственника на распоряжение квартирой может быть проживание в ней несовершеннолетнего ребенка). Другой пример: ситуация конфликта права на свободный поиск, получение, передачу, производство и распространение информации и права на неприкосновенность частной жизни лица. В отсутствие законодательно установленных пределов пользования субъективными конституционными правами делом суда становится их определение применительно к конкретной ситуации.

В-третьих, судебное усмотрение вызвано необходимостью установления фактов нарушения состояния конституционной законности. Оно может выразиться в несоответствии нормативного акта акту более высокой юридической силы, что является основанием для признания его неконституционным или недействующим, а также одним из элементов фактического состава для применения мер конституционной ответственности. Здесь усмотрение относится не к фактическим отношениям, а к формально-юридической стороне. Связи каждого нормативного акта с актами более высокой юридической силы носят индивидуальный характер. Формализация этих связей невозможна, она просто была бы абсурдной. В нормах права устанавливается лишь общая иерархия нормативных актов, в соответствии с которой принимает свое решение суд при осуществлении нормоконтроля.

Административное усмотрение, осуществляемое субъектами управления (государственного и муниципального), представляет собой возможность при осуществлении действий и принятии решений, основанных на законе и направленных на исполнение закона, исходить из принципа целесообразности.

Административное усмотрение, как и вообще область государственного и муниципального управления, в которой оно применяется, представлено большим разнообразием. Типичными видами административного усмотрения, по мнению немецких правоведов И. Рахтера и Ф. Шупперта, являются: 1) тактическое усмотрение (закон предоставляет управлению простор для принятия собственного решения, с тем, чтобы при меняющихся фактических обстоятельствах отдельного случая оно могло гибко и возможно эффективнее осуществить «стратегическую» цель, классическим примером является полицейское усмотрение);